TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: SOL MARÍA MEJÍA HERRERA DEMANDADA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2021-00270-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - A la señora SOL MARÍA MEJÍA HERRERA, por haber cumplido todos los requisitos establecidos en la ley, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL CESAR, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 007336 del 13 de noviembre de 2020.
Manifiesta que dentro de la liquidación de la pensión de la demandante no fueron incluidos todos los factores salariales devengados conforme al año base de su liquidación, violando sus derechos adquiridos y la normatividad aplicable. La fecha de estructuración de la invalidez es del 30 de junio de 2020 y el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del 100%.
Indica que la demandante ingresó al servicio antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y que en el año anterior al de adquirir el estatus de pensionada percibió los factores salariales de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y horas extras, los cuales no fueron incluidos al momento de calcular el monto de la pensión reconocida. 2.2.- PRETENSIONES. - La demandante solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 007336 del 13 de noviembre de 2020, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, mediante la cual le reconoció la pensión de invalidez sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 A título de restablecimiento del derecho, se solicita que se ordene a la demandada reliquidar la pensión de la demandante, incluyendo todos los factores salariales que acreditó durante el último año inmediatamente anterior al de causarse el derecho, además de los ya reconocidos se incluyan también la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones docentes, prima de servicios y horas extras.
Así mismo, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189 y 192 del CPACA y que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989, Decreto Ley 3135 de 1968, Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, Ley 812 de 2003, artículo 179 de la Ley 100 de 1993, y el Acto Legislativo 01 de 2005.
La demandante considera que la entidad demandada infringió las anteriores disposiciones al no liquidar su pensión de invalidez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2022, desestimó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
Señala el a-quo que la inconformidad de la demandante radica en que la entidad demandada no tuvo en cuenta para liquidar su pensión de invalidez, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro definitivo. Al efecto y de conformidad con las pruebas aportadas, se advierte que los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión de invalidez fueron: horas extras, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 007336 del 13 de noviembre de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la señora SOL MARÍA MEJÍA HERRERA, liquidada con base en el 100% del promedio de lo devengado durante el último año anterior al de adquirir el status de pensionada e incluyó como factores salariales el sueldo básico, bonificación mensual y bonificación pedagógica, es claro que bajo los parámetros fijados por la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado (de 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01) y la jurisprudencia que frente al tema ha proferido el Tribunal Administrativo del Cesar (de fecha 28 de abril de 2022, radicado 20-001- 33-33-005-2018-00357-01), a la demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año anterior al de adquirir el status de pensionada, pues aunque acreditó que además devengó prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, dichos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encuentran enlistado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, aunado a que no se acreditó que sobre éstos se hubiesen realizado aportes.
En cuanto al factor salarial de HORAS EXTRAS, se advierte que el mismo tampoco puede ser incluido en la base de liquidación de la pensión de la demandante toda vez que si bien se encuentra enlistado en la citada norma, lo cierto es que la parte Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 actora no acreditó que respecto de dicho factor se hubiesen realizado aportes, ello de acuerdo a la sentencia de unificación citada, que estableció que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
Por lo expuesto anteriormente, consideró que NO hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora SOL MARÍA MEJÍA HERRERA. IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, en su lugar se ordene a la demandada incluir como base de liquidación de la pensión de invalidez de la actora, todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.
Resalta que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985, no modificaron el régimen de la pensión de invalidez del sector público, por lo tanto, lo consagrado por el Decreto 1848 de 1969 continúa vigente para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que ellos están exceptuados de la aplicación al sistema de seguridad social integral, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Respecto a los factores salariales que se deben incluir en la base de liquidación de la pensión de invalidez de la demandante, se debe tener en cuenta y aplicar lo analizado y resuelto por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 28 de julio de 2021, expediente 11001-33-35-024-2019-00079-01.
Indica que no es procedente aplicar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012- 00143-01, ni SUJ-014-CES2.2019 de 25 de abril de 2019, por cuanto estas no hacen referencia a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez a favor de los docentes vinculados al magisterio, de manera que las reglas allí fijadas no pueden ser aplicadas a este tipo de prestaciones pensionales.
Aunado a ello, las normas propias de la pensión de invalidez expresamente establecen que para efectos del reconocimiento se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el trabajador. Hace referencia a la aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad. Solicita se acceda a todas las súplicas de la demanda. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Del régimen pensional aplicable a la demandante. La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del 1° de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente a dicho Fondo, entidad encargada de pagar la totalidad de sus prestaciones.
En lo relacionado con el sistema de riesgos profesionales docente, la ley en cita no estableció regulación normativa, razón por la cual las prestaciones médicos- asistenciales y económicas derivadas de los riesgos profesionales a los cuales se ven expuestos los educadores, se otorgan dentro de los regímenes de salud y pensiones que los cobija, y se financian con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 “Por la cual crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, exceptuó a los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social allí contenido; reza el artículo 279: “Artículo 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”.
Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995. Con posterioridad, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 1 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 y 60 de 1993, es decir, se siguió remitiendo para tales efectos, a la normatividad prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985. No obstante, la Ley 812 de 2003 a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado.
En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, a saber, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente.
Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.
Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia2, establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden 2 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008.
M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”.
Ahora bien, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se advierte que en su artículo 23 se establece el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. La norma señala: “(…) Pensión de Invalidez.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. De igual manera, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Art. 60. Derecho a la Pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. Definición. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art. 63.
Cuantía de la Pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.
El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, en su artículo 5 precisó que el promedio al que se refería el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que, tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
En cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación. A su turno, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, estableció con respecto a los factores de salario para liquidar pensiones, los siguientes: «Articulo 45.
De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» De conformidad con este recuento normativo, es dable afirmar que el reconocimiento de la pensión de invalidez se determina bajo dos circunstancias: i) de un lado, que la pérdida de la capacidad laboral sea mayor del 75% y, ii) de otro, que el índice de pérdida de la capacidad laboral define el monto de la prestación, sin importar para el reconocimiento el tiempo de vinculación en el servicio educativo oficial. 6.3.
El caso concreto. Sea lo primero manifestar que el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir las controversias en segunda instancia, se circunscriben únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación deberán ser excluidos del debate sustancial en segunda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 320 del Código General del Proceso.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”3.
En el presente asunto, al revisar el contenido del escrito de apelación se advierte que los argumentos expuestos por la parte demandante persiguen la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se acceda a las mismas. En efecto, recordemos que a través del presente medio de control la señora SOL MARÍA MEJÍA HERRERA, solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. 007336 del 13 de noviembre de 2020, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, le reconoció la pensión de invalidez y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionada, lo cual fue desestimado en la sentencia del 15 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Quito Administrativo del Circuito de Valledupar.
La apelante, reprocha lo decidido en primera instancia, e insiste en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez conforme fue pedido en la demanda, es decir, para que además de los factores reconocidos en el acto acusado, se incluyan también la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones docentes, prima de servicios y horas extras.
Así entonces tenemos que, de acuerdo con las pruebas allegadas legal y oportunamente al presente proceso, se encuentra que la señora SOL MARÍA MEJÍA HERRERA ostenta la calidad de pensionada por invalidez, a través de la Resolución No. 007336 del 13 de noviembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación fueron: asignación básica mensual, bonificación mensual y bonificación pedagógica (numeral 03 capeta de primera instancia cuaderno principal del expediente digital).
La demandante pretende que además de los anteriores factores reconocidos, se incluyan también la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones docentes, prima de servicios y horas extras. Frente a lo cual, se precisa que, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.
Según este criterio, no resulta procedente la reliquidación prestacional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante todo el tiempo en que 3 Ver sentencia C-583 de 1997, de la Corte Constitucional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 prestó sus servicios, sino que sólo deben ser incluidos los factores salariales devengados señalados en la ley y sobre los cuales se hubiese efectuado los aportes, norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Ahora, es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.
Sin embargo, hizo mención a la normativa aplicable a los docentes concretamente, al literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: I.“Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…».
II. “Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». III. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” No obstante lo anterior, precisamente en razón a que se alegaba que dicha sentencia de unificación no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, recientemente la Sección Segunda5 en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la plurimencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
Ahora, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Subraya fuera de texto) La citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado recientemente por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
En aplicación a lo expuesto, en el presente asunto se debe negar lo pretendido por la actora como quiera que la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones docentes y prima de servicios, percibidas por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a pesar de estar acreditado que fue devengada por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, no podían ser incluidas por la entidad demandada en la base de liquidación prestacional de la demandante, como quiera que no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, como factores que conforman la base de liquidación pensional.
Ahora, referente a las horas extras, también se encuentra acreditado que la demandante percibió dicho factor en el año anterior al que la docente adquirió su estatus pensional. Sin embargo, se itera que para que un factor salarial sea tenido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2021-00270-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 en cuenta para liquidarle su pensión de invalidez debe reunir 3 requisitos.
Primero, que ese factor esté enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Segundo, que ese factor lo haya devengado el pretendiente el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional o culminación de la prestación del servicio, y tercero, que sobre ese factor se hubiese hecho aporte para su pensión. De no ser cumplido estos tres requisitos, no se tendrá en cuenta para el IBL.
En consecuencia, en el presente caso no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora, pues en el proceso no está probado que sobre este factor que si se encuentra enlistados dentro de la ley en mención (horas extras) se hubiera cotizado. De este modo, será confirmada la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que de acuerdo con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y las accionadas no adelantaron ninguna actividad en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 15 de julio de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: No habrá condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 104. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada