85001-3333-002-2023-00026-01 · Administrative Court of Casanare

ACCIÓN DE TUTELA – Subsidiariedad e inmediatez. Le asiste la razón a la entidad recurrente en cuanto indica que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario al cual se debe acudir cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial, pues así lo establece el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, de lo cual son una simple muestra los fallos que transcribimos parcialmente a continuación, ha dicho: “La tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza (…)”.

ACCIÓN DE TUTELA – Subsidiariedad se encuentra acreditada en el proceso – Se acreditó prueba de la edad del accionante, del estado de salud de su cónyuge y de la dependencia del grupo familiar al salario percibido por aquel. En el caso específico, este Tribunal comparte la apreciación del a- quo, de que se cumplen los requisitos de inmediatez y procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto por la edad del tutelante, la afectación a los derechos fundamentales relacionados con la seguridad social y el mínimo vital del tutelante y su familia, por las siguientes razones: a.- El señor RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO fue retirado como docente del municipio de Yopal mediante Resolución No 1023 del 24 de noviembre de 2022, a partir del 05 de diciembre del mismo año, por haber llegado a la edad de retiro forzoso de forma automática.

La acción de tutela fue impetrada el 2 de febrero de 2023 y repartida el 6 de febrero siguiente. Por ende, está cumplido el requisito de inmediatez. b.- Aunque es posible que el accionante hubiera acudido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, este no resulta idóneo en el caso concreto dada la edad del accionante y la existencia de un perjuicio irremediable, pues se incorporó prueba documental que acredita la edad del actor (más de 70 años), la situación grave de salud de su cónyuge y la afectación del mínimo vital de este y su grupo familiar porque todo el grupo familiar del accionante depende del salario que este devenga como docente del municipio de Yopal, los cuales no fueron desvirtuados por las accionadas.

En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos en la impugnación por el municipio de Yopal a través de su apoderada, quien adujo que el perjuicio irremediable no estaba demostrado, ya que en materia de tutela la carga de la prueba se invierte, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en forma reiterada. Además, como se dijo, hay prueba documental que acredita esas situaciones, como lo consideró el a-quo en el fallo de primera instancia, situaciones que este Tribunal comparte.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES A PENSIÓN – No pago de aportes de una entidad no es circunstancia imputable al tutelante – Corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ejecutar el cobro de los aportes no efectuados – Tutelante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Así las cosas, la prescripción de 3 años no es aplicable a los aportes para pensiones porque estos son imprescriptibles. d.- Por lo tanto y a título de conclusión, tenemos: Está demostrada la relación laboral subordinada entre el departamento de Boyacá y el actor por los periodos indicados en el numeral 4.3.2.2 precedentes que totalizan 3203 días.

Estos, sumados a los 6.080 días dan 9283 días, que equivale a 1326,14 semanas. Para adquirir el derecho a la pensión de vejez se requiere 1300 semanas. En lo que se refiere al pago de los aportes para pensiones, debieron haberse realizado en su totalidad por el ente territorial mencionado, pero no fueron cancelados en su totalidad, tal como lo dejó establecido el juzgador de primera instancia y aparece demostrado en la prueba documental allegada.

Así lo adujeron también las entidades accionadas para negar la pensión al accionante. La falta de cancelación de parte de los aportes que debió haber hecho ese ente territorial no es imputable al accionante sino al departamento de Boyacá, acorde con las previsiones del artículo 22 de la Ley 100 de 1993. A la Nación – Ministerio de Educación, FPSM le correspondía y le corresponde cobrar los aportes faltantes no realizados por el departamento de Boyacá, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, con su respectiva indexación, y si es del caso para imponer las sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 23 ibidem, por ser la EPS a la cual está afiliado el actor en pensiones.

Por supuesto que el accionante también está facultado para reclamar la cancelación de esos aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y de contera, no hay lugar a que no se contabilice el tiempo de servicio sobre el cual el departamento de Boyacá no pagó los aportes para pensiones para ese ente territorial y del accionante para efectos de la pensión que reclama el demandante, como lo indicaron las entidades accionadas.

Lo que deberá cancelar el tutelante es el valor de los aportes que como empleado debía descontar ese ente territorial. En consecuencia, por las razones anotadas se desestiman los argumentos expuestos por el municipio de Yopal a través de su apoderada y se confirmará la sentencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.

Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede la Corporación a resolver la impugnación presentada por el municipio de Yopal contra la sentencia del 17 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad.

II.- EL FALLO IMPUGNADO A través de él, el a-quo resolvió de fondo lo siguiente:

PRIMERO. - TUTELAR como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable respecto a los derechos fundamentales a seguridad social y mínimo vital del señor RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al MUNICIPIO DE YOPAL -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN-, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre al señor Martínez Blanco al cargo que venía desempeñando, o a uno equivalente o superior, hasta tanto se decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que deberá incoar, como mecanismo principal para decidir el asunto o hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados, lo primero que ocurra.

Vencido el plazo anterior, se deberá acreditar ante este Despacho el cumplimiento, en el término de 48 horas.

TERCERO. - NO ACCEDER a las demás pretensiones de la demanda. Los fundamentos para adoptar esas decisiones, en resumen, fueron los siguientes: 1) Analizó las posiciones de las partes accionante y accionadas; 2) estudió, valoró y sintetizó las pruebas allegadas; se pronunció sobre los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social, estabilidad laboral reforzada; citó jurisprudencia del consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre pre-pensionados y su protección (T -012 de 2009, 7-865 del mismo año, T- 610 de 2011, T-842 de 2012, T 294 de 2013, 7-682 de 2014, T-718 del mismo año, T-643 de 2015, T- 360 de 2017 y T- 413 de 2019) y encontró demostrado que el actor cumplía con los requisitos para ello; consecuencialmente protegió los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

III.- LA IMPUGNACIÓN El único que impugnó el fallo de primera instancia fue municipio de Yopal, en síntesis, así: 1.- Planteó la subsidiaridad aduciendo la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos a través de los cuales se negó la pensión de jubilación al tutelante. Agregó que el accionante no probó de manera contundente la existencia del perjuicio irremediable, pues no realizo el despliegue necesario para que el juez de tutela tenga la suficiencia probatoria para que a su vez pueda decretarlo, ya que en su criterio, el perjuicio irremediable tan solo se menciona, pero no lo comprobó mediante material probatorio que demuestre irrefutablemente la existencia de ese menoscabo irreparable y basta con afirmar esa situación sino acreditarla ante el juez de tutela.

Y de allí concluyó que no es de recibo para esa entidad que el juez decida amparar de manera transitoria los derechos alegados ya que se pretende de manera equivocada dejar sin efecto un acto administrativo, interviniendo de manera inadecuada las decisiones tomadas por la administración las que gozan de presunción de legalidad, dejando en entre dicho la división de poderes, pilar esencial del estado social de derecho que nos rige.

Citó en su apoyo los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, así como los siguientes apartes de la sentencia T-753 de 2006 de la Corte Constitucional: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o simplemente no las utiliza, acudiendo en su lugar a la acción constitucional.

Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” 2.- De otra parte dijo que, analizada la parte considerativa del fallo de primera instancia, no es de recibo para el municipio de Yopal que se haya resuelto amparar los derechos alegados por el aquí accionante, toda vez que, como se señaló en la contestación de la demanda, todo el trámite administrativo que fue surtido en la Secretaria de Educación respecto al análisis y reconocimiento de la pensión del accionante se hizo de manera articulada con la entidad fiduciaria; de acuerdo con lo anterior, el estudio de la pensión vejez del accionante no cumple con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, por cuanto se verificó que los tiempos de servicios cotizados fueron los siguientes: “CAJA DE PREVISION SOCIAL 20/08/1978 AL 28/02/1979 =EQUIVALENTE A 189 DIAS = 27 SEMANAS.

FIDUPREVISORA 25/03/2004 AL 25/08/2022 (FECHA DE ESTUDIO DE LA PRESTACION) = EQUIVALENTE A 6.631 DIAS = 947 SEMANAS. TOTAL = 6.820 DIAS = EQUIVALENTE A 974 SEMANAS” Así mismo indicó que al estudiar y decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que negó la pensión vejez, la entidad fiduciaria, según hoja de revisión con identificador 2188553, determinó: “FIGURA PROBADO EN HISTORIA LABORAL APORTADA CON DOCUMENTOS ANEXOS EL TIEMPO DE 6824 DIAS, DESDE SU POSESION EL DIA 16/01/2006 HASTA EL 09/11/2022 Y 110 SEMANAS COTIZADAS EN COLPENSIONES, SIENDO ESTE INCOMPLETO PARA ADMITIR LA SOLICITUD.” COMUNICACIÓN OFICIAL 3.- Respecto del tiempo de servicio por OPS, dijo que, la entidad fiduciaria en la hoja de revisión antes señalada, estableció: “POR OTRA PARTE SE ACLARA QUE SI BIEN ES CIERTO ALLEGAN HISTORIAS LABORALES CON TIEMPOS DE SERVICIO MEDIANTE OPS, LOS MISMOS NO FUERON SOPORTADOS CON CERTIFICADOS DE FONDOS PENSIONALES, ES POR TAL RAZON QUE NO PUEDEN SER TENIDOS EN CUENTA.” 4.- Señaló igualmente que la sentencia de fecha 28/06/2007 del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del Expediente 2004-2185, radicada por el señor Rafael Martínez Blanco, que hace parte integral de la historia laboral a folio 318 a 336, la cual fue enviada para la contestación de la tutela, contempla: “1) Declárese probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Boyacá, en relación con los derechos demandados, causados con anterioridad al 28 de marzo del año 2000.

(…) 3) contempla “Como restablecimiento del derecho y a título de indemnización el Departamento de Boyacá, pagará a RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO, el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes vinculados al municipio, por el periodo comprendido entre el 2 de mayo y el 24 de noviembre de 2000 y entre el 2 de marzo de 2002 al 12 de diciembre de 2003.

(…)” 5.- Igualmente hizo alusión al trámite de reconocimiento de pensiones, según lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018. 6.- Y con fundamento en lo anterior solicitó revocar en su integridad el fallo de tutela impugnado. IV.- CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE COMPETENCIA, NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES Este Tribunal es competente para resolver la impugnación si se tiene en cuenta que la primera instancia fue tramitada y decidida por uno de los juzgados administrativos de Yopal.

De otra parte, el examen de la actuación surtida hasta el momento se deduce que no hay irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política para las acciones de tutela.

En lo que se refiere a la legitimación en la causa por activa y pasiva, esta Corporación comparte las apreciaciones hechas por el a- quo en el fallo de primera instancia, si se tiene en cuenta que se vincularon al proceso a la Nación- Ministerio de Educación y al FPSM, quienes negaron la pensión de vejez reclamada por el actor y al municipio de Yopal, que fue la entidad que produjo el retiro del accionante.

Además, estos temas no fueron objeto de la impugnación. 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS Analizado el fallo de primera instancia con relación al recurso interpuesto y la actuación surtida en primera instancia se establece que los problemas jurídicos a resolver en el presente caso son dos: el primero, de tipo procesal, sobre subsidiaridad, inmediatez y procedibilidad de la acción de tutela; y el segundo de fondo, respecto a la violación de los derechos fundamentales que se encontraron conculcados, esto es, la afectación del mínimo vital del accionante y de su familia y si reúne las condiciones para protegerlos, en especial, si cumple los requisitos para pensión de vejez.

Consecuencialmente, habrá de determinarse si es procedente revocar o no el fallo recurrido o mantenerlo. Para resolverlos trataremos los temas que se indican a continuación. 3.- PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE SUBSIDIARIDAD, INMEDIATEZ Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA Tal como quedó expresado al sintetizar la impugnación hecha por el municipio de Yopal, los 3 temas señalados en el acápite fueron objeto de cuestionamiento por esa entidad.

Por lo tanto, en el primer lugar abordaremos su estudio en los siguientes términos: 3.1.- Le asiste la razón a la entidad recurrente en cuanto indica que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario al cual se debe acudir cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial, pues así lo establece el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 3.2.- Sin embargo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, de lo cual son una simple muestra los fallos que transcribimos parcialmente a continuación, ha dicho: La tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza1.

Así lo reiteró en la sentencia T – 613/05, cuya parte pertinente nos permitimos transcribir: “4. Subsidiaridad de la acción de tutela. Como es suficientemente conocido, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo al alcance de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en la Constitución y la ley2, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (mecanismo principal), o cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en relación con el medio alternativo de defensa judicial la Corte desde sus inicios ha sostenido que el mismo debe servir, ser idóneo y eficaz en relación con el fin perseguido, que no es otro que la protección de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido, en la sentencia de unificación SU 086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo: “[t]ambién ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza.

En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone en su conocimiento”. (…) No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus.

Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar.

Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha 1 T- 01 de 1992 2 Constitución Política art. 86. Decreto 2591 de 1991, art. 42. dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”3. La acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial4, siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra”6.

Debe agregarse que esta posición se mantiene, ejemplo de ello, son las sentencias T-006 de 2020, T-001 de 2021 y T-021 de 2022, entre otras. 3.3.- En el caso específico, este Tribunal comparte la apreciación del a- quo, de que se cumplen los requisitos de inmediatez y procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto por la edad del tutelante, la afectación a los derechos fundamentales relacionados con la seguridad social y el mínimo vital del tutelante y su familia, por las siguientes razones: a.- El señor RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO fue retirado como docente del municipio de Yopal mediante Resolución No 1023 del 24 de noviembre de 2022, a partir del 05 de diciembre del mismo año, por haber llegado a la edad de retiro forzoso de forma automática.

Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante.

Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”. 4 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos “[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 5 Cfr. T-225/93, T-789/00, SU544/01, SU1070/03 6 SU - 1070/03. familiar del accionante depende del salario que este devenga como docente del municipio de Yopal, los cuales no fueron desvirtuados por las accionadas.

Así las cosas, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, la tutela resulta procedente por las razones indicadas y por lo mismo se procederá al estudio de los demás aspectos que se señalaron en la impugnación. 4.- LOS DEMÁS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para el efecto se considera lo siguiente: 4.1.- Las pretensiones fueron las siguientes: “1.

Solicito al Honorable Tribunal, tutelar mis Derechos Fundamentales y los de mi menor hijo menor por la grave violación de mis derechos fundamentales al: i) al mínimo vital, ii) igualdad, iii) debido proceso, iv) trabajo, v) seguridad social, vi) dignidad humana, vii) estabilidad laboral reforzada en mi condición de prepensionado y viii) por la violación al precedente Constitucional sobre la no aplicación automática de la edad de retiro forzoso. 2.

Como consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales, se ordene a las tuteladas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela: a) Se ordene de inmediato mi reintegro a mi cargo Docente que venía desempeñando, el cual no fue objeto de concurso público docente, hasta que sea incluido en nómina de pensionados. b) se ordene a las Tuteladas tener como tiempo valido para mi derecho a la pensión de jubilación las 140 Semanas Cotizadas a COLPENSIONES c) Se ordene a las tuteladas tener como tiempo valido para pensión y se hagan los respectivos aportes por el FOMAG del tiempo servido bajo una relación laboral como Docente del Departamento de Boyacá, debidamente decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” 4.2.- Las posiciones de las partes son las que se resumen enseguida: 4.2.1.- Del tutelante: a.- El actor fue nombrado mediante Resolución 0037 de 2.006, emanada del departamento de Casanare, por haber superado el concurso público, como licenciado en el área de educación énfasis en áreas tecnológicas. b.- Mediante Decreto 0004 de 2.007, emanado del departamento de Casanare, fue nombrado en propiedad, una vez superó el periodo de prueba, como Licenciado en educación énfasis en áreas tecnológicas, como docente de matemáticas.

Mediante Resolución No 2581 del 27 de noviembre del 2009 fue trasladado por necesidades del servicio a la I. E. ITEY, para dictar ciencias naturales y física, en donde se designó al área de desempeño como docente del áreas tecnológica – de automatización industrial, función que cumplió hasta su retiro. Fue Incorporado a la planta del personal del municipio de Yopal el 01 de febrero de 2010.

Tal como lo certifica la Secretaría de Educación, el cargo de docente que venía desempeñando, no ha sido objeto de concurso público. Ha laborado como docente del Estado y docente privado por más de 1.300 semanas, debidamente certificadas, Ha solicitado en varias oportunidades su pensión de jubilación como docente, pero le ha sido negada, según lo que se sintetiza a continuación: Por haber ingresado a laborar como docente, mediante una relación legal y reglamentaria antes de la expedición de la Ley 812 de 2.003 (régimen de Ley 91/89), solicitó su pensión, pero le fue negada mediante OFICIO No 130.26 23322 del 30 de noviembre de 2.017; por tal motivo presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, bajo el radicado No 85001333300220180006800, que cursa en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal.

Con radicado del 11 de junio de 2022, solicitó nuevamente pensión jubilación por haber acreditado más de 1.285 semanas laboradas como docente, bajo el régimen de la ley 812 de 2.003, con 57 años de edad y 1.300 semanas de servicio, las cuales acreditó con tiempos oficiales de servicio y 140 semanas cotizadas en COLPENSIONES, pero le fue negada mediante Resolución No 772 de 2022, desconociendo el tiempo de servicios como docente oficial y el Cotizado a COLPENSIONES (140 semanas) y sin tener en cuenta el tiempo laborado y certificado bajo una relación laboral, como docente con el Departamento de Boyacá, y tan solo se le reconoció 974 semanas.

Presentó recurso de reposición, el cual le fue negado mediante resolución No 997 de 2.022, sin que se hayan estudiado los tiempos de servicio con el Dpto. de Boyacá y las semanas cotizadas en COLPENSIONES, las que suman más de 1.285 semanas. h.- Adujo igualmente su condición de prepensionado por haber cumplido 70 años de edad puesto que nació el 1 de junio de 1952 y tiene más de 1.285 semanas cotizadas i.- Mediante oficio radicado YOP2022ER005714, solicitó la inaplicación automática de retiro forzoso, fundado en la Constitución, la Ley 1821 de 2016 y las sentencias de constitucionalidad y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, por la grave afectación al mínimo vital y el de su familia, solicitud que fue resuelta mediante oficio 1120.67 del 18 de julio de 2022 por la Secretaria de Educación sin que a la fecha se haya dado respuesta definitiva. j.- Con Resolución No 1023 del 24 de noviembre de 2022, fue retirado del servicio a partir del 5 de diciembre de 2022, por haber llegado a la edad de retiro forzoso de Forma Automática, sin tener en cuenta su condición de prepensionado con más de 1280 semanas laboradas, con lo cual las tuteladas desconocieron también su condición de padre cabeza de hogar y la afectación del mínimo vital del actor y su familia k.- Tiene más de 70 años de edad, y no puede seguir laborando, ni cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensiones, pues a su avanzada edad no consigue ningún trabajo para procurar medios de subsistencia para el accionante y su familia.

Agregó que ella está compuesta por su esposa MARÍA ANTONIA VELANDIA HURTADO, quien por condiciones físicas de salud, afectación grave de su sentido de la vista, imposibilidad de estar de pie por afectación de las rodillas y problemas cardiovasculares, es desempleada y no puede trabajar; su hijo menor SAMUEL LEONARDO MARTÍNEZ VELANDIA, de 9 años de edad, quien estudia en la I. E. CARLOS LLERA RESTREPO DE YOPAL; su hija ADRIANA SOFIA MARTÍNEZ VELANDIA, quien es estudiante universitaria de la UPTC, con 20 años de edad y su hija LIZETH GIOVANNA MARTINEZ VELANDIA, estudiante Universitaria de la UPTC, con 22 años de edad, quienes dependen absolutamente del actor y de su salario que devengaba como Docente. 4.2.2.- Posición del municipio de Yopal En la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones aduciendo que se verificó que el accionante labora en la I.E. Técnico Empresarial El Yopal ITEY del municipio de Yopal; se revisó la información aportada y se procedió a liquidar y a proyectar el acto administrativo y radicar en la plataforma aplicativo “OnBase” del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la solicitud de Pensión, bajo el número 2022‐PENS‐014450 del 15 de julio de 2022 para el respectivo estudio.

Ese proyecto con sus respectivos soportes fue estudiado el día 25 de agosto de 2022 por la Fiduciaria La Previsora S.A. entidad que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hoja de revisión con identificador 2175593, cargada en la bandeja de Secretaría el día 31 de agosto de 2022 y de acuerdo a la Hoja de Revisión se constata con estado “NEGADA NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN”, con las siguientes observaciones: PENSION DE VEJEZ LEY 100 DE 1993** TENIENDO EN CUENTA EL PROYECTO DE RESOLUCIÓN EMITIDO POR LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE YOPAL, Y UNA VEZ VERIFICADO EL EXPEDIENTE DEL DOCENTE RAFAEL MARTINEZ BLANCO C.C. 19327371, PROCEDEMOS A LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ TENIENDO EN CUENTA LO SIGUIENTE: TODA VEZ QUE EL DOCENTE SE ENCUENTRA VINCULADO AL FONDO DE PENSIONES DEL MAGISTERIO A PARTIR DEL AÑO 2004, SIENDO APLICABLE LO DISPUESTO EN ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993,: HABER CUMPLIDO CINCUENTA Y CINCO (55) AÑOS DE EDAD SI ES MUJER O SESENTA (60) AÑOS SI ES HOMBRE.

A PARTIR DEL 1O. DE ENERO DEL AÑO 2014 LA EDAD SE INCREMENTARÁ A CINCUENTA Y SIETE 57) AÑOS DE EDAD PARA LA MUJER, Y SESENTA Y DOS (62) AÑOS PARA EL HOMBRE.

2. HABER COTIZADO UN MÍNIMO DE MIL (1000) SEMANAS EN CUALQUIER TIEMPO. A PARTIR DEL 1O. DE ENERO DEL AÑO 2005 EL NÚMERO DE SEMANAS SE INCREMENTARÁ EN 50 Y A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2006 SE INCREMENTARÁ EN 25 CADA AÑO HASTA LLEGAR A 1.300 EL DOCENTE NACIÓ EL 01/06/1952 ACREDITANDO LA EDAD REQUERIDA EL 01/06/2009 EL DOCENTE ACREDITA TIEMPOS LABORADOS ASI: CAJA DE PREVISION SOCIAL 20/08/1978 AL 28/02/1979 =EQUIVALENTE A 189 DIAS = 27 SEMANAS FIDUPREVISORA 25/03/2004 AL 25/08/2022 (FECHA DE ESTUDIO DE LA PRESTACION) = EQUIVALENTE A 6.631 DIAS = 947 SEMANAS TOTAL = 6.820 DIAS = EQUIVALENTE A 974 SEMANAS En consecuencia, la Secretaría de Educación expidió la Resolución No. 0772 del 5 de septiembre de 2022 por medio de la cual se niega la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez - Ley 100 de 1993, la cual fue notificada al señor RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO el día 12 de septiembre de 2022, quien presentó recurso de reposición según radicado SAC No. YOP2022ER008694 del 23/09/2022.

Se generó por segunda vez en la plataforma “OnBase” establecida por la entidad fiduciaria con fecha 04 de octubre de 2022 y se cargó el proyecto de acto administrativo y los anexos radicados por el tutelante. De acuerdo a la hoja de revisión con identificador 2188553, la entidad fiduciaria realizó el estudio el día 09 de noviembre de 2022 con estado NEGADA.

La Secretaría de Educación expidió la Resolución No. 0997 del 11 de noviembre de 2022, a través de la cual se mantuvo la decisión, puesto que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas que equivalen a 9.100 días; el señor Rafael Martínez Blanco cumple la edad, ya que, a la fecha de radicación de la solicitud de pensión vejez ya había cumplido 70 años de edad, pero respecto a los 9.100 días requeridos, según la historia laboral aportada solo acreditó 6.824 días, desde su posesión el día 16/01/2006 hasta el 09/11/2022 y 110 semanas cotizadas en Colpensiones para un total de 6.934 días, de lo que infirió que le falta seis (6) años aproximadamente.

Así mismo precisó que, de acuerdo al estudio del recurso presentado, la entidad fiduciaria contempló: “POR OTRA PARTE SE ACLARA QUE SI BIEN ES CIERTO ALLEGAN HISTORIAS LABORALES CON TIEMPOS DE SERVICIO MEDIANTE OPS, LOS MISMOS NO FUERON SOPORTADOS CON CERTIFICADOS DE FONDOS PENSIONALES, ES POR TAL RAZON QUE NO PUEDEN SER TENIDOS EN CUENTA.” Y en relación con el retiro del servicio dijo que en folio 140 se constata que con oficio de fecha 10 de marzo de 2017, radicado No. 2017PQR2571, el señor Martínez Blanco manifestó la opción voluntaria de permanecer en el cargo como docente oficial en los términos de la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016.

Así mismo señaló que el tutelante cumplió la edad de retiro forzoso el día 01 de junio de 2022, ya que la fecha de nacimiento corresponde al día 01 de junio de 1952 y la entidad territorial no procedió al retiro una vez cumplida la edad, hasta tanto el señor Martínez Blanco radicará el trámite de pensión vejez y la sociedad fiduciaria realizará el estudio respectivo, pero al constatar que le faltaba más de 6 años de cotización, la Secretaría de Educación de Yopal mediante Resolución No. 1023 del 24/11/2022 retiró del servicio activo a partir del 05 de diciembre de 2022 al docente RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO, con fundamento en la Ley 1821 de 2016. 4.2.3.- El Ministerio de Educación concurrió al trámite constitucional a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica para solicitar su desvinculación como parte actora, toda vez que, no ha vulnerado los derechos fundamentales objeto de amparo ni ha existido actuación que atente contra los derechos fundamentales invocados a favor de la parte accionante.

Aludió a las competencias propias del Ministerio de Educación en cuanto a la prestación y administración del servicio público educativo y resaltó que, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, administrar la prestación del servicio educativo en preescolar, básica y media, a través de las secretarías de educación, quienes se encargarán, entre otras funciones, la de ejercer inspección y vigilancia de las instituciones educativas públicas y privadas a su cargo.

Finalmente, se refirió al trámite de reconocimiento y pago de pensión. 4.2.4.- La FIDUPREVISORA S.A. se hizo presente por conducto del coordinador de tutelas de la vicepresidencia jurídica, como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio. Pidió su desvinculación del trámite porque: no hay prueba que evidencia que ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, ii) no es el ente nominador, sino que se encarga de administrar los recursos dispuestos por el plan nacional de desarrollo para el FOMAG, y iii) no hay petición radicada en esa entidad que tenga pendiente por resolver de fondo. 4.3.- Cuando se analizan las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, resultan demostrados los siguientes hechos relevantes: 4.3.1.- El grupo familiar del señor RAFAEL MARTÍNEZ BLANCO El actor tiene más de 70 años de edad.

Su familia está compuesta por su esposa MARÍA ANTONIA VELANDIA HURTADO, quien, por condiciones físicas de salud, es desempleada y no puede trabajar; su hijo menor SAMUEL LEONARDO MARTÍNEZ VELANDIA, de 9 años de edad, quien estudia en la I. E. CARLOS LLERA RESTREPO DE YOPAL; y sus hijas ADRIANA SOFIA MARTÍNEZ VELANDIA y LIZETH GIOVANNA MARTÍNEZ VELANDIA, mayores de 18 años, pero se encuentran estudiando en la universidad.

Todos dependen del salario que como docente devengaba el actor y sin dicho emolumento se afecta de manera directa los derechos invocados por el accionante para este y su familia. 4.3.2.- La relación laboral del señor Rafael Martínez Blanco 4.3.2.1.- En lo que se refiere al tiempo laborado por el actor, el a-quo, con fundamento en las pruebas allegadas, encontró probado lo que se indica a continuación: a.- Vinculación con el municipio de Yopal (archivo YOP2022ER006105 documentos, carpeta 10): b.- Vinculación con el departamento de Boyacá mediante Decreto 904 de 1978, con aportes a la CAJA DE PREVISIÓN, archivo YOP2022ER006105, hoja 31: c.-Vinculación con el departamento de Boyacá mediante Decreto 166 de 2004, con aportes al Fondo Prestacional del Magisterio, archivo YOP2022ER006105, hoja 10: d.- Vinculación contractual con el departamento de Boyacá, sin aportes a previsión social, archivo YOP2022ER006105. e.- Adicionalmente, allegó resumen de semanas cotizadas en COLPENSIONES, para un total de 140. f.- Y de lo anterior concluyó que sumado el total de tiempo de servicio certificado con y sin aportes pensionales arroja el siguiente número de semanas laboradas: Total, semanas de servicio acreditadas: 1303 y 5 días; de las cuales se hicieron aportes para pensión de 1086 y 4 días, quedando sin aportes 217 semanas y 1 día, que corresponde al tiempo de vinculación del demandante por OPS con el departamento de Boyacá y certificado por el FOMAG. 4.3.2.2.- Cuando se examina por este Tribunal la documentación allegada se establece los siguientes tiempos de servicio del accionante: Al comparar el número de días laborados, según lo indicado por el a-quo y lo establecido por este Tribunal hay una diferencia en días y semanas cotizadas, pero ese error matemático en que incurrió el juez no incide en el fondo del asunto, pues esencialmente está probado que el accionante ha laborado como docente al servicio del departamento de Boyacá y del municipio de Yopal más de 1.300 semanas 4.3.2.3.- Cuando se analiza la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 28 de junio de 2007 se establece que: a.- En la sentencia mencionada se declaró prescritas las relaciones laborales de los contratos suscritos entre el tutelante y el departamento de Boyacá anteriores al 28 de marzo de 2000 y se ordenó el pago de las prestaciones sociales por los contratos restantes a título de indemnizaciones, tal como aparece en seguida: b.- Como se sabe, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro de la radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, dispuso: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

En el mismo fallo se trató lo relacionado con la continuidad entre un contrato y otro, los efectos de la sentencia de nulidad y la devolución de aportes, en los siguientes términos: Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por. consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(…) Con sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la inactividad del solicitante7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001031500020130166200, demandante: Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 20148, por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que " en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan".

(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

No obstante que estos temas ya habían sido tratados en las sentencias trascritas en precedencia, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, volvió a emitir fallo de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la cual, por su importancia hemos tomado los siguientes apartes: 3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. 9Es decir, que Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente: 20001233100020110014201(013113), actora: Rosalba Jiménez Pérez, demandado: departamento del Cesar. https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los10 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día»,11 «15 días hábiles»;12 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive.13 De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato 10 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018. Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000- 2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.14 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 15 De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,16 esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),17 resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,69 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece. [Negrillas fuera del texto] El mismo criterio lo empleó en la sentencia CSJ SL4816-2015 (…) Y con base en las anteriores y otras consideraciones, unificó la jurisprudencia en los siguientes temas: 14 CPACA, «ARTICULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 15 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2015 sobre el «deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la doctrina probable». 17 A este respecto ver: Rafael Bustos Gisbert, «XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales», Revista española de Derecho Constitucional, n.º 95, (2012), 13 a 63 PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. c.- Así las cosas, la prescripción de 3 años no es aplicable a los aportes para pensiones porque estos son imprescriptibles. d.- Por lo tanto y a título de conclusión, tenemos: Está demostrada la relación laboral subordinada entre el departamento de Boyacá y el actor por los periodos indicados en el numeral 4.3.2.2 precedentes que totalizan 3203 días.

Lo que deberá cancelar el tutelante es el valor de los aportes que como empleado debía descontar ese ente territorial. En consecuencia, por las razones anotadas se desestiman los argumentos expuestos por el municipio de Yopal a través de su apoderada y se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad dentro del proceso referenciado. Se precisa que el accionante y/o accionado están legitimados para reclamar al departamento de Boyacá, el pago de los aportes para pensiones que dicha entidad no ha cancelado, de conformidad con lo indicado en la motivación.

SEGUNDO: ORDENAR que se comunique lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar y que se envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 D.L. 2591 de 1991).

TERCERO: ORDENAR que se notifique el presente fallo a las partes por la vía más expedita. Aprobado en sesión virtual del 9 de marzo de 2022, acta N°

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG