TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIDIA GALVIS FAJARDO DEMANDADO: COLPENSIONES - SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” RADICADO: 20001-23-33-000-2014-00103-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 01448 del 4 de junio de 2009, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación en favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condenara a las demandadas a reliquidar la pensión de jubilación que devenga actualmente la actora de conformidad con lo estatuido en la Ley 33 de 1985, esto es, calculando el IBL de su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Así mismo, que se reconocieran y pagaran las diferencias en las mesadas pensionales causadas con su debida indexación más los incrementos anuales de ley. Solicitó también que se reconocieran y pagaran los intereses de mora por el retardo en el pago de las mesadas pensionales y la indexación respectiva sobre dichas mesadas. Por último, pidió que se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante admiten el siguiente compendio: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 2 Señaló la parte actora, que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la señora NIDIA GALVIS FAJARDO mediante la Resolución No. 01448 del 4 de junio de 2009, por haber prestado sus servicios como empleada pública por más de 29 años continuos y consolidando su estatus pensional a partir del 7 de octubre de 2004.
Se afirma en la demanda que el monto de la pensión de la señora GALVIS FAJARDO es del 75% de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, es decir, la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Por tal motivo, accedió a la pensión de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión según los términos de la Ley 33 de 1985. Adujo además que el SENA asumió el pago de la pensión por compartibilidad y bajo condición resolutoria consistente en que dicha entidad pagaría el monto de la pensión hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto realizó la actora a dicha administradora de pensiones, momento a partir del cual el SENA sólo asumiría el mayor valor entre la pensión a cargo del ISS y la cuota parte que le corresponda al SENA.
Conforme a lo anterior precisa que el SENA no liquidó el IBL de la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, pues excluyó de dicho ingreso base factores salariales devengados por ella durante ese periodo tales como el subsidio de alimentación, la prima de localización, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, viáticos ocasionales nacionales, vacaciones y bonificación por recreación.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó transgredidos el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y la Ley 62 de 1985. En desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación, sostuvo que tal como lo ha considerado la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado en sede de unificación, los factores salariales que componen el IBL de las pensiones de jubilación de los empleados públicos que se benefician del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 son todos aquellos emolumentos que retribuyen el trabajo del servidor, de modo que todos esos emolumentos hacen parte del concepto de “salario” y deben integrar la base de liquidación pensional.
Agregó que las Leyes 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios en modo alguno enlistaron los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos en forma taxativa, por lo que en el IBL de la pensión de jubilación de la actora debieron incluirse todos aquellos emolumentos que retribuyen sus servicios, incluidos aquellos emolumentos que no están enlistados en la Ley 33 de 1985, los cuales efectivamente fueron excluidos de la base de liquidación de la pensión de la actora sin justificación alguna.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 3 Las demandadas contestaron oportunamente la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en ella, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Sostuvo esta demandada que no le asiste razón a la parte actora al solicitar que le sean incluidos dentro del IBL de su pensión de jubilación la totalidad de los emolumentos devengados por ella durante el último año de servicios, pues no todos ellos constituyen factores salariales para tal efecto.
En ese sentido, expuso que los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de la pensión de la promotora de la demanda son únicamente aquellos que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 62 de 1985, pues el legislador configuró libremente que sólo ellos tendrían tal carácter. Añadió también que la actora no acreditó que sobre los emolumentos que devengó durante el último año de servicios haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión, razón por la cual no hay lugar a acceder a la reliquidación pretendida, toda vez que para efectos de reconocer cualquier clase de pensión sólo pueden incluirse dentro de su base de liquidación aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes al sistema.
Con base en estos argumentos, propuso como excepciones las de “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “compensación”. Además, propuso que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se declarara la prescripción trienal a la que hubiere lugar. b) Colpensiones La administradora de pensiones se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el hecho de que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no la hacía acreedora a la reliquidación pretendida, pues el IBL no fue objeto de transición en esa norma, sino únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo este último como el porcentaje de cálculo de del IBL o “tasa de remplazo”.
Por lo tanto, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la actora no son otros distintos que los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. En cuanto a las pretensiones de reconocimiento y pago de las diferencias existentes entre las mesadas pensionales pagadas y las que efectivamente debió recibir con indexación e intereses de mora, las estimó igual de improcedentes en tanto no hay lugar a la reliquidación pretendida.
Citó como apoyo de sus argumentos las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional, y con base en esos argumentos propuso las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido” y “compensación”. Además, propuso la excepción de prescripción en los mismos términos que su codemandada.
III. TRÁMITE PROCESAL Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 4 La demanda se presentó el 28 de marzo de 20141, correspondiéndole su conocimiento a este Despacho de este Tribunal, quien por auto del 11 de septiembre de 20142 la admitió, y una vez notificada se trabó la litis y durante el término de traslado de la demanda, se contestó oportunamente por las dos demandadas3.
Las excepciones previas formuladas por las demandadas se resolvieron en audiencia inicial celebrada el 8 de febrero de 20164, desestimándolas en su totalidad y ordenando continuar con el trámite de la demanda. La audiencia inicial fue suspendida por razón del recurso de apelación contra la decisión sobre las excepciones previas de la demanda, y continuada el 5 de marzo de 20205.
En dicha diligencia se decidió prescindir de la audiencia de pruebas y de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, las partes guardaron silencio. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, incluyendo aquellos que no están enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes.
Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen de reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 1 Folio 23 del expediente. 2 Folios 36 – 37 ibidem. 3 Folios 58 – 66 y 217 - 244 ibidem. 4 Folios 274 – 279 ibidem. 5 Folios 327 - 329 ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 5 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen de la pensión de jubilación de los empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por la cual se instituyó el régimen general de pensiones en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador reguló lo concerniente a la pensión de jubilación de los empleados públicos en varias disposiciones, entre ellas, la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Acuerdo 049 de 1990.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad social integral, se buscó unificar los distintos regímenes pensionales especiales salvo las excepciones que esa misma ley consagró en forma expresa. La Ley 100 de 1993 creó a su vez un régimen de transición, considerado como un beneficio en favor de las personas que cumplieran determinadas condiciones para que, al entrar en vigencia el régimen general de pensiones, se beneficiaran del régimen anterior al que se encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, de manera que se respetaran a ellos sus expectativas legítimas de acceder a una prestación social más favorable dada la cercanía a adquirir su status pensional una vez entrara a regir el nuevo modelo de seguridad social.
Este régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la norma aludida, establece: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 6 cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos (…)”. –Sic para lo transcrito-.
En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición operó hasta el 31 de julio de 2010, o en forma excepcional, hasta el 31 de diciembre de 2014, para el caso de los beneficiarios que contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de promulgación del acto legislativo citado.
Ahora bien, en cuanto al régimen pensional de los empleados del sector oficial vigente con anterioridad al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se tiene que este se encontraba en forma general regulado por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° preceptúa: “ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que, a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. –Se resalta por fuera del texto original-. Así las cosas, según los preceptos de esta ley, los empleados públicos tendrían derecho al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que alcanzaran la edad de 55 años y hubieren prestado 20 años de servicio continuos o discontinuos.
Esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 7 En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de aportes, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dispuso: “ARTÍCULO 3º.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. – Se resalta por fuera del texto original-. En resumen, las anteriores disposiciones indican que quienes accedan a la pensión de jubilación al amparo de la regla general prevista en la Ley 33 de 1985 con sus pertinentes modificaciones, la liquidación de su pensión de jubilación deberá realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3 precitado. b) La tesis jurisprudencial vigente sobre el IBL de las pensiones de jubilación de empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición y sus efectos vinculantes Luego de un intenso debate sobre lo concerniente a la forma de calcular el IBL de las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dada la confrontación de criterios expuestos de un lado por el Consejo de Estado6, y del otro por la Corte Constitucional7, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que acogió el criterio esbozado reiteradamente por el máximo órgano de lo constitucional.
En dicha sentencia, se expuso que la controversia radicaba en torno al cálculo del IBL de las pensiones de jubilación de los empleados del sector público, pues mientras en la Ley 33 de 1985 se preveía que éste se calcularía con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en la Ley 100 de 1993 se estipula que éste debe calcularse con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo de servicios, o durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho pensional siempre y cuando le faltaren menos de 10 años para adquirir el status pensional, actualizado con la variación de IPC. 6 En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del radicado 25000232500020060750901 (0112-09), en la cual se sostuvo que, en aplicación de los principios de integridad, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma, el IBL de estas pensiones correspondía al 75% de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios, ciñéndose así para el cálculo del IBL a lo estrictamente dispuesto en las leyes que regulaban las pensiones del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 7 En sentencia C-258 de 2013, al examinar el régimen especial de pensiones de los congresistas previsto en la Ley 4 de 1992, la Corte concluyó que el ingreso base de liquidación (IBL) para liquidar estas pensiones no hace parte del régimen de transición y, por ende, el cálculo del IBL para estos servidores del Estado debía hacerse según lo previsto en el marco general dictado en la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, la Corte mediante sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a las controversias giradas en torno a las pensiones de todos los servidores del Estado que deben ser reconocidas con base en la Ley 33 de 1985. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 8 Luego del análisis del caso particular y del precedente constitucional referente al problema jurídico concreto, la Sala Plena consideró que el régimen de transición reguló los aspectos concernientes a la edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, precisando que aquellos beneficiarios de dicha transición seguirían adquiriendo la pensión de jubilación de acuerdo al régimen legal anterior respecto de estos dos tópicos, mientras que el IBL no hacía parte de los beneficios cobijados por la transición aludida, razón por la cual este IBL no sólo unificó la base de pensión para todos aquellos servidores que estaban próximos a pensionarse, sino que materializó los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.
Por tal razón, la sentencia identificó una regla principal de unificación y dos subreglas a saber: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…). A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad;
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 9 sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. –Se resalta por fuera del texto original-. Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del sector público una vez la pensión fuere reconocida en forma posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, independientemente del marco legal aplicable en cuanto a edad y tiempo de servicios, se compone a tenor de lo previsto en los artículos 21 y 36 de la referida norma.
Finalmente, el criterio adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado en esta providencia, por constituir precedente judicial, se consideró aplicable en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Resolución No. 01448 del 4 de junio de 2009, “por la cual se reconoce la pensión de jubilación de la señora Nidia Galvis Fajardo” (fls. 2 – 5 del electrónico). - Certificado de salarios y factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios de la demandante, expedido por la Dirección Regional Cesar del SENA (fls. 6 - 7 ibidem). - Petición de interés particular elevada por la demandante al SENA el día 15 de mayo de 2012, por la cual solicitó se reliquidara su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 33 de 1985 (fl. 8 ibidem). - Oficio No. 2-2012-014310 del 28 de agosto de 2012, proferido por el SENA (fls. 9 – 11 ibidem) Por su parte, la demandada SENA aportó como pruebas relevantes con su contestación de la demanda, las siguientes: - Expediente administrativo suministrado por el SENA perteneciente a la demandante, con el cual se fundamentó la expedición de la Resolución No. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 10 01448 del 4 de junio de 2009, “por la cual se reconoce la pensión de jubilación de la señora Nidia Galvis Fajardo” (fls. 72 – 146 del expediente). - Expediente administrativo suministrado por el SENA perteneciente a la demandante, con el cual se fundamentó la expedición del Oficio No. 2-2012- 014310 del 28 de agosto de 2012 (fls. 147 – 180 del expediente).
Por su parte, la demandada COLPENSIONES no aportó pruebas con su contestación de la demanda. Finalmente, en el curso de la primera instancia se adosaron como pruebas las siguientes relevantes: - Certificado de salarios, emolumentos y factores salariales devengados por la demandante durante los últimos 10 años de servicio, expedido por el SENA, certificación de afiliación al ISS y planilla de autoliquidación de aportes a seguridad social en pensión (archivos digitales No. 65, 66, 67 y 68 del expediente electrónico).
3.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora NIDIA GALVIS FAJARDO laboró como empleada pública del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” por más de 20 años y adquirió el status pensional el día 7 de octubre de 2004, por lo que mediante Resolución No. 01448 del 4 de junio de 2009 le fue reconocida la pensión de jubilación, asumida por el SENA en razón de la compartibilidad pensional y sometida a condición resolutoria consistente en que cuando el ISS asumiera el riesgo por cumplirse los requisitos de la norma pensional favorable aplicable a la actora, el SENA sólo pagaría la diferencia entre las mesadas, reservándose el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión. En el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación de la actora, se precisó que para calcular el IBL de la referida prestación económica se tuvo en cuenta únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ciñéndose a lo contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que señala que para calcular la pensión de jubilación de la demandante es el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a seguridad social en pensión durante el último año de servicios.
La norma antes señalada se advirtió aplicable al caso particular de la promotora de la litis por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este punto debe resaltarse que según el precedente jurisprudencial reseñado en líneas anteriores y de conformidad con lo estatuido en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que le asiste razón a lo manifestado por la demandada COLPENSIONES al indicar que la pensión de jubilación de la demandante debió calcularse con la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo de acuerdo con lo normado en la Ley 33 de 1985, pero que el IBL de la pensión debió calcularse de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 11 con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 esto es, con el promedio de los últimos 10 años de servicio.
No obstante, si bien es cierto la actora agotó reclamación administrativa indicando esta situación, las pretensiones de la demanda no fueron dirigidas a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en esos términos, lo que impide a la Sala emitir un pronunciamiento sobre este aspecto. Así mismo, se demostró que el año anterior a su retiro del servicio, además de los reconocidos, devengó los emolumentos denominados subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de localización, auxilio educativo, vacaciones, bonificación por recreación y viáticos ocasionales, conforme a lo consignado en el certificado de salarios que reposa en el expediente.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 componen el IBL para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica.
Asignación básica Gastos de representación Prima técnica, cuando sea factor de salario Prima de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor de salario Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados Factores devengados por la parte actora que no se constituyen como factor salarial para el cálculo del IBL según los artículos 3 de la ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985: Prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de localización, auxilio educativo, vacaciones, viáticos ocasionales Así las cosas, revisadas las pruebas que acompañan la foliatura del sumario, se colige claramente en los factores salariales devengados por la actora cuya inclusión pretende con la reliquidación deprecada, no hacen parte del IBL pensional de los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al no estar enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y además no se probó que sobre éstos se hubieren realizado los aportes al sistema pensional.
Esta ausencia probatoria también es endilgable a la parte actora, pues pese a los esfuerzos empleados por este Tribunal para obtener dicha prueba de oficio, la promotora de la litis adoptó una postura pasiva e indiferente. Aunado a ello, de acuerdo con las pruebas documentales adosadas por la entidad demandada en virtud de la consecución oficiosa de esta prueba, se colige que la actora no realizó cotizaciones o aportes con base en los emolumentos cuya inclusión en su IBL Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 12 pensional pretendió, sino únicamente sobre aquellos que en efecto le fueron incluidos.
En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Además, la tesis actualmente expuesta en la referida sentencia de unificación, armoniza con la hermenéutica constitucional que sobre el tema ha hecho la máxima intérprete de la Carta Política en sus sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, precedente que se torna obligatorio para los operadores judiciales de acuerdo a la interpretación constitucional que rige en estos tiempos.
De manera que, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales, como es el caso del actor, quien prestó sus servicios por más de 20 años, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dado que la prima de navidad, prima de vacaciones, y la prima semestral no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes, corresponde entonces confirmar la decisión proferida por el juzgado de origen en su totalidad, al no prosperar el recurso de alzada incoado por la parte demandante.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que si bien aparece de la actuación que se causaron al haberse sufragado pago de gastos ordinarios, la parte que los asumió es la parte vencida en la litis, por lo que no hay lugar a su reconocimiento sino a que se devuelva el remanente de dichas expensas si lo hubiere, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 20001-23-33-000-2014-00103-00 Sentencia de primera instancia 13 demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”10. Finalmente, tampoco hay lugar a condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que el recurso de apelación incoado no prosperó. Aunado a ello, la decisión que hoy se confirma mediante esta providencia obedece a un giro jurisprudencial adoptado en forma posterior a la presentación de la demanda. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda en su totalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase al demandante el remanente de las expensas por ella asumidas por concepto de gastos ordinarios del proceso si lo hubiere, y archívese en forma definitiva el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 108. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez