TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMERSON PADILLA JIMÉNEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-002-2017-00197-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, el día 13 de agosto de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial del señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ, que éste fue nombrado mediante el Decreto No. 039 del 18 de enero de 2012, en el cargo de técnico administrativo de la Secretaría de Planeación, código 367, grado 7 de la nómina de la Alcaldía del Municipio de Chiriguaná – Cesar.
Aseveró, que ese mismo día tomó posesión del mencionado cargo; siendo la última asignación mensual que percibió, de $1.490.435. Precisó, que la administración municipal, en aras de retirar del cargo que venía ocupando el actor, se inventó de forma irregular un acto administrativo para dicho retiro, profiriendo el Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento.
Indicó, que la parte motiva del acto enjuiciado, utilizó argumentos falaces y sustentos jurídicos y fácticos fuera de contexto, totalmente alejados de la realidad; sin embargo, manifestó que, aunque era cierto que el retiro del cargo se produjo sobre un empleo de carrera administrativa que estaba provisto en provisionalidad, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 2 también lo era que para retirarlo del servicio se valieron de motivaciones falsas y con desviación de poder, por lo que solicita su nulidad.
Finalmente afirmó, que la supresión del cargo no se realizó bajo los parámetros ordenados por el artículo 228 del Decreto Nacional No. 019 de 2012, es decir, que no se tuvo en cuenta las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública, ni de la Escuela Superior de Administración Pública, omitiendo etapas y procedimientos de obligatorio cumplimiento en virtud de las normas precedentes, vulnerando de contera el debido proceso. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, suscrito por el Alcalde Municipal de Chiriguaná, por medio de la cual se suprimió el cargo técnico administrativo, código 367, grado 7, adscrito a la Oficina Asesora de Planeación, y como consecuencia, se declaró la insubsistencia del empleo del actor.
A título de restablecimiento del derecho persigue, que se condene al Municipio de Chiriguaná a reintegrar al señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ, en el cargo aludido o en otro de igual o superior jerarquía, además, que se ordene a la entidad, a reconocerle y pagarle la totalidad de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos legales y extralegales dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado o deberían decretarse legalmente con posterioridad a su retiro.
Solicita, que se declare que, en la relación laboral sostenida entre el actor y el Municipio de Chiriguaná, no ha existido solución de continuidad desde el momento en que se produjo la desvinculación y la fecha en que sea reintegrado, además, que la suma a la cual se condene sea actualizada. Finalmente, requiere que la entidad sea condenada en costas y agencias en derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Chiriguaná no contestó la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que el actor no logró desvirtuar la legalidad del acto demandado, ya que en el momento de declarar insubsistente su nombramiento, la Alcaldesa del Municipio de Chiriguaná cumplió con la premisa básica de argumentar una razón válida para prescindir de sus servicios, la cual Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 3 emergió como consecuencia natural de la supresión del cargo desempeñado por el actor.
Además, precisó que según el artículo 315, numeral 7, de la Constitución Política dispone, el alcalde está facultado para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias; por lo tanto, la decisión de supresión del cargo se adoptó, pues al efectuar la evaluación de la carga laboral, ésta resultó deficiente, puesto que el funcionario permanecía sin ocupación. En consecuencia, determinó, que la alcaldesa sí contaba con facultad para poder realizar la supresión cuestionada, por lo que el cargo de expedición irregular no tenía vocación de prosperar.
En cuanto a la falsa motivación arguyó el a quo, que ésta tampoco tenía vocación de prosperar, pues existía plena correspondencia entre la realidad fáctica y jurídica que conllevó a la producción del acto administrativo. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, pues considera que la decisión del Juez de instancia no estuvo ajustada a los cánones constitucionales y legales.
A juicio del recurrente, es errado aseverar que la alcaldesa tiene facultad absoluta para realizar la supresión del cargo del demandante, pues si bien es cierto que, según la Constitución Política, los alcaldes tienen facultad para suprimir cargos, no es menos cierto que ello debe ser conforme a la ley, o con sujeción a una ordenanza, o este caso, a un acuerdo del Concejo Municipal; es decir, que no es una atribución autónoma, ni discrecional, como consideró el a quo.
Considera, que, al ser una atribución reglada, es requisito esencial que los actos administrativos de reforma de plantas de las entidades de la rama ejecutiva, sean motivadas y fundadas en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, requisitos que alude, carece el acto administrativo atacado. Agrega, que no considera suficientes los motivos que tuvo la administración para suprimir el cargo, pues lo expresado en el acto de insubsistencia se constituye en conceptos o motivaciones jurídicas indeterminadas, abstractas o comodines, echando de menos un verdadero estudio técnico que haya determinado la necesidad de la supresión, máxime, cuando no es usual que la administración adopte esa decisión, sino que por lo general se lleva a cabo o se efectúa un estudio técnico serio para una verdadera reestructuración de cargos en la entidad.
Finalmente agrega, que, con la sola certificación expedida por la Secretaría de Planeación del ente territorial, y con la certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil que certifica que el cargo que ocupaba el actor no se encontraba en carrera administrativa, eran argumentos sólidos para suprimir el empleo. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada presenta sus alegatos de conclusión, señalando que es responsabilidad expresa del alcalde velar por los recursos y buen manejo de los mismos, y mitigarlos en lo posible para dar mayor prevalencia a lo urgente y necesario.
Sostiene, que de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, el alcalde puede “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 4 señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.
No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos del personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo anterior, alega que la supresión del cargo del actor se realizó con fines legales y sujeto a las normas, en la medida en que fue realizado con la finalidad de mejorar la situación económica y presupuestal del Municipio de Chiriguaná. Explica, en atención a la supuesta falsa motivación señalada por el actor, que el acto administrativo fue expedido de acuerdo a la ley, como quiera que al realizar la evaluación de carga laboral ésta resultó deficiente, pues el funcionario permanecía sin ocupación, tal como lo certificó la Secretaría de Planeación y corroboró la certificación emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las cuales sirvieron de soporte para la expedición del acto acusado.
Finalmente, manifiesta, que al declarar insubsistente el nombramiento del demandante, la alcaldesa del Municipio de Chiriguaná cumplió con la premisa básica de argumentar una razón válida para prescindir de los servicios de dicho empleado, la cual emerge como consecuencia natural de la supresión del cargo desempeñado por el actor. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Procurador no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae a establecer, si le asiste o no derecho al señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ a que el Alcalde Municipal de Chiriguaná - Cesar, lo reintegre al cargo que venía ocupando, Técnico Administrativo de la Secretaría de Planeación, Código 367, Grado 07, o a uno de igual o superior categoría, y si como consecuencia de ello, debe cancelársele todos los emolumentos que éste hubiere dejado de percibir desde la declaratoria de insubsistencia. Para verificar lo anterior, es necesario analizar el tipo de cargo que desempeñaba el demandante, y, si se demostró que los móviles para la declaratoria de insubsistencia fueron falsos, falaces y abstractos, siendo necesario un verdadero estudio técnico que demostrara la necesidad de mejoramiento del servicio, requisitos que, según el recurrente, no acató el acto acusado.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de las pruebas pertinentes, allegadas al proceso, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 5 Decreto No. 039 del 18 de enero de 2012, expedido por el Alcalde Municipal de Chiriguaná – Cesar, por medio del cual se nombró al señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ en el cargo Técnico Administrativo de la Secretaría de Planeación, Código 367, Grado 07.
(Folio 12) Acta de posesión de fecha 18 de enero de 2012, en donde el actor tomó posesión del cargo referido. (Folio 13) Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, proferido por la Alcaldesa Municipal de Chiriguaná Cesar, por medio del cual se suprimió el cargo Técnico Administrativo de la Secretaría de Planeación, Código 367, Grado 07, ocupado por el hoy demandante, y como consecuencia de ello, se declaró insubsistente su nombramiento, cuyas razones fueron justificadas de la siguiente manera: “…no cuenta con suficiente carga laboral, para el desempeño del mismo, según certificación expedida por el secretaria de planeación, lo que se constituye en un detrimento patrimonial en contra de la entidad, con ocasión que se le está cargando a la nómina un funcionario innecesario.
(…) Que el cargo en mención no se encuentra inscrita en carrera administrativa, tal como lo contempla la certificación aportada por la comisión nacional del servicio civil, por lo que el funcionario no se encuentra inscrito en la misma; igualmente no existe un cargo similar para darle la oportunidad, que siga laborando, que en determinado caso aplica para los funcionarios de carrera administrativa;
Bajo ese criterio la administración municipal procederá a suprimir el cargo anteriormente anotado que recae sobre el señor EMERSON PADILLA JIMENEZ.” (Sic para lo transcrito, folios 15 a 17) (Acto acusado) Oficio de fecha 7 de febrero de 2017, con fecha de recibido el 13 del mismo mes y año, en donde se le notifica al demandante la supresión del cargo y la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
(Folio 14) Copia del manual de funciones de la entidad municipal, en donde se detalla la naturaleza del cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 07, ubicado en la Secretaría de Planeación. (Folios 18 a 20) Certificación expedida por el Jefe de la Unidad de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Chiriguaná – Cesar, en donde se deja constancia que el actor laboró para el municipio, en el cargo referido, desde el 18 de enero de 2012, hasta el 13 de febrero de 2017, con una última asignación mensual de $1.490.435.
(Folio 21) Cédula de ciudadanía del actor. (Folio 22) Oficio de fecha 9 de mayo de 2019, proferido por el Jefe de Talento Humano del Municipio de Chiriguaná, en donde se le informa al juzgado de instancia que revisada la hoja de vida del demandante, no se encontró llamados de atención memorando, o procesos disciplinarios en su contra, además se indicó, que el cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 07, fue suprimido de la planta de personal y no fue reemplazado por otro igual o de superior categoría. (Folio 54) Certificación expedida por el Secretario de Planeación Municipal de Chiriguaná, en donde se deja constancia de las funciones desempeñadas por el actor, además se indicó “Que realizada la carga de trabajo del funcionario en mención, es muy deficiente, lo que conlleva a permanecer desocupado; por lo que recomiendo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 6 suprimir de la planta global, esta posición”.
(Sic, folio 58) 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En atención a lo previsto en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente la Ley 909 de 2004, en virtud de las cuales estableció, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que aprueben un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la función pública, lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas en el ámbito público.
De otro lado, la Constitución Política prescribe en su artículo 122, que todo empleo público debe contar con funciones establecidas en el ordenamiento jurídico, estar contemplado en la planta de personal del ente y contar con el presupuesto necesario para cubrir sus emolumentos. Es por ello, que, para una adecuada organización de la función pública, para garantizar los derechos laborales y para alcanzar los fines esenciales del Estado, es indispensable adoptar una clasificación, nomenclatura y requisitos de los cargos públicos.
En virtud de lo anterior, el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, prevé los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional, entre los que se encuentran: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; […]. A su vez, el artículo 3º de la misma Ley 4ª señala que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.
Por su parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece a quienes se les aplica dicha norma, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 7 “ARTÍCULO 3º.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Departamento Administrativo de la Función Pública - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000. b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados. d) La presente Ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 8 - Entes Universitarios autónomos.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal Docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO: Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Sic) Por su parte, el artículo 5 íbidem consagra: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 9 Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General;
Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 10 c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) (Ver el Concepto de Consejo de Estado 1679 de 2005.) (Ver Sentencia C-314 de 2014.) (Ver art. 2.2.1.3.1, Decreto 1083 de 2015.)” De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite “DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO”, se prevén las clases de nombramientos, así: “[…]
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]” (Sic) A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa preceptúa: “ARTÍCULO 41: Causales de retiro del servicio: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 11 El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d. Por renuncia regularmente aceptada; e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f. Por invalidez absoluta; g. Por edad de retiro forzoso; h. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k. Por orden o decisión judicial. l. Por supresión del empleo; m. Por muerte; n. Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1: Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre éste y la afectación del servicio; contra la cual procederá los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código único disciplinario.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la constitución política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, en cuanto a la evolución jurisprudencial que ha tenido este tema en el Consejo de Estado, advierte este Tribunal que la última posición de la máxima autoridad es que si el nombramiento del empleado en provisionalidad en un cargo de carrera, ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto administrativo de retiro no necesita motivación, pero si su nombramiento ocurrió con posterioridad a dicha ley, el acto de insubsistencia debe ser motivado al tenor de lo consagrado en el artículo 41 ibidem.
Así ha señalado el Consejo de Estado:1 1 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, radicado: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), M.P JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 12 “Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 20102, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Sic para lo transcrito) La anterior postura, se acompasa más con la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los empleados públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
(Sic) Esa postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio, señalando en relación al contenido de la motivación, lo siguiente: “En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento 2 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 13 de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “(…)” “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, dentro del expediente no hay discusión que el cargo que fue suprimido y del cual fue declarado insubsistente el actor, fue como Técnico Administrativo de la Secretaría de Planeación, Código 367, Grado 07, cargo de carrera administrativa que el demandante ocupaba en provisionalidad, centrándose el litigio en las razones por las cuales se decidió suprimir el cargo, si se realizó un estudio técnico que así lo solicitara, y, como consecuencia de ello, la decisión de retirarlo del servicio. 8.5.- CASO CONCRETO. - Tal como se señaló en el problema jurídico, el presente asunto se contrae a determinar, si la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, la referida providencia debe ser revocada, al haberse demostrado que los argumentos esbozados en el acto de supresión y/o declaratoria de insubsistencia, no cumplieron los requisitos del mejoramiento del servicio o por razones de modernización de la administración, traduciéndose así en motivaciones falaces y abstractas para poder retirarlo, cuando lo correcto era efectuar un estudio técnico que hiciera necesaria la supresión. Así las cosas, en aras de darle solución al problema jurídico planteado, esta Corporación se encargará de analizar los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa.
En palabras del recurrente, si bien es cierto que el Alcalde Municipal está facultado para suprimir cargos, también lo es que ello no es autónomo, ni discrecional, ni arbitrario, sino que para poder reformar una planta de empleo, éste debe actuar de forma reglada, es decir, conforme a la ley, por lo tanto, las razones para hacerlo deben centrarse en las necesidades del servicio o para modernizar la planta, siendo necesario el estudio técnico que justifique la supresión, lo cual se echa de menos en el plenario.
De conformidad con lo anterior, a juicio del demandante, no bastaba con la certificación expedida por el Secretario de Planeación Municipal señalando que el cargo no contaba con suficiente carga laboral, ni con la certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil que mencionaba que el empleo no estaba inscrito en carrera administrativa para proceder a la supresión, argumentos por los cuales considera existe un vicio de nulidad en el acto acusado.
En ese orden de ideas, sobre la supresión de cargos y el retiro del servicio, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado señalando que “tratándose de asuntos de retiro del servicio por supresión del cargo, y concretamente en lo que respecta a la individualización de los actos administrativos que se deben demandar, no es posible definir de manera general y precisar una tesis que se aplique a todos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 14 los casos por igual, toda vez que cada proceso de supresión que adelante la Administración debe analizarse de acuerdo con sus propias especificidades.”4 (Sic) Para la máxima Corporación, “En la generalidad de los procesos de reestructuración, el acto de supresión es la primera manifestación de voluntad de la Administración, y constituye en principio la causa remota para el retiro del servicio, el cual se debe concretar en una decisión de carácter particular que exprese la voluntad del nominador de incorporar o no al funcionario en la nueva planta de empleos.
No obstante, cuando el acto de supresión afecta la situación particular y concreta del funcionario, y no existe duda respecto de que es dicho acto el que produce el retiro del servicio, resulta ser entonces su causa más próxima.”5 (Sic) Ahora bien, como se señaló en la relación normativa y jurisprudencial, de conformidad con la Ley 909 de 2004, es procedente el retiro del servicio de un cargo de carrera administrativa, por supresión del cargo, no obstante, para ello, el retiro debe estar debidamente motivado.
En el asunto de autos, no se discute la falta de motivación del Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, sino una supuesta deficiente argumentación, pues como se transcribió, las razones que tuvo la administración municipal de Chiriguaná para declarar insubsistente el cargo del hoy demandante, fue por la necesidad de suprimir el empleo, a raíz de una certificación expedida por el Jefe de Planeación, en donde se precisaba que éste no tenía suficiente carga laboral, aduciendo el ente municipal que dicha situación causaba un detrimento patrimonial cargando en nómina a un funcionario innecesario, además, se tuvo en cuenta la constancia emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde se certificaba que el cargo no estaba inscrito en carrera administrativa.
Sin embargo, aunque el acto administrativo goza de fundamentación, para el recurrente ésta no es suficiente, pues para que procediera la supresión del cargo se necesitaba el estudio técnico que efectuara la entidad en donde se comprobara la necesidad de mejorar el servicio o que era necesario la modernización de la planta, requisitos que se echan de menos en el la supresión aludida.
Así las cosas, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, consagra sobre la modificación de una planta de empleos, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la modernización que así lo demuestren.(…)
ARTÍCULO 2. 2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 4 Sección Segunda, providencia de fecha 13 de diciembre de 2007, radicado: 500012331000200100418 01, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 15 3.
Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8.
Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
(Ver Ley 1780 de 2016. art. 14) (Ver Decreto 1227 de 2005, art. 96)” Por su parte, el mismo decreto consagra los aspectos que deben ser tenidos en cuenta en los estudios técnicos que soporten tales modificaciones a las plantas de empleos, así: “ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos.
Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
(Decreto 1227 de 2005, art. 97)” En este orden de ideas, en caso de no requerir un empleo en una planta de personal, es viable su supresión mediante la modificación de la planta de personal, pero para ello debe fundarse en un estudio técnico, donde aparezcan debidamente justificadas las decisiones que se deban adoptar. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 16 Sobre este tópico, el Consejo de Estado6 ha determinado lo siguiente: “Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la supresión de cargos de carrera administrativa debe ser entendida como la desaparición o reducción de puestos de trabajo en los que los servidores públicos ejercen y desarrollan determinadas y precisas funciones; que la supresión puede obedecer a circunstancias como la i)fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, ii) cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad, iii) traslado de funciones o competencias de un organismo a otro, iv) supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, y) mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios, iv) redistribución de funciones y cargas de trabajo, vii) introducción de cambios tecnológicos, viii) Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles delos empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad, ix) racionalización del gasto público y x) mejoramiento de los niveles de eficiencia, eficacia, economía y celeridad de las entidades públicas.” (El subrayado es nuestro) Además, la jurisprudencia en cita señala “que el proceso de reestructuración debe responder a la garantía de los derechos de ese personal que ante la prevalencia del interés general queda cesante, por ello, debe estar precedida de una serie de etapas que son necesarias para su prosperidad y que inician con la elaboración del estudio técnico, luego, la propuesta de modificación de la planta de personal, el concepto técnico favorable y el concepto de viabilidad presupuestal.”7 (Sic, subrayas fuera de texto) La anterior postura, fue recientemente reiterada por el Consejo de Estado, así: “Se tiene que para suprimir cargos de carrera se requiere la elaboración de un estudio técnico […] La supresión del empleo es una causal legal de retiro del servicio, siempre que esté precedida de una actuación administrativa reglada en la que se exige la elaboración de un estudio técnico donde se acredite la necesidad de la administración de reducir la planta de personal, cuya oportunidad y procedimientos se encuentran señalados en la ley.”8 (Subrayas fuera) Con base en lo señalado por el Órgano Vértice de esta Jurisdicción, y, lo establecido en la norma transcrita, para reformar una planta de empleo, la administración debe contar previamente con un estudio técnico, cuyos aspectos mínimos exigidos son que respondan al hecho de que tales modificaciones tienen naturaleza reglada, en la cual la ley le señala tanto la oportunidad, como el procedimiento a seguir.
Así las cosas, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal, pues sus actuaciones en esta materia están desprovistas de discrecionalidad9, constituyendo el estudio técnico un documento que contiene la aptitud técnica y legal del proceso, pues en él debe verse reflejada la motivación que lleva a la modificación de la organización o entidad y que se erige como presupuesto sine qua non de la legalidad de la misma10. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp. 1454-11 7 Íbidem 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 14 de agosto de 2020, radicado: 41001-23-31-000-2001-00701-01(3564-14), M.P César Palomino Cortés. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2017.
C.P. William Hernández Gómez. Exp. 4719-14 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de noviembre de 2017. C.P. William Hernández Gómez. Exp. 0177-15 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 17 Corolario con lo anterior, el Consejo de Estado también ha indicado, que la inobservancia del estudio técnico para la modificación de una planta de empleo o supresión de un cargo, acarrea un vicio de nulidad de las decisiones que se adopten con posterioridad, por expedición irregular, así precisó el máximo Tribunal: “Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.
Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular.”11 (Subrayas fuera de texto) Entre tanto, si bien los empleados que ostentan derechos de carrera administrativa en un cargo que es suprimido, tienen derecho al pago de una indemnización, en cuanto a aquellos empleados que ostentan el cargo de carrera, pero en provisionalidad, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo ha señalado: “En esas condiciones, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, así como los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad no tienen derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo.
Lo anterior, por cuanto el ingreso de dichos servidores a la administración pública no se realiza a través de concurso ni con el cumplimiento de etapas de evaluación, como sí ocurre con los empleados escalafonados. Su vinculación si bien es objetiva y selectiva, no obedece al principio de evaluación del mérito, sino a la confianza y discrecionalidad del nominador.
La indemnización busca resarcir el daño que el Estado le ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando. Respecto a esta finalidad, la Corte Constitucional en sentencias C-370 de 1999 y T-512 de 2001, explicó: "El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa "es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta.
Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico —del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.
De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.
En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.”12 (Subrayado fuera de texto). Por otra parte, sobre la expedición irregular de los actos administrativos tenemos, que es un vicio de nulidad que se materializa cuando se vulnera el procedimiento 11 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de agosto de 2010, radicado: 05001-23-31-000-2001-01578-01(1971-09), M.P Alfonso Vargas Rincón. 12 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, mediante EXP.
No. 25000-23-25-000-2002- 06727-01 (2279-2005) de marzo 12 de 2009 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 18 determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.
Citando al Consejo de Estado, este vicio que afecta la nulidad de los actos administrativos, se concreta cuando se presentan las siguientes situaciones: “La expedición irregular de los actos administrativos se configura cuando la administración viola las normas que establecen el procedimiento para la formación de los actos administrativos o la manera como éstos deben presentarse.
Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que para que se configure la nulidad de los actos administrativos por expedición irregular, es menester verificar si el vicio cometido en el trámite incide en el sentido de la decisión, al punto de afectarla, pues, en caso de que el vicio sea intrascendente, no habrá lugar a declarar la nulidad del acto13.
Lo anterior es así, porque, en virtud del principio de eficacia, los procedimientos se siguen para que cumplan la finalidad para la que fueron creados. En esa medida, la administración pública está facultada para remover, de oficio, los obstáculos puramente formales que puedan dar lugar a decisiones inhibitorias, o para sanear, de oficio14 o a petición de parte, los vicios de procedimiento que puedan ser objeto de saneamiento.15”16 (Subrayas fuera) En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto, anomalía que debe ser de tal grado, que incida en la decisión que adopte la administración. Descendiendo al caso en concreto, encuentra la Sala que le asiste razón al apoderado de la parte recurrente, por cuanto en la expedición del acto de supresión del cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Planeación y/o desvinculación del servicio del señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ, no se tuvo en cuenta las etapas reglamentarias para que procediera dicha reforma en la planta de cargos de la entidad, echándose de menos el estudio técnico en donde se demostrara la necesidad del mejoramiento del servicio, la modernización de la planta, o, el estudio de cargas de trabajo del mismo, que hicieran procedente la supresión del cargo y como consecuencia de ello, el retiro del servicio del demandante.
Por consiguiente, para la Sala, no bastaba la sola certificación expedida por el Secretario de Planeación, en donde se indicara que el cargo no contaba con suficiente carga laboral, pues aunque éste era el director y jefe inmediato del empleo 13CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO.
Bogotá D.C., 27 de enero de 2011. Número de radicación: 11001-03-28-000-2010-00007-00, Actor: JAIME RAMÍREZ PLAZAS. Demandado: RECTOR DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA. 14 Si bien la expresión “de oficio” contenida en el artículo 3 del C.C.A. fue declarada nula mediante sentencia 1216 de octubre 17 de 1984. M.P. Carlos Medellín, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación del entonces artículo 26 de la Carta Política (hoy 29), la decisión se fundamentó en que el artículo 3º no discriminó cuáles vicios eran saneables, lo que indica que, tratándose de vicios saneables si es procedente corregir la irregularidad.
No sucede lo mismo cuando las irregularidades son insaneables. 15 Art. 3 del C.C.A. 16 Sección Cuarta, Consejo de Estado, providencia de fecha 12 de julio de 2012, radicado: 250002327000200800188 01, M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 19 aludido, para que se llegara a esa conclusión, era necesario se itera, acreditar el respectivo estudio técnico efectuado por la entidad en donde se comprobara la poca carga laboral del cargo, además, se demostrara la necesidad de prescindir del empleo, la importancia de mejorar el servicio modernizando la planta, el mejoramiento patrimonial de la entidad con la restructuración de la misma, entre otros, etapas que no se avizoran por ninguna parte en las argumentaciones señaladas en el decreto acusado.
En consecuencia, al comprobarse que la inobservancia del estudio técnico y sus demás etapas para la reestructuración de la planta de cargos del ente municipal, incidió en la decisión final adoptada, cual fue la declaratoria de insubsistencia del actor, el acto administrativo cuestionado está afectado de nulidad por expedición irregular, tal como aseveró el Consejo de Estado en los precedentes transcritos, por cuanto la administración en la elaboración del acto de supresión, vulneró las normas que establecen el procedimiento para la expedición de dicho acto administrativo, lo que de contera recae en la declaratoria de su nulidad.
En esas condiciones, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declarará la nulidad del acto acusado, esto es, el Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, proferido por el Alcalde del Municipio de Chiriguaná – Cesar. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordenará el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría en la planta de personal de la entidad demandada, el reconocimiento y pago a su favor, de todos los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previo descuento del valor cancelado por concepto de la indemnización por supresión de cargo, en caso de que se le haya cancelado, además se le deberá descontar, lo que durante el período de desvinculación devengó por cualquier concepto laboral (público o privado, dependiente o independiente), conforme a la sentencia SU-354 de 201717 de la Corte Constitucional, si a ello hubiere lugar.
Así mismo, se declarará que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo: “A través de una línea uniforme se ha concluido que la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, es incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado social y constitucional de derecho, ya que una indemnización así concebida resulta excesiva, pues no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico.
Según la Corte, no hacer el descuento sería aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. Además, al resultar desvinculado, aún por un acto viciado de nulidad, la persona debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Bajo ese entendido, la fórmula aplicable es disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado […].” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 20 R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Además, se tendrá en cuenta lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho18, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado19en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. 18 Artículo 361 del Código General del Proceso. 19 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 21 En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto No. 025 del 2 de febrero de 2017, emanado de la Alcaldía del Municipio de Chiriguaná - Cesar, por medio del cual se suprimió el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 07, adscrito a la Secretaría de Planeación, y, como consecuencia de ello, se declaró insubsistente el nombramiento del señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Municipio de Chiriguaná – Cesar, reintegrar al señor EMERSON PADILLA JIMÉNEZ al cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 07, adscrito a la Secretaría de Planeación, o a otro de igual o superior categoría en la planta de personal de la entidad demandada.
TERCERO: Se ordena a la entidad condenada, al reconocimiento y pago a favor del demandante, de todos los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previo descuento del valor cancelado por concepto de la indemnización por supresión de cargo, en caso de que se le haya cancelado, además se le deberá descontar, lo que durante el período de desvinculación devengó por cualquier concepto laboral (público o privado, dependiente o independiente), conforme a la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional, si a ello hubiere lugar, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh.
Índice Final Índice Inicial Así mismo, se declarará que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Además, se tendrá en cuenta lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Sin costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00197-01 Fallo segunda instancia 22 SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 096, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIOARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO (Salvó voto parcial) DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE