TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN DEMANDADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP RADICADO: 20001-33-33-005-2020-00182-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en el presente asunto, contra la sentencia del 22 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO. -DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 57279 del 30 de octubre de 2006, que reconoció la pensión de vejez de la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN, y la Resolución No. RDP 017806 del 28 de abril de 2017, que negó la reliquidación de la pensión de vejez, las Resoluciones Nos. 022587 del 31 de mayo de 2017 y RDP 029597 del 24 de julio de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. -Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN, en el sentido de que deberá liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, contemplados por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, además de los previstos en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial) y el artículo 1° del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad),como ingreso base de cotización (IBC).
CUARTO. -DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. -SIN condena en costas.
SEXTO. -La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO. -En firme esta providencia, archívese el expediente”. (Sic) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 57279 del 30 de octubre de 2006, que reconoció la pensión de vejez de la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN en cuantía inicial de $1’575.121, a partir del 19 de abril de 2006.
De igual manera solicitó la nulidad total de la Resolución No. RDP 017806 del 28 de abril de 2017, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante y las Resoluciones Nos. 022587 del 31 de mayo de 2017 y RDP 029597 del 24 de julio de 2017 que resolvieron los recursos de reposición y apelación confirmando lo decidido además. Adicionalmente solicitó la declaratoria de nulidad del auto No. ADP 003693 del 16 de julio de 2020, mediante el cual la UGPP manifestó que perdía competencia para resolver y se abstuvo de proferir alguna decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquidara la pensión de la actora con el 75% del promedio cotizado durante el último año, con todos los factores salariales cotizados en la Rama Judicial, incluyendo la bonificación por gestión judicial acorde con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La parte actora solicitó que se ordene a la UGPP pagar las diferencias pensionales con los reajustes correspondientes, debidamente indexadas, que se reconozcan intereses del artículo 192, se cumpla la condena según lo dispuesto en la ley y que se condene en costas. Subsidiariamente solicitó la reliquidación de la pensión con el 90% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, por contar con más de 1250 semanas de cotización para riesgos de IVM, aplicando el literal b) del artículo 6°, literal a) del artículo 25 y el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 1°, 16 y 212 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
De igual manera que en la pretensión principal solicitó que se ordene pagar las sumas dejadas de cancelar de manera actualizada, así como dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del mismo código y que se condene en costas y agencias en derecho. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones pueden resumirse de la siguiente manera: La señora Maria Lourdes Torres Calderón nació el 2 de septiembre de 1955 y laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 1° de abril de 1977 hasta la fecha, de manera que ha trabajado en la entidad por mas de 43 años. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 3 El día 2 de septiembre de 2010 la actora consolidó los requisitos para la pensión al haber cumplido 55 años y el tiempo de servicio, acorde con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.
A la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 la actora contaba con más de 750 semanas cotizadas o su equivalente a tiempo de servicio y a la fecha de presentación de la demanda acreditaba 2.213 semanas para riesgos de invalidez, vejez y muerte. La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL mediante Resolución No. 17967 del 20 de octubre de 2006, reconoció pensión de vejez a la señora Torres Calderón y para su liquidación tomo una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años teniendo en cuenta asignación básica, bonificación por servicios prestados, incremento del 2.5 y prima de antigüedad.
La actora solicitó la reliquidación de la pensión, pero fue negada mediante Resolución 0117806 del 28 de abril de 2017 e interpuestos los recursos correspondientes fue confirmada la decisión mediante las resoluciones aquí demandadas. El 20 de febrero de 2020 la señora Torres Calderón radicó petición ante la UGPP en la que solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% de lo cotizado el último año incluyendo todos los factores salariales o en su defecto, que se le reconozca la pensión de jubilación en cuantía del 90% del promedio de los 10 últimos años incluyendo los factores salariales actualizados con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y el código sustantivo del trabajo.
Ante esto la entidad mediante auto ADP 003693 del 16 de junio de 2020 comunicó su falta de competencia y se abstuvo de responder. La UGPP con su actuar emitió una decisión apresurada, carente de objetividad que lesiona los derechos de la demandante porque no le fue reconocida la pensión como legalmente le correspondía porque omitió aplicar las normas aplicables a su situación particular.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada al contestar la demanda manifestó que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión se tuvieron en cuenta los requisitos exigidos para los beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años o más de 15 años de servicio, por lo tanto se liquidó con el 75% del salario y de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan cancelado aportes.
Manifestó que se respetó su edad, el tiempo y la tasa de reemplazo por el régimen de transición, según las normas especiales para empleados de la Rama Judicial, pero para el IBL se dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el IBL no hace parte del régimen de transición como lo ha dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación, razón por la cual no hay lugar a la reliquidación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 4 Propuso como excepciones falta de requisitos pensionales o inexistencia de la obligación y prescripción de las mesadas pensionales que superen los tres años1.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda2. El juzgador de primera instancia luego del análisis de la jurisprudencia vigente en materia de reliquidación de pensiones bajo el régimen de transición en la cual citó las sentencias de unificación proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción y que son de obligatorio cumplimiento como precedente vertical, concluyó que la entidad había acertado en la escogencia de la norma que aplica al caso concreto puesto que liquidó la pensión respetando la edad y el tiempo previstos en el Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial y el IBL lo integró con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el salario básico y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1976 sobre los cuales se realizaron aportes.
No obstante lo anterior, en el fallo venido en apelación se ordenó la reliquidación de la pensión para incluir factores como la bonificación judicial y la prima de productividad por cuanto sobre dichos factores se hicieron los correspondientes aportes y así lo certificó la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Así dijo la providencia: “Sin embargo, la UGPP al calcular la pensión de jubilación de la accionante, si bien aplicó de manera correcta la fórmula de liquidación en cuanto al IBL, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de vinculación, lo cierto es que en el acto administrativo de reconocimiento solamente se señalan los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, lo que conlleva la exclusión de emolumentos que hacen parte del ingreso base de liquidación (IBL) y que se deberán incluir, como lo son aquellos respecto de los que se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial)y el artículo 1°del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad), que para el caso concreto, conforme a la Certificación expedida por el COORDINADOR DEL ÁREA DE TALENTO HUMANO de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL VALLEDUPAR –CESAR se incluyen como ingreso base de cotización (IBC) efectuado por la demandante.
Atendiendo a lo expuesto, con base los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 57279 del 30 de octubre de 2006, que reconoció la pensión de vejez de la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN, así como la Resolución No. RDP 017806 del 28 de abril de 2017, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, que se confirmó en las decisiones que resolvieron los recurso de reposición y apelación, esto es, las Resoluciones Nos. 022587 del 31 de mayo de 2017 y RDP 029597 del 24 de julio de 2017.
En consecuencia, se ordenará a la entidad accionada que efectúe la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, liquidándola con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 además de los previstos en el artículo 1º del 1 One Drive archivo 14. 2 One Drive archive 29.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 5 Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial) y el artículo 1° del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad),como ingreso base de cotización (IBC).
2.5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN a) Parte demandante La apoderada de la parte demandante solicitó revocar el numeral segundo del fallo de primera instancia para que en su lugar se ordene la inclusión de todos los factores percibidos por la actora durante el último año de cotización. Insistió en que la señora Torres Calderón es beneficiaria del régimen de transición por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años y más de 15 años de servicio, por lo cual tiene derecho a que se le aplique el régimen contenido en el Decreto 546 de 1971 especial para funcionarios de la Rama Judicial y en consecuencia, su liquidación debe incluir el salario más alto percibido el último año de servicios y todos los factores devengados durante ese mismo tiempo y no como se dispuso en la providencia. Trajo a colación la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, que analiza el régimen especial para funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, pero de manera contradictoria concluyó que deben ser respetados todos y cada uno de los factores que la actora devengó durante los últimos diez años3. b) Parte demandada La apoderada judicial de la entidad presentó como fundamento de su recurso de apelación los mismos argumentos planteados en la contestación de la demanda acerca de la improcedencia de la reliquidación pensional solicitada, toda vez que como lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el IBL no hace parte del régimen de transición, razón por la cual debe liquidarse acorde con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el salario y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1976 sobre los cuales se hayan efectuado los aportes correspondientes.
Adujo que la interpretación sobre la aplicación del régimen de transición es clara y no admite excepciones a la misma, por el contrario, se orientan a que el sistema pensional aplique una regla que compensa la situación entre la expectativa de quienes tiene régimen de transición y el principio de sostenibilidad financiera del sistema4.
2.6. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 17 de marzo de 20225, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el 3 One drive, archivo 32. 4 One Drive archive 31. 5 One Drive archive 6, 2da instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 6 numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
III. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 22 de octubre de 2021. 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por las partes contra la sentencia fechada del 22 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
3.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada o modificada en virtud de los argumentos expuestos por las partes, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante aplicando para ello el régimen especial para empleados de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971 y sus normas concordantes, sobre todo en el aspecto de integración del IBL.
De igual manera deberá determinarse si procede la inclusión de todos los factores devengados el último año de prestación de los servicios. 3.3. PRUEBAS i) Copia del expediente prestacional de la actora (One Drive archivo 16). ii) Resoluciones 17967 del 20 de octubre de 2006; RDP 17806 del 28 de abril de 2017; RDP 22587 del 31 de mayo de 2017;
RDP29597 del 24 de julio de 2017 (fls. 25 a 34, cd 1). iii) Solicitud de reliquidación de pensión presentada ante la UGPP por la demandante el 15 de mayo de 2020 (fls. 35 a 42, cd 1). iv) Auto ADP 003693 del 16 de julio de 2020 (fls 43 y 44, cd 1)- v) Certificados expedidos por la Rama Judicial, en los que constan los factores devengados por la actora y sobre los cuales se efectuaron descuentos (fl. 45 cd. 1).
3.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría, a través del Decreto 929 de 1976 y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 7 General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión ya fuera por vejez o invalidez y también recoger las normas dispersas de cada régimen especial existente eliminando algunas prerrogativas a través de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que ya tenían derechos adquiridos o estaban próximos a consolidar su derecho pensional con el régimen anterior, porque no era justo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema6 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que, respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarán de forma ultractiva las normas anteriores, pero no así lo relacionado con el IBL que se regiría por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 7.
Como se observa, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos que se conservan del régimen anterior son la edad, la tasa de reemplazo y el monto, pero no el IBL que no fue incluido en la norma y por ello debe regirse por lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” 6 El 1 de abril de 1994. 7 Al respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 8 La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Acompasada con la sentencia C-168 de 1995, el Consejo de Estado en criterio acogido al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y factores y concluyó que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma, es decir que los elementos que hacen parte del régimen de transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, lo anterior porque dicho reconocimiento implica un verdadero beneficio en comparación con lo dispuesto en el Sistema General de Pensiones.
En dicha providencia se fijaron subreglas relativas al periodo para liquidar las pensiones y los factores, indicando que solo se deben incluir en el IBL aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, porque es la interpretación que más se ajusta al artículo 48 constitucional, así se concluyó que el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Así dijo la providencia: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) … los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Por otra parte, debe señalarse que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han sido claras en establecer que la inclusión de los factores sobre los cuales se haya aportado, tiene su razón de ser no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en la aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras 8 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013);
C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 9 personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así mismo, es preciso indicar que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que la aplicación del régimen de transición sería hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando los beneficiarios hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. Ahora bien, en lo relacionado con las normas aplicables en el sub lite, el Decreto 546 de 1971 dispone: “ARTÍCULO 6°.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
Acorde con lo transcrito, se requiere haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres). Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En lo relacionado con el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, la Sección Segunda, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016- 00630-01 (4083-2017)9, determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: “iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público”.
De esta manera el Consejo de Estado extendió las reglas de interpretación adoptadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, por cuanto ellos no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993. 9 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 10 En conclusión la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable aplicar lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978 para la liquidación. Al respecto el órgano de cierre de la jurisdicción manifestó: “Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados con la asignación más elevada durante el último año de labores, máxime cuando se tuvieron en cuenta emolumentos adicionales a los permitidos legalmente.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta Sección Segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en esa oportunidad la Corporación advirtió que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva”10. -Sic para lo transcrito-.
3.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Sea lo primero señalar que en virtud de haber sido apelado por ambas partes el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, esta Corporación podrá analizar la decisión por virtud del fenómeno procesal denominado “apelación conjunta”, regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso11, norma aplicable a los asuntos contenciosos en virtud de la remisión expresa a este estatuto procesal hecha en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “De conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, radicación:52001-23-33-000-2015- 00009-01(0310-20) C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 11 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. – Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 11 desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus. Ahora bien, en el presente caso dado que el recurso de apelación contra la sentencia de instancia fue formulado y admitido frente a las dos partes procesales la Sala no encuentra restringida su competencia por tal principio y puede revisar sin limitación la sentencia apelada, así lo dispone el citado artículo 357 cuando prescribe que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones12”. –Sic para lo transcrito-.
Así las cosas, en vista que la sentencia fue apelada por ambos extremos de la contienda, esta Corporación cobra competencia ilimitada para resolver, razón por la cual la Sala hará un análisis integral de los aspectos de derecho planteados tanto en la demanda como en la contestación de la misma, y sobre este punto de partida, resolverá además los recursos de apelación incoados por las partes contra la sentencia emitida por el juzgador de primer grado.
De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que a la actora se le reconoció una pensión, mediante Resolución No 17967 del 20 de octubre de 2006, en la cual aplicó lo dispuesto en la norma especial para empleados de la Rama Judicial, Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta que venía prestando sus servicios desde el 1° de abril de 1977 hasta la fecha, de manera que ha trabajado en la entidad por más de 43 años.
Al respecto vale señalar que no existe diferencia entre las partes respecto de estos puntos, puesto que ambas aceptan y así lo acreditan los documentos aportados al proceso, que la actora es beneficiaria del régimen de transición, porque nació el 2 de septiembre de 1955 y al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía mas de 35 años y mas de 15 años de servicio, adicionalmente ha laborado durante mucho mas de 20 años en la Rama Judicial, razón por la cual le es aplicable el régimen especial para dichos funcionarios, como puede verificarse en los documentos que conforman el expediente prestacional y en las certificaciones de tiempo de servicio obrantes en el plenario.
Ningún reproche merece a la Sala el contenido de los actos administrativos demandados en estos aspectos, teniendo en cuenta la posición pacífica de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la posibilidad de algunas personas previo el cumplimiento de algunos requisitos de edad y tiempo de servicio puedan conservar el régimen pensional anterior en virtud de la aplicación de la favorabilidad que rige el derecho laboral.
El disenso o la inconformidad con el fallo y el núcleo central del debate radica en los factores que conforman el IBL en este caso particular, puesto que la pensión fue liquidada inicialmente con el 75% del promedio de los últimos 10 años, como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sólo se tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y el incremento del 2.5.
La parte demandante pretendía la reliquidación de la pensión de la señora Torres Calderón con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. De otro lado la entidad se opuso y solicitó mantener la legalidad de los actos demandados por estar ajustados a los dispuesto en la sentencia de unificación que en este caso de régimen de transición para la configuración del IBL remite a los 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, rad.: 25000-23-26-000-2000-02080-01 (27194), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 12 factores establecidos en el Decreto 1158 de 1971 sobre los que se hayan efectuado aportes. Pues bien, para la Sala la decisión de primera instancia fue acertada puesto que ordenó la reliquidación de la pensión para incluir la bonificación judicial y la prima de productividad, los cuales, acorde con la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes citada, pueden ser tenidos en cuenta para integrar el IBL, y sobre todo porque en este caso particular se demostró que sobre ellos se efectuaron aportes, como lo certificó el coordinador de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en documento calendado 17 de octubre de 2018, en el cual señaló que la actora devengó: Sueldo básico, Prima de antigüedad, incremento del 2.5%, bonificación judicial, bonificación por servicios prestados y prima de productividad que se paga en junio y en diciembre.
Frente a los argumentos de apelación de la parte demandante debe puntualizarse que como repetidamente lo ha venido señalando la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional el IBL no hace parte del régimen de transición que debe conservarse, motivo por el cual la liquidación efectuada en el fallo con una tasa de reemplazo del 75% sobre el promedio de los factores devengados en los últimos diez años, sobre los cuales se hayan efectuado aportes.
De otra lado, los argumentos planteados en la apelación de la parte demandada no están llamados a prosperar toda vez que la actora aportó certificación de los otros factores devengados y que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1971 que fueron aceptados en la sentencia de unificación, a saber, la bonificación judicial y la prima de productividad, y no podía ser de otra manera ya que fueron creadas después de la norma citada pero realmente constituyen factor salarial y sobre ellos se realizaron los aportes correspondientes.
En relación con la nulidad del auto No. ADP 003693 del 16 de julio de 2020, mediante el cual la UGPP manifestó que perdía competencia para resolver y se abstuvo de proferir alguna decisión, debe señalarse que éste no es pasible de ser analizado por cuanto no constituye un verdadero acto administrativo puesto que no tiene una manifestación de voluntad de la administración que cree, modifique o extinga derechos, simplemente se limita a responder la solicitud informando que al estar pendiente de resolución un proceso judicial por estos mismos hechos la entidad no se pronunciará sobre lo solicitado.
Ahora bien, en cuanto a las pretensiones subsidiarias planteadas por la demandante se abstiene la Sala de pronunciarse sobre ellas toda vez que al accederse a las principales resulta inane el análisis que se llegue a realizar. En relación con la excepción de prescripción planteada por la entidad y sobre la cual se omitió resolver en el fallo de instancia, se precisa que dicho fenómeno tiene lugar cuando se extingue un derecho por el transcurso del tiempo sin inactividad de la parte interesada, a la cual le asiste el deber de reclamarlos en el tiempo fijado en la ley.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 establece la prescripción de los derechos prestacionales de los servidores públicos así: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 13 o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual».
A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del antes citado, dispone: «PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». Acorde con lo anterior cuando el derecho se ha causado, el titular cuenta con un término de tres años para su reclamo ante la Administración y posteriormente en sede judicial, pero su solicitud en vía gubernativa, interrumpe el término por una sola vez.
Al respecto el Consejo de Estado ha dicho: “52. Así las cosas, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado periodo durante el cual no se hayan ejercido las acciones necesarias para obtener el cumplimiento de la prestación, y se cuenta desde que se hizo exigible. Por lo tanto, es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su materialización. (…) Por lo dicho, y en virtud a que las acciones que emanen de los derechos prestacionales prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible y dada la naturaleza periódica vitalicia e imprescriptible del derecho a la pensión, el fenómeno jurídico estudiado solo operó en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de noviembre de 2008, de acuerdo a lo aquí anotado”13. –Se subraya por fuera del texto original-.
En el sub lite, la Resolución No. 57279 del 30 de octubre de 2006, que reconoció la pensión de vejez de la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN está sometida a condición, en la medida en que su ejecución depende de la acreditación del retiro efectivo del servicio, el que, según se afirmó en la demanda y lo aceptó la demandada, al momento de su presentación ante la jurisdicción no había tenido ocurrencia, razón por la cual la obligación no era exigible y por ello no ha transcurrido el término de prescripción respecto de las mesadas pensionales, ya que hasta el momento de presentación de la demanda a la actora no le había sido pagada ninguna de ellas porque se encontraba todavía vinculada a la Rama Judicial.
Corolario de lo anterior, la Sala modificará la sentencia venida en apelación para precisar que se declara la nulidad parcial de la Resolución del 30 de octubre de 2006 como se indicó en la providencia de primera instancia, y la nulidad total de las Resoluciones RDP 017806 del 28 de abril de 2017, 022587 del 31 de mayo de 2017 y RDP 029597 del 24 de julio de 2017, que negaron la reliquidación de la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2016- 03801-01(4855-18) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 14 pensión y resolvieron los recursos de reposición y apelación, y declarará que el auto No. ADP 003693 del 16 de julio de 2020 mediante el cual la UGPP manifestó que perdía competencia para resolver y se abstuvo de proferir alguna decisión, no es pasible de ser atacado ante esta jurisdicción y declarará imprósperas las excepciones propuestas por la entidad demandada.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16.
No habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho porque los recursos de apelación no resultaron avantes. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la decisión calendada 22 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, el cual quedará así: ‹‹PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 57279 del 30 de octubre de 2006, que reconoció la pensión de vejez de la señora MARÍA LOURDES TORRES CALDERÓN, y la nulidad total de los actos administrativos contenidos en: (i) la Resolución No. RDP 017806 del 28 de abril de 2017, que negó la reliquidación de la pensión de vejez, (ii) la Resolución No. 022587 del 31 de mayo de 2017 y;
(iii) la Resolución RDP 029597 del 24 de julio de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Declárese así mismo que el Auto No. ADP 003693 del 16 de julio de 2020, mediante el cual la UGPP 14 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00182-01 Sentencia de segunda instancia 15 manifestó que perdía competencia para resolver y se abstuvo de proferir alguna decisión, no es pasible de ser atacado ante esta jurisdicción, según lo señalado en las consideraciones››.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de primera instancia, conforme lo indicado en las consideraciones.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.108. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado