TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARINA GIL MAESTRE DEMANDADO: HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E. - COOPSALUD - LABORANDO LIMITADA - SORY C.E.U. - BIENES Y SERVICIOS LTDA - EMPRESA DE EMPLEOS TEMPORALES MALUC S.A.S - EFFECTIVE PEOPLE S.A.S. RADICADO: 20001-23-39-001-2016-00457-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del oficio recibido el 12 de mayo de 2016 con radicado interno 0669 del 16 de mayo de 2016, expedido por el Gerente del hospital demandado, a través del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, auxilio de transporte, auxilio o prima de alimentación y vacaciones.
Además, que se condenara a la demandada al pago de la indemnización por retardo en el pago de las cesantías mencionadas según lo establecido en la Ley 244 de 1995. Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a realizar los aportes por concepto de cotizaciones correspondientes a pensión que la entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 2 demandada se sustrajo de pagar a la actora aduciendo que no existía relación laboral, además de tenerse como tiempo computable para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios por los que fue vinculada al servicio.
Por último, solicitó condenar en costas y agencias de derecho a los demandados. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que LUZ MARINA GIL MAESTRE prestó sus servicios personales a favor del HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E., desde el 5 de febrero de 2007 hasta el 20 de enero de 2016, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con distintas cooperativas de trabajo, por medio de las cuales desempeñó el cargo de auxiliar de archivo y luego como auxiliar de citas.
Sostuvo que el hospital demandado no realizó los siguientes pagos: asignación básica mensual, auxilio de transporte, auxilio o prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, auxilio de cesantías, intereses de cesantías. De la misma manera, manifestó que el hospital no realizó las afiliaciones al sistema integral de seguridad social en pensión, ni al sistema integral de seguridad social en riesgos profesionales, ni aportes parafiscales al ICBF, al SENA, ni a cajas de compensación familiar.
Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculada a dicha entidad el demandante prestó sus servicios obedeciendo a las ordenes e instrucciones de las directivas del Hospital y de quienes desempeñaran cargos de dirección, manejo y confianza.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas establecidas en los artículos 6, 8, 16, y 17 del Decreto 4588, articulo 103 de la Ley 1438 de 2011, artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, artículo 1° del Decreto 2025 de 2011, incisos 1 y 3 del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, artículo 71, 72, 73,74, 77 y 79 de la Ley 50 de 1990, artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, artículo 1, 6 y 13 del Decreto 24 de 1998 y el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006.
Adujo en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que a la señora GIL MAESTRE se le vulneraron sus derechos a obtener una retribución justa y favorable por la prestación de sus servicios, puesto que la entidad enmascaró la verdadera relación laboral existente. Sostuvo que el cargo que desempeñaba la señora GIL MAESTRE no responde a la ejecución de un proceso en total en favor del Hospital, por lo que no es posible determinar un resultado final en la labor contratada.
Así mismo, manifestó que los medios que fueron dispuestos para llevar a cabo el trabajo no eran propiedad de la cooperativa, ya que en primera medida el lugar donde se desarrollaba el trabajo era en el hospital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 3 Además, señaló que se configuró una práctica legalmente prohibida, denominada como la intermediación laboral, ya que en el presente caso la señora Luz Marina fue enviada por medio de una cooperativa como trabajadora en misión a cumplir labores misionales.
Sin embargo, la actora cumplía la labor de entregar citas, labor que a su juicio era necesaria para el funcionamiento del hospital demandado, por lo que debe considerársele como trabajadora dependiente del ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, mas no como trabajadora en misión. Aunado a lo anterior, advirtió que se evidencia la falta en la que incurrieron los demandados ya que estas labores misionales no pueden ser realizadas por trabajadores vinculados mediante cooperativas, por lo que a su juicio estas solo fueron empleadoras aparentes.
De la misma manera, manifestó que el acto arremetido viola el artículo 73 de la ley 50 de 1990 ya que permite que el hospital demandado aparezca como usuaria sin haber contratado con las empresas de servicios temporales. Por último, señaló que la violación a los límites temporales y el no usa adecuado de la contratación por medio de la cual debía ser vinculada la demanda.
En relación a lo anterior, advirtió que mediante el acto administrativo cuestionado permite un trato desigual entre la actora y los empleados de planta por lo que no se garantiza la igualdad laboral.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Las demandadas presentaron contestaciones oportunamente, sustentando sus defensas bajo argumentos que admiten el siguiente compendio: a) Empresa de empleos temporales “Maluc S.A.S.” La empresa de servicios temporales manifestó que todas y cada una de las acreencias laborales solicitadas en la demanda ya fueron canceladas y que en el peor de los casos estas a la fecha de presentación de la demanda se encuentran prescritas.
Así mismo, señaló que la empresa representada afilió oportunamente a la actora durante toda la relación de trabajo. En relación a lo anterior, solicitó que se declarara la excepción de ‘’inepta demanda’’ ya que la demandante en el presente asunto no agotó la reclamación administrativa contra las empresas solidariamente demandadas. Así mismo solicitó se declarara la ‘’prescripción de la acción’’, ya que asegura que la señora Luz Marina Gil laboró para la empresa hasta el 27 de septiembre de 2012, por lo que contaba con tres años para hacer valer sus presuntos derechos laborales, sin embargo, estos se encuentran prescritos desde el día 27 de septiembre de 2015 y demandó en fecha posterior a ella.
Por último, presentó la excepción de ‘’cobro de lo no debido’’ ya que afirma que la empresa de servicios temporales Maluc S.A.S no adeuda a la demandante ningún concepto laboral, ya que todas las acreencias fueron satisfechas en su debida oportunidad. b) Sociedad de empleos temporales “Laborando LTDA” La empresa demandada contestó la demanda oportunamente indicando que, en primera medida, en razón a la nulidad del acto administrativo demandado se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 4 abstiene de pronunciarse por cuanto este acto administrativo fue emanado de una entidad distinta a LABORANDO LTDA. Respecto a las pretensiones condenatorias, la parte demandada se opuso a ellas en su totalidad bajo los siguientes argumentos: Manifestó el demandado que este realizó el pago oportuno de todas las acreencias laborales que fueron ocasionadas en relación con el contrato de trabajo suscrito con la señora Gil Maestre.
Señaló que no se le reconoció ni pagó auxilio o prima de alimentación, ni bonificación por servicios prestados, ni prima de navidad porque estas corresponden a las prestaciones no contempladas en la ley laboral y respecto de las mismas no existió pacto alguno entre la demandante y la empresa representada. Así mismo, advirtió que la empresa LABORANDO LTDA pagó en favor de la demandante los aportes al sistema general de pensiones.
Por último, manifestó que se opone a las pretensiones alusivas al pago de la indemnización moratoria especial, ya que las cesantías correspondientes a los dos periodos que estuvo vinculada como trabajadora en misión le fueron pagadas directamente a la demandante, toda vez que en ningún momento se pasó de una anualidad a la otra. c) Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. El hospital demandado contestó la demanda de manera oportuna, oponiéndose en su totalidad a todas y cada una de las pretensiones bajo los siguientes argumentos: Afirmó que no les consta que la demandante haya estado vinculada a través de contrato de prestación de servicios por medio de los cuales prestara un servicio en el hospital, y que mucho menos tuvieran éstas la calidad de intermediarias ya que este señalamiento debía ser probado.
Insistió en que dentro de la planta de personal el cargo que desempeñó la actora no existe, lo que los facultaba para vincularlas en caso tal mediante la figura del contrato de prestación de servicios. Además, señala que de las afirmaciones hechas en la demanda se infiere que la demandante se vinculó mediante cooperativas de trabajo asociado que fueron escogidas por ella en forma voluntaria, y que el hospital por la necesidad de personal se ve obligado en contratar con una empresa avalada por la ley, de manera que no se empleó a las cooperativas como una modalidad de tercerización laboral.
Así mismo, manifiesta que debe probarse el vínculo laboral con el hospital y que además se configuren los elementos propios de la relación laboral. Por último, advirtió que a las personas vinculadas a través de una cooperativa o empresa de servicios temporales no se les puede reconocer por parte del hospital las pretensiones exigidas por la demandante, ya que en este caso le correspondería a las empresas a las cuales la demandante dice pertenecer por ser estas las responsables del pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión. En relación a lo anterior, propuso la excepción de ‘’falta de elemento de subordinación, y consecuencial inexistencia de obligación o cobro de lo no debido’’ manifestando que la relación existente entre la demandante y el demandado es NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 5 meramente de contratación de prestación de servicios el cual fue debidamente reconocido y aceptado por la demandante durante la ejecución de cada contrato e inclusive en el momento de firmarlos de una manera libre y espontánea.
Por último, llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A. d) Empresa de servicios temporales “Sory C.E.U.” en liquidación Indicó que suscribió contratos de trabajo individuales con la demandante y que la empresa no debe suma alguna por concepto de prestaciones sociales o aportes a seguridad social, por cuanto estas fueron pagadas y satisfechas durante la vinculación del vínculo laboral.
Bajo este entendido, adosó como pruebas las planillas de pagos de aportes a seguridad social, nóminas, y comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales en favor de la actora, y propuso como excepciones las de “pago”, “cobro de lo no debido” y “enriquecimiento sin causa”. e) Cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” La cooperativa contestó la demanda de forma oportuna a través de curadora ad litem, quien manifestó escuetamente que no le consta ninguno de los hechos afirmados por la parte actora, por lo que se acoge a lo que resulte probado por el Tribunal. f) Empresa de Bienes y Servicios LTDA La empresa demandada contestó de manera oportuna a través de curadora ad litem y, en síntesis, declaró su oposición a todas las pretensiones de la demanda que carezcan de fundamento legal y fáctico.
No propuso ningún argumento de defensa. g) Empresa de Gestión de Empleo Temporal S.A.S (antes Effective People S.A.S.). La empresa demandada contestó de manera oportuna a través de curador ad litem, bajo términos de oposición a todas las pretensiones que vayan en perjuicio de los intereses de su demandado, de la misma manera manifestó que se somete a la decisión tomada por el Despacho. h) Seguros del Estado S.A. La aseguradora llamada en garantía contestó oportunamente la demanda, precisando que entre el hospital demandado y la demandante no existió una relación laboral, cuestionando las afirmaciones hechas en la demanda y aseverando que de las pruebas aportadas al plenario no se avizoraba en modo alguno la configuración de los elementos de la relación laboral.
Además, indicó que la mayoría de vinculaciones entre la demandante con el hospital nacieron a través de contratos de trabajo en misión con cooperativas de trabajo asociado o a través de empresas temporales, quienes en últimas son los responsables de asumir y pagar las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social en pensión, por lo que el hospital en todo caso no podía ser condenado a pagar tales conceptos.
Propuso además la prescripción de los derechos laborales atendiendo al término en que la actora reclamó por vía administrativa las acreencias a ella presuntamente adeudadas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 6 En torno al vínculo de seguros que lo hizo llamado en garantía, expuso que la póliza de cumplimiento No. 33-44-101133184 ampara según su clausulado el cumplimiento del contrato, calidad de servicio y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del personal empleado según el contrato de prestación de servicios No. 025, cuyo objeto es el suministro de personal para el desarrollo de procesos asistenciales en el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., y sus centros adscritos de la zona urbana y rural del municipio de Valledupar.
No obstante, indicó que de las pruebas adosadas al plenario no se advierte que la demandante hubiera prestado sus servicios en virtud de ese preciso contrato No. 025 que cobija el riesgo asegurable, y por ende la póliza traída como fundamento del llamamiento en garantía no se hace exigible. Además, la póliza no cubre el pago de aportes a seguridad social en pensión sino únicamente el pago de prestaciones sociales.
III. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2016, correspondiéndole el conocimiento a este Despacho, quien posteriormente por auto del 13 de octubre de 2016 la admitió1 y ésta fue contestada oportunamente por las partes demandadas2. La audiencia inicial se celebró el 9 de junio de 2021 en la cual se fijó el litigio, se resolvieron excepciones previas, se incorporaron las documentales adosadas al expediente oportunamente por las partes y se decretaron pruebas testimoniales pedidas por la parte demandante3.
La audiencia de pruebas fue celebrada el 25 de noviembre de 2021, en la que se recaudaron las declaraciones testimoniales decretadas en audiencia inicial. En la misma diligencia, la Magistrada sustanciadora decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y en consecuencia ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto4.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión solicitando al Tribunal que el caso sea resuelto aplicando el artículo 24 del C.S.T, así mismo reafirmó los argumentos expuestos al descorrer las excepciones formuladas por las partes demandadas. Por su parte, LABORANDO S.A.S, alegó de conclusión reiterando los argumentos de la contestación e insistió en que toda la actuación de su defendido estuvo ajustada a derecho y como consecuencia debía ser absuelta de todas las pretensiones.
Así mismo, SEGUROS DEL ESTADO alegó de conclusión reiterando los argumentos de la contestación y advirtió que ante la inexistencia del vínculo laboral entre la parte actora y con el hospital, por lo que el hospital no está llamado a responder y como consecuencia de esto no surge ninguna obligación en cabeza de la llamada en garantía. 1 Folios 65 - 66 del expediente. 2 Folios 107 – 112, 277 – 281, 329 – 350, 393 – 399, 505 – 507, 495 – 498 y 519 - 520 del expediente. 3 Archivo digital No. 21 del expediente electrónico. 4 Archivo digital No. 57 del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 7 Por último, SORY C.E.U alegó también oportunamente de conclusión reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en que debían prosperar las excepciones solicitadas. Las demás partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a la demandante los emolumentos salariales, prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad y si debe ser reintegrado bajo las mismas condiciones o mejores. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 8 Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización5.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 9 presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos6”. –Sic para lo transcrito-. En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor salgan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 10 Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado. Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente.
No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables. A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20167, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 11 laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud8, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».9 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 12 necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 13 declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Reclamación administrativa instaurada por la actora el día 12 de mayo de 2016 ante el hospital demandado (fls. 2 – 5 del expediente). - Certificación laboral del 26 de febrero de 2008 proferida por COOPSALUD (fl. 7 ibidem). - Certificación laboral del 29 de febrero de 2008 proferida por LABORANDO LTDA (fl. 8 – 9 ibidem). - Certificación laboral del 15 de Julio de 2008 proferida SORY C E.U. (fl. 10 ibidem). - Certificación laboral del 23 de noviembre de 2009 proferida por BIENES Y SERVICIOS LTDA EST.
(fl. 11 ibidem). - Carta de terminación de contrato del 9 de agosto de 2010 proferida por MALUCS E.U (fl. 12 ibidem). - Certificación laboral del 28 de septiembre de 2012 proferida por MALUCS E.U (fl. 13 - 14 ibidem). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 14 - Certificación laboral del 10 de febrero de 2016 proferida por SOLUCIONES HUMANAS (fl. 15 ibidem). - Carta de terminación de contrato del 20 de enero de 2016 proferida SOLUCIONES HUMANAS.
(fl. 16 ibidem). - Certificación laboral del 10 de febrero de 2016 proferida por SOLUCIONES HUMANAS. (fl. 17 ibidem). - Oficio de fecha 12 de mayo de 2016, proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., con radicado interno 0669 del 16 de mayo de 2016 (fl. 19 - 20 ibidem). Por su parte, las demandadas aportaron con sus contestaciones de la demanda las siguientes pruebas relevantes: - Desprendibles de nómina, soportes de pago, y planillas de afiliación al sistema de seguridad social en pensión pertenecientes a la demandante, realizados por la empresa de servicios temporales Maluc S.A.S. (fls. 118 – 272 ibidem). - Contrato de prestación de servicios temporales No. CF 080 del 29 de junio de 2007 y No. 098 del 15 de noviembre de 2007, suscritos entre el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., y la empresa LABORANDO LTDA (fls. 286 – 301 ibidem). - Desprendibles de nómina, soportes de pago y planillas de afiliación a seguridad social en pensión pertenecientes a la demandante, realizados por la empresa LABORANDO LTDA (fls. 302 – 327 ibidem). - Desprendibles de nómina, soportes de pago, planillas de afiliación a seguridad social en pensión y soporte de afiliación a cajas de compensación familiar pertenecientes a la demandante, realizados por la empresa SORY C E.U. (fls. 400 – 448 ibidem).
En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Declaración testimonial rendida por el señor Oscar Iván Guerra (archivo digital No. 57 del expediente electrónico). - Interrogatorio de parte rendido por Luz Marina Gil Maestre en audiencia de pruebas (archivo digital No. 57 del expediente electrónico).
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora LUZ MARINA GIL prestó sus servicios al hospital demandado, por los siguientes lapsos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 15 y en virtud de las siguientes certificaciones laborales de prestación de servicios, y con el siguiente cargo para cada uno de ellos: Tipo de contrato Ente contratante Periodo de prestación de servicios Cargo Cooperativa de trabajo asociado COOPSALUD 5 de febrero del 2007 – 15 de junio de 2007 Auxiliar de citas Contrato de trabajo en misión LABORANDO 3 de julio de 2007 – 15 de noviembre de 2007 Auxiliar de archivo Contrato de trabajo en misión LABORANDO 23 de noviembre de 2007 – 15 de febrero de 2008 Auxiliar de archivo Contrato de trabajo en misión SORY C.E.U 16 de febrero del 2008 – 15 de julio de 2008 Auxiliar de archivo (No especificado) BIENES Y SERVICIOS LTDA 17 de julio de 2008 – 18 de noviembre de 2009 Auxiliar de citas Contrato de trabajo en misión SOLUCIONES HUMANAS 28 de septiembre de 2013 – 30 de septiembre de 2014 Auxiliar de citas Contrato de trabajo en misión SOLUCIONES HUMANAS 01 de octubre de 2014 – 20 de enero de 2016 Auxiliar de citas Con respecto a la intermediación de la empresa MALUCS E.U, la parte actora pretendió demostrar la prestación de servicios por medio de los siguientes lapsos y con base en las siguientes certificaciones laborales: Tipo de contrato Ente contratante Cargo Periodo de prestación de servicios Contrato de trabajo en misión MALUCS E.U Auxiliar de citas 10 de julio de 2010 – 09 de octubre de 2010 11 de octubre de 2010 – 22 de enero de 2011 25 de enero de 2011 – 01 de diciembre de 2011 03 de diciembre de 2011 – 24 de diciembre de 2011 26 de diciembre de 2011 – 24 de abril de 2012 26 de abril de 2012 – 27 de septiembre de 2012 Antes de ahondar en la verificación de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), es necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza jurídica de los vínculos laborales que se establecen con las empresas de servicios temporales, puesto que dichas entidades de derecho laboral privado tienen una regulación expresa en el ordenamiento jurídico que atañe directamente a las pretensiones de la demanda, que no es otra que el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión por parte del hospital demandado.
Bajo esa línea de intelección, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno contrata con la empresa de servicio temporal para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 16 La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006.
La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”. De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con le empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
Por lo tanto, y ya descendiendo al sub judice, se observa que la parte demandante pretende el pago de prestaciones sociales y el reconocimiento y pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión como contratista, previo reconocimiento de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 17 un contrato realidad o relación laboral en virtud de la primacía de lo realidad sobre las formalidades, las cuales reclama del hospital demandado según el libelo demandatorio.
No obstante, los periodos en que la actora laboró al servicio de las empresas de servicios temporales “LABORANDO LTDA”, “SOLUCIONES HUMANAS LTDA”, “SORY C E.U.” y “EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES MALUC S.A.S.”, en los cuales la señora GIL MAESTRE acreditó haber sido vinculada a través de empresas de servicios temporales, lo cierto es que no reposan en el expediente copia de los contratos por ellos suscritos, de manera que si bien pueden colegirse aspectos de la relación laboral tales como qué tipo de servicios prestó y la remuneración que recibió por ello, en vista de que como medio de prueba para acreditar estas vinculaciones se aportaron únicamente certificaciones laborales, de ellas no se logra extraer cuáles fueron las condiciones laborales a que se sometió la actora, el objeto exacto del contrato y las funciones asignadas en virtud de él, y si eran trabajadora en misión o trabajadora de planta.
Bajo este entendido, para la Sala es claro que dichos periodos temporales no pueden tenerse como comprendidos dentro del marco indemnizatorio o resarcitorio del contrato realidad reclamado, pero aun así, si en gracia de discusión se admitiera que la prestación del servicio personal existió durante ese lapso, se tiene entonces que la demandante, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvieron los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión10”. -Sic para lo transcrito-.
Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe y no puede ser declarada atendiendo a la supremacía de la realidad sobre las formas, y menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social al hospital demandado cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 18 contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor, cualquiera que haya sido la modalidad de contrato convenida para su vinculación. No obstante ello, y habida cuenta que la demandante sí ejerció la acción jurisdiccional directamente contra estas empresas en esta instancia, la Sala precisa que igual no hay lugar a ordenar que se condene a estas empresas temporales al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales propias de la relación laboral y el pago de aportes a seguridad social en pensión, en la medida que de las pruebas documentales que se adosaron al paginario, especialmente los comprobantes de nómina, desprendibles de pago, y las planillas de afiliación a seguridad social en pensión, se concluye que tanto las empresas “LABORANDO LTDA”, “SORY C E.U.” y “EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES MALUC S.A.S.”, sí asumieron los pagos por estos conceptos, reconociendo en favor de la actora las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, subsidio de transporte y cotizaciones al fondo de pensión a que se encontraba afiliada la actora.
Adicional a ello, en cuanto al periodo laborado a través de la empresa “SOLUCIONES HUMANAS LTDA”, advierte la Sala que esta empresa de servicios temporales no fue demandada según se colige del libelo introductorio, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse sobre las pretensiones encaminadas a obtener el pago de prestaciones sociales y aportes a pensión que le hubieran correspondido.
La misma suerte debe correr el periodo laborado con la empresa de servicios temporales “BIENES Y SERVICIOS LTDA”, pues de la certificación aportada para acreditar la vinculación a través de esta empresa no se colige con claridad qué tipo de vínculo se trabó con la actora, pero dada la naturaleza jurídica y la razón social de la empresa se infiere con claridad que realmente fue como trabajadora en misión. De la misma certificación se extrae que esta empresa canceló a la demandante el salario y las prestaciones sociales durante su relación laboral.
Por lo tanto, las precisiones hechas anteriormente tienen cabida en lo sustancial para el periodo laborado a través de esta empresa, pues como se dijo, estas empresas de servicio temporal asumen el pago de las prestaciones sociales y aportes al sistema general de seguridad social, y se rigen por las normas del derecho privado. Así las cosas, hasta aquí se concluye que las labores que la actora prestó como trabajadora en misión o a través de empresas de servicios temporales no pueden incluirse dentro del plano de restablecimiento del derecho pretendido por cuanto el vínculo que existió entre la demandante y estas empresas constituye una verdadera relación de trabajo de naturaleza privada que escapa de la órbita competencial de esta jurisdicción. De igual manera, aún si se asumiera tal competencia en virtud del fuero de atracción jurisdiccional, se advierte que la demandante no aportó los contratos de trabajo suscritos entre ella y las empresas aludidas, las empresas demandadas sí realizaron los pagos correspondientes a prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión en favor de la demandante, y aquella que no acreditó haberlo hecho no fue demandada en el presente proceso.
Decantado lo anterior, la Sala observa que sólo resta emitir pronunciamiento sobre las pretensiones dirigidas contra el Hospital demandado por razón de la prestación de sus servicios mediante la cooperativa de trabajo asociado COOPSALUD, del que la libelista demostró haber trabajado a través de esta figura desde el 5 de febrero al 15 de junio de 2007, según la certificación que se aportó al expediente que da cuenta de ello.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 19 En este punto del desarrollo argumentativo de la solución al problema jurídico, es necesario especificar que, si bien es cierto los contratos u órdenes de prestación de servicios se suscriben con una cooperativa de trabajo asociado y no directamente con los hospitales demandados, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado11 y la Corte Constitucional12 ha afirmado en reiteradas ocasiones que el sólo hecho de que la entidad estatal no intervenga en la suscripción del acto jurídico que vincula al trabajador en forma directa, no impide que se reconozcan los servicios prestados bajo esta modalidad como relación laboral ejercida en virtud del principio de la primacía de la sustancialidad sobre las formas: “[ ] En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica13”. -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que las cooperativas de trabajo asociado se encuentran reguladas en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, y son definidas como organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, operan vinculando el trabajo personal de sus gestores asociados, que a su turno contribuyen económicamente a la cooperativa, y cuentan con personería jurídica distinta de los asociados mismos, con el fin de producir bienes, ejecutar obras y prestación de servicios.
No obstante, en los precedentes antes referidos se ha hecho énfasis que de ninguna manera pueden ser éstas un instrumento de tercerización laboral empleado para disfrazar relaciones laborales bajo modalidades de contratos innominados o de prestación de servicios que eluden el pago de emolumentos salariales y prestaciones sociales a que realmente tienen derecho sus asociados por prestar sus servicios reuniendo los requisitos de la relación laboral.
Por tal motivo, esta judicatura advierte que el tiempo de prestación de servicios laborado bajo estas figuras puede ser tenido en cuenta para resarcir a quien reclama derechos laborales subrepticios en virtud del reconocimiento de la relación laboral encubierta, puesto que de la manera en que los servicios prestados mediante esta modalidad puede llegar a colegirse fehacientemente que se reúnen los elementos estructurales de la relación laboral, lo que acarrea que haya lugar al pago de prestaciones sociales y emolumentos propios del llamado “contrato realidad”, sin que la suscripción de esta clase de actos jurídicos a través de 11 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de septiembre de 2021, rad.: 20001- 23-39-000-2015-00223-01(0363-17), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18), M.P.: William Hernández Gómez. 12 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de abril de 2016, rad.: 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 20 cooperativas de trabajo asociado descarte por sí mismo la posibilidad de ser catalogado como relación laboral. En efecto, la Ley 1429 de 2010, “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”, en su artículo 6314 proscribe la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para desnaturalizar las relaciones laborales o tercerizar los vínculos contractuales entre sus asociados y quienes en efecto reciben el beneficio de la fuerza de trabajo de éstos.
Ello entonces supone una voluntad legislativa de protección al empleado frente a las maniobras fraudulentas que se han empleado históricamente para precarizar las relaciones laborales en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores. No obstante, debe precisarse que de la vinculación de la actora mediante cooperativas de trabajo asociado sólo reposa como prueba la certificación obrante a folio 7 del expediente, y si bien es cierto la certificación aludida da cuenta de que la demandante estuvo asociada a la cooperativa de trabajo COOPSALUD para el lapso comprendido entre el 5 de febrero al 15 de junio de 2007 prestando sus servicios como auxiliar de citas, lo cierto es que no se aportaron los contratos o actos cooperativos de trabajo asociado que cubrieran ese periodo.
Dichos actos cooperativos o acuerdos escritos entre la cooperativa y el asociado resultan de vital importancia, pues de acuerdo a los preceptos del Decreto 4588 de 2006 y la Ley 79 de 1988, este documento es el que da cuenta del objeto del contrato, su contenido y naturaleza. Luego entonces, si bien en la certificación se asume que el objeto del acto cooperativo supuestamente suscrito con la cooperativa y la demandante consistía en que ésta prestara sus servicios como auxiliar de citas, en dicha certificación no se especifican cuáles eran las actividades a desarrollar, ni cuánto era la remuneración de la asociada en virtud de ello.
A lo anterior debe sumarse que el acto cooperativo escrito debió aportarse al proceso como prueba del mismo, siendo así insuficientes los testimonios para dar por demostrada la celebración del referido contrato, puesto que al tener que constar por escrito se erige esta solemnidad como ad substantiam actus para demostrar la existencia de él. Seguidamente, no obra ninguna otra prueba que permita a la Sala concluir cómo prestó la demandante sus servicios en virtud de la suscripción de dicho acuerdo cooperativo como asociada a COOPSALUD, de manera que no puede vislumbrarse cuál fue el objeto de la prestación personal del servicio y cuánto fue la remuneración que recibió en virtud de él, elementos estructurales de la relación laboral que anteceden a la subordinación como último pilar de esta.
Por lo tanto, resulta inane 14 “ARTÍCULO
63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.
El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”. -Se resalta por fuera del texto original-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 21 auscultar las pruebas testimoniales recabadas en el proceso con la intención de verificar si existió subordinación o no en el caso sub judice.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"15 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable16: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones17”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 16 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 22 aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea. Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la demandante no logró acreditar los elementos de la relación laboral, parte que se vería favorecida con su demostración y a quien en suma le correspondía demostrarlos dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá lugar a condena en costas a la parte demandante por resultar vencida en el juicio por concepto de expensas, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, pero fueron asumidas por la parte vencida, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP18, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA19.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”20.
Igualmente se abstendrá la Sala de condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que las pretensiones de la demanda fueron desestimadas en esta oportunidad en mayor medida atendiendo a una rectificación jurisprudencial de unificación sobre la materia ocurrido en forma posterior a la presentación de la demanda. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, de conformidad con las precisiones hechas en la parte considerativa de este proveído. 18 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 19 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-39-001-2016-00457-00 Sentencia de primera instancia 23 TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.110 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado