TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALICIA CAMACHO DE PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-007-2019-00083-02 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por la cual se negó las súplicas de la demanda, siendo la parte resolutiva del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declárese probada la excepción de legalidad del acto administrativo propuesta por el apoderado de la Nación – Ministerio de defensa – Ejército Nacional, conforme se expuso en la considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Se abstiene el Despacho de pronunciarse frente a la excepción de (i) prescripción, propuestas por el apoderado de Nación – Ministerio de defensa – Ejército Nacional, tal como se expuso en el acápite respectivo.
TERCERO: NEGAR las suplicas de la demanda por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente.” -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor Gentil Pérez Camacho prestó sus servicios vinculado al Ejército Nacional como Sargento Segundo por más de 6 años, hasta el 21 de marzo de 1987, fecha en la que falleció. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 2 Manifiesta el apoderado que, de acuerdo al informe administrativo por muerte No. 157, el deceso del comandante se produjo “en misión del servicio”, por lo que en atención a lo normado en el Decreto 1211 de 1990 se les reconoció a sus beneficiarios la compensación por muerte consistente en el pago de 3 años de haberes y el auxilio de cesantías en forma doble.
Seguidamente indicó que, el mencionado suboficial al momento de fallecer era soltero, no tuvo unión marital de hecho ni procreó hijos, y que la señora Alicia Camacho de Pérez dependía económicamente de su hijo, quien le suministraba alimentación, vestido, vivienda y demás recursos necesarios para su subsistencia. Por tal razón, la madre solicitó el día 9 de mayo de 2017 ante el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia en aplicación de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones implementadas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser este el marco jurídico pensional que habilita a su favor el derecho prestacional reclamado, en virtud del principio de favorabilidad.
Adujo que la solicitud de pensión referida anteriormente fue resuelta por medio de la Resolución No. 2040 de 23 de junio de 2017, en la que se negó lo pretendido, y que contra la misma se interpuso recurso de reposición el día 4 de agosto de 2017 el cual se desató a través de la Resolución No. 3331 de 14 de septiembre de 2017, confirmándola en todas sus partes.
Finalmente apuntó que, mediante fallo de tutela del 21 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Huila ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la accionante en los términos de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, y al haberse demostrado que contaba con los requisitos previstos en dicha norma para acceder a esta prestación post-mortem.
Por ende, a fin de dar cumplimiento al aludido fallo el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución No. 2996 del 11 de julio de 2018, en la que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de la señora Alicia Camacho de Pérez a partir del 21 de junio de 2018. 2.2. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2996 del 11 de julio de 2018 “por la cual se da cumplimiento al fallo de tutela del tribunal administrativo del Huila, Sala Quinta de decisión, emitido el 21 de junio de 2018, con fundamento en la carpeta No. 222860 y los expedientes No. 1791 de 2017 y 2697 de 2018”, y mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de la ley 100 de 1993 a favor de la señora ALICIA CAMACHO DE PEREZ con ocasión de la muerte del Sargento Segundo póstumo (Q.E.P.D), a partir del 21 de junio de 2018.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, con retroactividad al día 21 de marzo de 1987, fecha que corresponde a la del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 3 fallecimiento del causante de dicha prestación, pero con efectos fiscales a partir del 9 de mayo de 2014 por prescripción trienal.
Adicionalmente, solicitó que la condena respectiva fuera indexada según el IPC, los intereses moratorios por retardo en el pago de las mesadas pensionales de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a los que haya lugar, y se condenara en costas a la demandada.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda oportunamente y se opuso a las pretensiones de esta por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico. Propuso las excepciones denominadas “legalidad del acto administrativo”, en cuanto estima que la demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que el acto administrativo demandado fue proferido conforme a las normas legales y constitucionales vigentes, que a la fecha están amparados por la presunción de la legalidad y constitucionalidad.
En consecuencia, clasificó las causales por las cuales se puede declarar la nulidad de un acto administrativo según lo reza el artículo 84 del C.P.A.C.A., y concluyó que para tal efecto se contemplan los vicios formales, los de infracción de normas en las que debe fundase, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales, la emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, sobre los cuales manifiesta que el acto administrativo en cuestión no adolece de ninguno de ellos.
Por último, propuso como excepción la de “prescripción de la pretensión”, argumentando que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y suboficiales prescriben en cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que se hagan exigibles. Añadió que la demandante mediante escrito radicado en el año 2012, le solicitó al grupo encargado de las prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, interrumpiendo de esta manera el fenómeno de la prescripción, por una sola vez, por un lapso de cuatro (4) años y la demanda fue presentada el 11 de diciembre de 2014, por lo que el fenómeno prescriptivo sí operó.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, la juzgadora de primer grado concluyó que la demandante no logró desvirtuar la legalidad el acto administrativo demandado, el cual reconoce la pensión de sobreviviente de la actora aplicando las reglas establecidas en la Ley Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 4 100 de 1993, y para llegar a tal decisión el a quo analizó el fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo del Huila, fechada el 21 de junio del 2018, indicando que el reconocimiento pensional se hizo siguiendo estrictamente los derroteros trazados en la sentencia de tutela antes referida.
Finalmente expuso los requisitos para obtener la pensión, consagrados en el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que fue analizada en la decisión emitida por el fallador de la tutela, y concluyó con base en ella que, en la medida que en la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la actora no se señaló expresamente la fecha en que debía reconocerse dicha prestación, es claro que la demandada hizo bien al reconocerle la pensión desde la fecha de ejecutoria del fallo de tutela precitado.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primer lugar, reprochó la decisión de primera instancia argumentando que, en el fallo de la tutela instaurada ante el Tribunal Administrativo del Huila se hizo énfasis en la retrospectividad de la ley, además, que se debería aplicar la norma más favorable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora, es decir, la Ley 100 de 1993, la cual estaba vigente al momento decidir el objeto del litigio, y que esa norma establece como fecha de causación del derecho a la pensión de sobrevivientes el día siguiente a la muerte del causante.
Por tal razón el apelante admitió no comprender el argumento dado al momento de fallar en primera instancia, toda vez que el Tribunal Administrativo del Huila señaló la normatividad aplicable al caso, cuyo contenido además es claro, por lo que el fundamento esgrimido por la sentenciadora de primer nivel carece de toda lógica. Finalmente realiza un recuento jurisprudencial de algunos pronunciamientos emitidos por las altas cortes donde han estudiado casos que guardan similitud con el sub lite, para resaltar que el reconocimiento pensional se causa desde el día siguiente a la muerte del causante, con aplicación de la prescripción trienal del caso.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de abril de 20211 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En el curso de la segunda instancia, el apoderado de la parte demandante informó al Tribunal que la señora ALICIA PÉREZ CAMACHO falleció el 29 de marzo de 2021, por lo que deprecó que se reconociera la sucesión procesal en favor de los señores RAMIRO PÉREZ CAMACHO, ARACELY PÉREZ CAMACHO, JUANITA PÉREZ CAMACHO, LUIS HUMBERTO PÉREZ CAMACHO, GERARDO PÉREZ CAMACHO, LUIS ALBERTO PÉREZ CAMACHO, RAFAEL PÉREZ CAMACHO, 1 Archivo digital No. 30 del expediente electrónico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 5 NILSON PÉREZ CAMACHO y FANNY PÉREZ CAMACHO, hijos de la demandante, de conformidad con lo estatuido en el artículo 68 del Código General del Proceso. Seguidamente, por auto del 25 de noviembre de 20212, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual ambas partes presentaron sus alegatos, reiterando las tesis expuestas en la demanda y la contestación de la misma respectivamente.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, emitió concepto de fondo dentro del presente asunto, señalando que se debe acceder a las pretensiones elevadas en la demanda, en el sentido de declarar de manera parcial la nulidad del acto administrativo demandado, esto es, en lo pertinente a la fecha a partir de la cual debe pagarse el derecho restablecido, que lo debe ser aquella que quede a salvo de la prescripción legal aplicable al asunto.
Argumenta que la decisión de tomar como fecha de pago de la prestación la propia del fallo de tutela no tiene asidero en el ordenamiento jurídico, puesto que la disposición de la tutela ordena amparar derechos fundamentales y reconocerlos aplicando una específica normativa a la situación fáctica expuesta en la demanda. El caso objeto de estudio no estaba encauzado a decidir si la parte actora tiene o no el derecho prestacional reclamado para sí, para lo cual fue necesaria la intervención del juez constitucional para ordenar que así se reconociera mediante fallo de tutela, sino en precisar cómo se haría el restablecimiento del derecho y a partir de qué fecha debía reconocerse la pensión de sobrevivientes de la actora, advirtiendo que tal como lo adujo la parte actora es a partir del día siguiente a la ocurrencia de la muerte del causante.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndole en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de noviembre de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO 2 Archivo digital No. 36 del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 6 En el caso que nos ocupa, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el acto administrativo demandado, mediante el que se reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la actora, se encuentra parcialmente viciado de nulidad, o si, por el contrario, el mismo fue expedido de acuerdo con la normatividad vigente.
Además, debe dilucidarse si hay lugar al restablecimiento del derecho pedido, consistente en el reconocimiento y pago de la pretendida pensión de sobrevivientes, con retroactividad a partir del día del fallecimiento de su causante según las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que fallecen en misión del servicio y su tratamiento jurisprudencial; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Cedula de ciudadanía de Alicia Camacho Pérez. (fls. 24, archivo digital 1 Ibidem). - Declaración extraprocesal rendida por Alicia Camacho Pérez, Martha Cecilia Campos Zapata, Carlos Alberto Pastrana Monje y por Graciela Ríos rendida ante la Notaria Única de Campoalegre (fls. 26 - 29 ibidem) - Registro civil de nacimiento de Gentil Pérez Camacho (fls. 30 ibidem). - Registro civil de defunción del señor Gentil Pérez Camacho (fls. 31 ibidem). - Resolución No. 00316 de 1987, por la cual se da de baja a un suboficial del Ejército Nacional.
(fls. 32 ibidem). - Constancia de haberes expedida por el Ejército Nacional. (fls. 33 ibidem) - Constancia de cese militar definitivo fechado el 25 de marzo de 1987. (fls. 34 ibidem) - Acta No. 157 de fecha 27 de marzo de 1987. (fls. 35 a 36 ibidem) - Petición de interés particular elevada el 9 de mayo de 2017 por Alicia Camacho Pérez ante la entidad demandada, por la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria del causante Gentil Pérez Camacho (fls. 38 a 48 del expediente). - Resolución No. 2440 de 23 del junio de 2017.
(fls. 49 a 51 ibidem) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 7 - Copia del recurso de reposición presentado contra la resolución no. 2440 del 23 de junio del 2017. (fls. 52 a 64 ibidem) - Resolución No. 3331 del 14 de septiembre del 2017. (fls. 65 a 72 ibidem) - Resolución No. 2996 del 11 julio del 2018.
(fls. 73 a 79 ibidem) - Fallo de tutela fechado el 21 de junio de 2018, emitido por el Tribunal Administrativo del Huila. (fls. 80 a 103 ibidem) Por su parte, la demandada aportó con su contestación de la demanda las siguientes pruebas relevantes: - Resolución no. 2996 del 11 de julio de 2018, por la cual se da cumplimiento al fallo de tutela del tribunal administrativo del Huila, Sala Quinta de decisión, emitido el 21 de junio de 2018.
(fls. 142 a 144 del expediente digital, archivo 1) En audiencia inicial se decretó la práctica de las siguientes pruebas adicionales a las adosadas con la demanda, tales como: - Copia del expediente administrativo prestacional del señor Gentil Pérez Camacho, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía No. 83.085.894.(archivo digital No. 7 del expediente) - Certificado de Información laboral Formato CLEBP 1,2, y 3b, en los que se verifique la totalidad del tiempo de servicio del señor Gentil Pérez Camacho, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía No. 83.085.894.
(archivo digital No. 7 del expediente) - Copia del expediente administrativo que se generó con ocasión de la expedición de la Resolución No. 2440 de 23 de junio de 2017, Resolución No. 3331 de 14 de septiembre de 2017 y la Resolución 2996 de 11 de julio de 2018. (archivo digital No. 7 del expediente) Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del régimen de prestaciones por muerte de los oficiales y suboficiales que fallecen en misión del servicio, y su tratamiento actual en la jurisprudencia En ejercicio de las facultades extraordinarias que la Ley 578 de 2000 le confirió al Ejecutivo, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto militar de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, reguló lo atinente al sistema incorporación de estos servidores, indicando que se tienen como integrantes de las filas del Ejército no sólo a los soldados profesionales (aquellos varones entrenados y capacitados para actuar en unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, que sostienen con el Ministerio de Defensa un vínculo legal y reglamentario), sino también a los que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 8 según la Ley 131 de 1985 se tenían como soldados voluntarios, esto es, aquellos varones que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las filas como soldados para hacer carrera militar.
A diferencia de estos, la Ley 48 de 1993 consagró la clasificación de los soldados regulares, bachilleres y campesinos, como modalidades de prestación de servicio militar obligatorio. A esta clase de soldados se les denominó conscriptos, y su vinculación con el Estado no obedece a un vínculo legal y reglamentario materializado con nombramiento y posesión, sino que la sujeción al Estado en ellos nace de un cumplimiento de un deber constitucional especial.
Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 reformó la estructura funcional de las Fuerzas Armadas, consagrando la jerarquía militar de los oficiales y suboficiales, según sus grados. Así, de la clasificación legal que surge de las normas transcritas, el Ejército Nacional compone su jerarquía de la siguiente manera: Conscriptos Soldado regular Soldado bachiller Soldado campesino Profesionales Soldados voluntarios Oficiales Oficiales generales (General, Mayor General y Brigadier General) Oficiales Superiores (Coronel, Teniente Coronel y Mayor) Oficiales Subalternos (Capitán, Teniente, Subteniente) Suboficiales Sargento Mayor, sargento primero, sargento viceprimero, sargento segundo, Cabo primero y Cabo segundo Como régimen exceptuado del sistema general de seguridad social, la regulación normativa de las distintas prestaciones a que tienen derecho los miembros de las Fuerzas Militares ha tenido su consagración en distintas disposiciones.
Para el caso de las prestaciones por muerte de los miembros de la Fuerzas Militares, inicialmente se expidió el Decreto 2728 del 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 8 señaló: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 9 A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. -Sic para lo transcrito-. Según se ve, la proposición normativa de este artículo se refiere a los soldados en forma genérica, por lo que se entiende claramente que su ámbito de aplicación irradia tanto a los soldados conscriptos, como a los soldados voluntarios, profesionales y a los oficiales y suboficiales.
La prestación económica contenida en la norma referida no prevé entonces una pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios por razón de la muerte del soldado. Sin embargo, con la expedición del Decreto 089 de 19843, se creó para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en misión del servicio una pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios siempre y cuando se reuniera cierto requisito de tiempo de prestación de servicios del causante, aspecto que luego fue reiterado en forma idéntica en el Decreto 095 de 19894, posteriormente una vez más en el Decreto 1211 de 19905, y por último en el Decreto 4433 de 2004.
En este último decreto, sí se consagró de manera expresa la pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales que fallecieran en misión del servicio. Al respecto, el artículo 20 del Decreto 4433 de 2004, establece: 3 “ARTÍCULO 182. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio en circunstancias distintas a las enunciadas en el artículo anterior o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 151 de este Estatuto.
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”. 4 “ARTÍCULO 185.
MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio en circunstancias distintas a las enunciadas en el artículo anterior o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Estatuto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.”. 5 “ARTÍCULO 190.
MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 10 “ARTÍCULO
20. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004”. -Sic para lo transcrito-. Del anterior recuento normativo se concluye entonces que, sólo hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecieran en misión del servicio no tenían que acreditar un requisito mínimo de tiempo de servicios para acceder a la pensión de sobrevivientes, sino únicamente la demostración de que la muerte hubiere ocurrido en misión del servicio.
El tiempo de servicios del oficial o suboficial pasó entonces a ser un criterio de cuantificación de la tasa de remplazo de la pensión. Hasta aquí se concluye que, de acuerdo al principio de especialidad normativa, la prestación por muerte en favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales que fallecen en misión del servicio, es la contenida en el Decreto 089 de 1984, el Decreto 095 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha del fallecimiento del causante, hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual dicha prestación rige para ellos en virtud de las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2002.
Ahora bien, por otra parte, la Ley 100 de 1993, norma que consagró el sistema general de seguridad social en pensión, contempló la pensión de sobrevivientes en sus artículo 46 a 49, y en ellas se previó que los beneficiarios enlistados en dicha normativa podrían acceder a la referida pensión siempre y cuando el causante hubiere cotizado mínimo 26 semanas al momento de su fallecimiento, y el monto de ésta sería equivalente al 45% del IBL más un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas semanas, sin que se exceda el 75% del IBL aludido.
La aludida norma, cuyas disposiciones sobre el sistema general de pensiones entraron a regir a partir del 1° de abril de 19946, consagró entonces un régimen distinto para el sector general a quien se le aplica respecto de la pensión de sobrevivientes, y a pesar de que la misma normatividad exceptuó a aquellos que se ciñen a regímenes prestacionales y pensionales especiales, en su artículo 288 dispuso: 6 Artículo 151 ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 11 “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. -Sic para lo transcrito-.
Sobre este punto particular, corresponde resaltar lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 del 1° de marzo de 2018, en la que se discutió la aplicación de las reglas de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional que pretendieran el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de favorabilidad, y en la que se concluyó lo siguiente: “Ahora, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibidem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.
Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.
Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 26 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
En ese sentido, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem.
Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 12 En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».
Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: (…) Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.
Lo anterior como quiera que el orden de beneficiarios que contiene el régimen general no es equivalente al que contempla el Decreto 1211 de 1990, toda vez que este último consagra que los hermanos menores de 18 años pueden percibir las prestaciones por muerte, a falta de otros beneficiarios del llamado orden preferencial establecido en el artículo 185 ejusdem, y sin ninguna otra condición. Igualmente, el régimen militar permite que haya concurrencia entre diferentes beneficiarios, a saber: i) entre el cónyuge o compañero permanente y los hijos; y ii) a falta de hijos entre el cónyuge o compañero permanente y los padres del fallecido.7”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, en la referida sentencia se fijaron las siguientes subreglas de unificación: “1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1° de marzo de 2018, rad.: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 13 como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.
(…) Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. -Sic para lo transcrito-.
En este punto también ha de reconocerse que dicha sentencia unificó el criterio de aplicación del principio de favorabilidad para acompasar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de oficiales y suboficiales que fallecieran en simple actividad, pero no obstante ello, las subreglas dictadas encuentran plena integración a los casos donde los mismos beneficiarios reclaman idéntica prestación cuando el causante fallece en misión del servicio, pues si bien la sentencia no unificó puntualmente sobre el reconocimiento de la prestación en favor de estos beneficiarios, lo cierto es que tanto una como otra Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 14 circunstancia determinante en el fallecimiento del causante se encontraban en situación de desigualdad frente a la norma contenida en la ley general de pensiones.
Es decir, tanto los beneficiarios del oficial o suboficial que fallece en simple actividad como los de quien fallece en misión del servicio, se encontraban en una situación de desigualdad plena frente a los beneficiarios de un causante que se rige por las normas de la Ley 100 de 1993, pues a ambos se les exigía un requisito de tiempo de servicios abiertamente mayor para acceder a la pensión de sobrevivientes, y sólo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 dicha situación legal anómala se corrigió contemplando la pensión de sobrevivientes sin tenerse en cuenta el tiempo de servicios para que los beneficiarios accedieran a ella.
Por lo tanto, el principio de favorabilidad como criterio orientador para la aplicación de las normas generales de pensión en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecen en misión del servicio se torna plenamente aplicable, y así lo ha reconocido recientemente la misma Sección Segunda de esa Alta Corte al transpolar una decisión de unificación análoga a la que se ha citado y que previamente adoptó la misma Corporación en idénticos términos para los soldados regulares que fallecen en simple actividad a un caso de un soldado regular que falleció en misión del servicio: “Por otro lado, en cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, por las siguientes razones: Si bien es cierto, en la mencionada sentencia se trató un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, a lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado en actos de servicio, existiendo vacío normativo respecto al derecho, en uno y otro caso la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la Ley 447 de 1998.
Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “…en servicio por razón y causa del mismo”, en vigencia del sistema de Seguridad Social Integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación de los demandantes Rubi Neri Osorio de Vélez y Alberto de Jesús Vélez Bustamante, en acatamiento al acervo probatorio, lo que genera como consecuencia que el A-quo acertó en el reconocimiento de la prestación, no así en el régimen aplicable, empero, no por eso se le otorga la razón al apelante8”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior permite concluir entonces que para determinar si hay lugar a aplicación a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad en el caso donde beneficiarios de oficiales y suboficiales que fallecen en misión del servicio reclaman la pensión de sobrevivientes, debe verificarse entonces cuál cuerpo normativo 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 13001-23-33-000-2013-00706- 01(0133-16), M.P.: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 15 aplicaba al caso concreto según la fecha de fallecimiento del causante, y si las reglas de la mencionada ley se encontraban vigentes en ese momento, a fin de verificar los requisitos previstos en esa misma ley para estudiar la procedibilidad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de ellos.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo y jurisprudencial del reconocimiento de pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecen en misión del servicio, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
En cuanto a los hechos probados en el curso procesal, se encuentra demostrado con la hoja de servicios que reposa en el expediente, que el señor Gentil Pérez Camacho (q.e.p.d.), se vinculó al Ministerio de Defensa, el día 19 de enero de 1981, ostentado al momento de fallecer el rango de suboficial (cabo primero). Así mismo, de acuerdo con el acta No. 157 y el certificado de defunción que reposa en el expediente, el mencionado suboficial falleció el día 21 de marzo de 1987, y su muerte fue catalogada como ocurrida “en misión del servicio”.
De igual manera, se colige de la hoja de servicios del soldado mencionado que al momento de su fallecimiento seguía vinculado a las Fuerzas Militares como suboficial y que, en virtud de ello, por Resolución No. 2996 del 11 de julio de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de la señora Alicia Camacho de Pérez a partir del 21 de junio de 2018.
El anterior reconocimiento tuvo como fundamento el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Huila adiado 21 de junio de 2018, en el que se ordenó expresamente lo siguiente: “(…)
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna de la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL que, dentro del término improrrogable de 15 días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho y la incluya en nómina de pensionados. (…)”. -Sic para lo transcrito-.
En el referido fallo, se citó como fundamento expreso del reconocimiento pensional reclamado por la actora la Ley 100 de 1993 aplicable al caso particular por favorabilidad, y la necesidad de que se surtiera el trámite de reconocimiento pensional en forma urgente debido a las condiciones de salud y edad de la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 16 Ahora bien, de acuerdo con el caudal probatorio recaudado en el presente proceso, se deduce claramente que el argumento de censura expuesto por la parte demandante tiene vocación de prosperidad, en la medida que, el fundamento de la decisión de primera instancia no guarda relación alguna con lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Huila que resolvió ordenar la pensión de sobrevivientes en favor de la actora.
En efecto, no existe discusión alguna en el caso concreto respecto de si a la actora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ le asistía o no derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su fallecido hijo Gentil Pérez Camacho, pues así lo ordenó el tribunal antes mencionado en sede de tutela, orden que quedó ejecutoriada y a la cual dio cumplimiento la entidad demandada mediante el acto administrativo que ahora se demanda en sede jurisdiccional deprecándose su nulidad parcial.
Lo que se observa, es que el punto de la contienda jurídica en esta oportunidad no es otro que la fecha a partir de la cual la entidad demandada reconoció la pensión de sobrevivientes a la actora, pues en el acto administrativo cuestionado se señaló como fecha a partir de la cual iniciaba el reconocimiento pensional la misma fecha de la sentencia del tribunal, esto es, el 21 de junio de 2018.
Por su parte, la promotora de la litis afirma que el reconocimiento debió hacerse a partir del 22 de marzo de 1987, día siguiente a la muerte del causante, con aplicación de la prescripción trienal del caso. En este punto, observa la Sala que la sentencia merece ser revocada en su integridad y le asiste razón a la parte actora en lo afirmado en su recurso de apelación, pues en efecto la Ley 100 de 1993 contempla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 46, entre los cuales se observan únicamente demostrarse el fallecimiento del causante, el tiempo mínimo de cotizaciones antes de la muerte del causante allí señalados, y la condición de beneficiario prevista en el artículo 47 de la misma norma.
Como se observa, tal como lo expuso el Agente del Ministerio Público delegado en este Tribunal en su concepto de fondo, es la fecha del fallecimiento del causante la que genera en favor del beneficiario que cumple con los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 el derecho pensional post-mortem dada su misma naturaleza, que no es otra que suplir la falta de quien socorre económicamente a su familiar cercano para proveerle la subsistencia mínima en condiciones dignas.
Así, es absolutamente claro que la pensión de sobrevivientes siempre toma como fecha de su causación el día siguiente a aquel en que se produce la muerte del causante, operando así la prescripción trienal consagrada en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por la Ley 100 de 1993. Para la Sala, el fallo de primer grado erró al desestimar las pretensiones del libelo porque no tuvo en cuenta esta circunstancia en el reconocimiento pensional que se hizo en favor de la actora, pues en la resolución proferida por el Ministerio de Defensa claramente se señaló sin fundamento alguno como fecha de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes la del fallo de tutela que lo ordenó, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 17 esto es, el 21 de junio de 2018, cuando en realidad debió ser el 22 de marzo de 1987, día siguiente a la muerte del causante.
Evidentemente, al señalarse como fecha del reconocimiento pensional de la actora el día en que se profirió el fallo de tutela, se contrariaron las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el sentido mismo de la prestación pensional de sobrevivientes, pues cercenó a la actora la posibilidad de acceder a dicha pensión con retroactividad desde el momento en que ocurrió el fallecimiento de su hijo como normalmente se debe reconocer, con la respectiva aplicación de la prescripción trienal del caso.
Además, de aceptar el reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, equivale a someter a la actora a una situación de abierta desigualdad frente a todos los demás beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a quienes se les reconoce tal beneficio con retroactividad a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, pues en modo alguno se justifica que a esta se le otorgue tal trato discriminatorio por haber acudido al juez de tutela para obtener el reconocimiento pensional aludido.
En efecto, el Consejo de Estado al unificar su postura sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional que fallecen en misión del servicio expuso claramente que la pensión de sobrevivientes se calcula a partir del día siguiente a la muerte del causante con retroactividad y aplicando la prescripción trienal de que trata la ley, por lo que no existe la más mínima razón que justifique que el beneficio de la pensión de la actora se calcule a partir de una fecha posterior, y mucho menos, que tal circunstancia pase inadvertida por el juzgado de primera instancia en abierto desconocimiento del reiterado precedente jurisprudencial precitado.
Bajo ese entendido, se impone revocar la sentencia apelada, anulándose parcialmente el acto administrativo demandado, y condenando a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar la diferencia resultante entre lo efectivamente pagado y lo que debió pagarse a la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ por concepto de las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante calculando el ingreso base de liquidación de conformidad con los parámetros prestablecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con retroactividad al día 22 de marzo de 1987, día siguiente a la fecha en que ocurrió el deceso del causante Gentil Pérez Camacho, y hasta el día en que ocurrió la muerte de la mencionada demandante.
Dichas sumas, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 18 dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
A las anteriores sumas dejadas de percibir por la actora, se aplicará la prescripción trienal contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo por lo que, en atención a que la reclamación de dicha prestación se hizo ante la autoridad administrativa demandada el 10 de mayo de 20179, las mesadas y emolumentos dejados de percibir causados con anterioridad al 10 de mayo de 2014 se declaran prescritas.
En cuanto a la pretensión alusiva al reconocimiento y pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las mesadas pensionales adeudadas, precisa la Sala que tal pedimento es improcedente, en tanto los intereses moratorios proceden sólo cuando se presenta mora en la cancelación de la mesada pensional ya reconocida, toda vez que antes de que el derecho pensional sea concedido en favor del beneficiario no se puede hablar de mora en el pago porque la acreencia se encuentra en discusión. Por ende, aun cuando el reconocimiento pensional no nace con esta sentencia sino con la que profirió el juez de tutela que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión, lo cierto es que el periodo de causación del derecho sí se sometió a discusión en esta litis y sobre ello no había certeza entonces hasta la presente decisión. Por ende, no hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios de ninguna clase.
Finalmente, no escapa a la vista de esta Sala el hecho de que se acreditó en el presente trámite que la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ falleció en el transcurso del proceso, lo que impone acceder a la petición de sucesión procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso. No obstante, se advertirá que las sumas que deba cancelar la parte demandada a título de restablecimiento del derecho pasarán a formar parte de la masa sucesoral de la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ, a fin de que sean distribuidas de conformidad con las reglas que para la partición de los bienes de la actora impone el Código Civil y ello se efectúe por la autoridad competente en favor de los beneficiarios de la sucesión según su vocación sucesoral.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP10, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA11. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: 9 Folios 38 a 51 del expediente. 10 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 11 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 19 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”12.
Sin embargo, sí habrá condena en costas en favor de la parte actora, habida cuenta que el recurso de apelación por ella incoado prosperó en su totalidad y con base en los argumentos planteados en el recurso se revocará la decisión de primer nivel, recurso que además supone un gasto o erogación por concepto de defensa judicial que respecta a la actuación de la segunda instancia. En ese sentido, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de 3 SMLMV, que deberá pagar la entidad demandada en favor de la parte vencedora en la litis.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada, es decir, la proferida el 9 de noviembre del 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de acuerdo al sustento que acompaña a esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2996 del 11 de julio de 2018, mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 a favor de la señora ALICIA CAMACHO DE PEREZ con ocasión de la muerte del causante Gentil Pérez Camacho (q.e.p.d.).
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar la diferencia resultante entre lo efectivamente pagado y lo que debió pagarse a la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ por concepto de las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, calculando el ingreso base de liquidación de conformidad con los parámetros prestablecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con retroactividad al día 22 de marzo de 1987, día siguiente a 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 20 la fecha en que ocurrió el deceso del causante Gentil Pérez Camacho, y hasta el día en que ocurrió la muerte de la mencionada actora.
Dichas sumas, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
Las sumas que deba cancelar la parte demandada por este concepto pasarán a formar parte de la masa sucesoral de la señora ALICIA CAMACHO DE PÉREZ, a fin de que sean distribuidas de conformidad con las reglas que para la partición de los bienes de la actora impone el Código Civil y ello se efectúe por la autoridad competente en favor de los beneficiarios de la sucesión según su vocación sucesoral.
CUARTO: Declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de mayo de 2014, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa de esta decisión.
QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: Condenar en costas en esta instancia, de acuerdo a las reglas fijadas en esta decisión. Fíjense como agencias en derecho la suma de 3 SMLMV, que deberá pagar la entidad demandada en favor de la parte vencedora en la litis. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
SÉPTIMO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
OCTAVO: Téngase como sucesores procesales de la parte actora a los señores RAMIRO PÉREZ CAMACHO, ARACELY PÉREZ CAMACHO, JUANITA PÉREZ CAMACHO, LUIS HUMBERTO PÉREZ CAMACHO, GERARDO PÉREZ CAMACHO, LUIS ALBERTO PÉREZ CAMACHO, RAFAEL PÉREZ CAMACHO, NILSON PÉREZ CAMACHO y FANNY PÉREZ CAMACHO, hijos de la demandante, de conformidad con lo estatuido en el artículo 68 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00083-02 Sentencia de segunda instancia 21 NOVENO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 105. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado