TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A E.S.P (ELECTRICARIBE S.A E.S.P) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS RADICADO: 20-001-33-33-004-2018-00338-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: El apoderado de la entidad demandante relató, que el día 4 de noviembre de 2016, el usuario presentó derecho de petición ante ELECTRICARIBE S.A ESP. Manifestó, que la entidad dio respuesta a lo anterior, el día 10 de noviembre de 2016, enviando la notificación personal al usuario el 12 de noviembre de 2016, sin embargo, como éste no compareció a notificarse, la empresa procedió a realizar la notificación por aviso, la cual fue enviada el día 23 de noviembre de 2016.
Narró, que la entidad demandada sancionó a ELECTRICARIBE S.A E.S.P., al considerar que el aviso enviado, no cumplió con los requisitos exigidos de la Ley 1369 de 2009. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 2 Indicó, que contra la resolución anterior interpuso recurso de reposición, pero la decisión fue confirmada pues la prueba de entrega no demostró los requisitos señalados en la ley, yerro que consideró no se encuentra exigido en la ley postal para la configuración del silencio administrativo positivo, pues lo requerido es que se acredite su envió del aviso más no su entrega.
Relató la parte accionante, que el único requisito que exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, es contestar dentro de 15 días a la presentación de la petición o recurso, y, que en el presente caso, Electricaribe contestó en el término de los 15 días que tenía para dar respuesta, por lo que no hubo silencio administrativo positivo conforme al artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Dio a conocer, que en la resolución que se impuso la sanción, se señaló que contra ella no procedía recurso de apelación, lo que consideró estaba viciado de nulidad. Finalizó diciendo, que la entidad desconoció los criterios de razonabilidad y proporcionalidad al imponer la sanción, pues no tuvo en cuenta que sólo fue un usuario el afectado, además tampoco tuvo en cuenta el tiempo de permanencia de la infracción y que Electricaribe no derivó beneficio económico con la conducta objeto de investigación. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1° de la Resolución SSPD 20178000191075 del 03/10/2017 y de la Resolución SSPD 2018800005765 del 01/02/2018, únicamente en cuanto confirma la sanción respectivamente.
Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda señalando, que se oponía a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto, aunque la empresa emita respuestas favorables a los usuarios e ignore el procedimiento de notificación establecido en el CRACA, se configura el silencio administrativo, pues el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 es muy claro en manifestar que la interpretación no debe analizarse de manera insular, sino en concordancia con los artículos 68, 69, 70 y 71 del CRACA, en este sentido se configura el silencio administrativo positivo cuando habiendo respuesta dentro del término, ésta no se notifica de conformidad con lo dispuesto en dichas prerrogativas, así si el usuario no tiene conocimiento de la decisión, ésta se tiene por no expresada.
Señaló, que si el aviso se envía sin cumplir con los requisitos de la Ley 1369/2009 también se configuraba el silencio administrativo positivo, pues la empresa al haber efectuado el trámite a través de la empresa de mensajería LECTA, estaba sujeta a las reglas de la ley 1369 de 2009 "de servicio postal"; por tanto, la prueba de entrega era el único documento válido para probar la entrega del aviso, y éste, según la ley mencionada, debía contener una serie de requisitos mínimos para su validez, los Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 3 cuales en este caso no se cumplieron, configurándose así el silencio administrativo positivo.
En cuanto a la no concesión del recurso de apelación aseveró, que contra las decisiones definitivas sancionatorias proferidas por los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales sólo procede el recurso de reposición. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo, que el silencio administrativo positivo no sólo se configuraba cuando la empresa prestadora de servicios públicos no resolvía las peticiones, quejas y recursos dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, sino también, cuando habiendo emitido respuesta dentro del término indicado, vencido éste, no notificaba al interesado en debida forma, esto es dentro de los términos señalados en los artículos 68 y 69 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Señaló, que en el caso en estudio, el usuario radicó la petición el 4 de noviembre de 2016, siendo generada la respuesta por parte de la empresa el día 10 del mismo mes y año– dentro del término de ley-, y enviada la citación para notificación personal el día 12 de noviembre de 2016, es decir, que profirió la respuesta antes que culminaran los quince (15) días concedidos por la norma.
No obstante lo anterior, la notificación por aviso debió enviarse el 22 de noviembre de 2016, sin embargo, la entidad lo envió el 23 de noviembre de 2016, es decir, después de que se cumpliera el término estipulado en el artículo 69 del CPACA. En cuanto a la falta de oportunidad para interponer el recurso de apelación, señaló, que mediante la resolución acusada, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales las facultades para imponer sanciones de amonestación y de multa a los prestadores de servicios públicos, previsión que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el artículo 113 de la ley 489 de 1998, y en razón a ello consideró, que era claro que contra el acto acusado expedido por la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, procedía únicamente el recurso de reposición, dado que el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 dispone que contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo procede el recurso de reposición. Finalmente, en cuanto a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción aseguró el a quo, que el cargo tampoco prosperaba, como quiera que en primer lugar, en atención al artículo 2.2.9.5.2 del Decreto 281 de 2017, la multa puede ser entre 1 y 100 SMLMV y en el asunto de autos lo fue por 20 SMLMV, es decir, dentro del límite señalado, y, en segundo lugar, por cuanto para la tasación se tuvo en cuenta la reincidencia de Electricaribe S.A E.S.P en el despliegue de la conducta irregular.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 4 El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Refiere, que ni el pliego de cargos, ni la resolución sancionatoria en ningún momento se refirieron a la Ley 1369 de 2009, norma por la cual se terminó confirmado la sanción impuesta por parte de la SSPD, considerando que es una obligación legal indicar los hechos y normas infringidas en el pliego de cargos, por expresa disposición del artículo 47 del CPACA, precisamente para que la entidad investigada pueda realizar una debida defensa.
Argumenta, que el juzgado erró al considerar la aplicabilidad de la ley portal en materia de servicios públicos domiciliarios, lo que sostiene constituye una falsa motivación y violación al principio de legalidad, pues la Ley 1369 de 2009 no es aplicable al proceso de notificación de respuesta, sino la Ley 142 de 1994, la cual establece en su artículo 159 que la respuesta a las peticiones presentadas por los usuarios se efectuará en la forma prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en los artículos 67 hasta el 73, sin que se avizore en alguno de éstos, los requisitos consagrados por la Ley 1369 de 2009, ni por remisión expresa.
Alude, que el proceso de notificación de respuestas consagrado en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 no consagra los requisitos de la Ley 1369 de 2009, lo que indica fue interpretado incorrectamente por el despacho de instancia, pues si en gracia de discusión, se acepta que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 consagra el proceso de notificación que se encuentra en el artículo 159, deviene entonces en desacertada la sanción impuesta por parte de la SSPD mediante los actos administrativos acusados, esto por cuanto, imponer una sanción por presunta vulneración a la Ley 1369 de 2009 es imponer a ELECTRICARIBE, normas que no se encuentran consagradas, ni que son requisito para el proceso de notificación a las respuestas, y mucho menos para que se configure un silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, señala que en el asunto sí era procedente el recurso de apelación, y su no concesión, es una violación al debido proceso pues la Ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser especial y posterior en relación a la Ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de posterior. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Al tenor de lo consagrado en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el asunto no se corrió traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos, no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 5 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, pues según el apoderado de ELECTRICARIBE S.A E.S.P en la actuación administrativa que condujo a su sanción, se valoró indebidamente el trámite de notificación personal de la respuesta a la petición interpuesta por el usuario, en la medida en que la empresa sólo estaba obligada a demostrar el envío del aviso notificatorio, más no su entrega en los términos de la Ley 1369 de 2009, tal como determinó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y avaló el a quo, como quiera que dicha norma de servicios postales, no aplica para el trámite de notificación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Además se analizará, si era o no procedente el recurso de apelación contra la decisión que sancionó a la empresa demandante, y si las normas invocadas para imponer la sanción eran nulas. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Está demostrado en el proceso, que el señor MIGUEL GUTIÉRREZ interpuso ante Electricaribe S.A E.S.P., el día 4 de noviembre de 2016, derecho de petición por error en el cobro de la factura.
(Archivo 03 anexos, folio 14 OneDrive) Se comprobó, que el día 10 de noviembre de 2016, la demandante dio respuesta a la petición, tal como se evidencia en el archivo 03 de OneDrive, folios 15 a 19, enviándosele al peticionario el 12 del mismo mes y año la citación para notificación personal (folio 22, archivo 03 OneDrive), y, el día 23 de noviembre de 2016 se le remitió la notificación por aviso (folio 22, archivo 03 OneDrive).
Así mismo, se comprobó en el proceso, que mediante Resolución No. SSDP- 20178000191075 de fecha 03-10-2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso sanción en la modalidad de multa a la empresa ELECTRICARIBE S.A E.S.P., consistente en 20 SMLMV, lo que equivale a la suma de $13.789.080 pesos (ver archivo 03 expediente digital, folios 32 a 38), contra cuyo 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 6 acto la empresa, el día 14 de noviembre de 2017 interpuso recurso de reposición (Archivo 03, folios 23 a 27 OneDrive). Finalmente se demostró, que el anterior recurso fue resuelto mediante Resolución No. SSDP 2018800005765 del 2018-02-01, confirmando en todas sus partes la decisión, señalando además que contra ella no procedía recursos.
(Archivo 03 OneDrive, folios 39 a 42) 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Así las cosas, tenemos, que el artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
(Sic) Por su parte, el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, respecto al objeto y modalidades del derecho de petición, dispone: “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” (Sic) De otro lado, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el alcance y ejercicio del derecho de petición, estableciendo unos presupuestos mínimos que determinan el ámbito de su protección constitucional y sus características principales, en los siguientes términos: “(…) (i) se trata de un derecho fundamental, el cual a su vez es determinante para la efectividad de otros derechos fundamentales tales como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;
(ii) este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y a los particulares; (iii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por el peticionario; (iv) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: a) debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa, oportuna y acorde con lo solicitado; y b) debe ser puesta en conocimiento del peticionario.
Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. (v) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible;(…) (vi) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;
(vii) por regla general están vinculadas por este derecho las entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (viii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 7 vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición, pues su objeto es distinto.
Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (ix) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (x) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; (xi) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado (…)” (Sic para lo transcrito) Lo anterior quiere decir, que el derecho de petición consagra de un lado la facultad de presentar solicitudes respetuosas a las entidades públicas y privadas y por otro, el derecho a obtener respuesta oportuna, clara, completa, de fondo al asunto solicitado y que esa respuesta sea notificada al interesado o peticionario, sin que ello quiera decir que la respuesta deba ser favorable, no admitiéndose tampoco respuestas evasivas o abstractas, como quiera que condenan al peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos.2 Sobre la notificación de las respuestas emitidas con ocasión de la presentación de derechos de petición, la Corte Constitucional en sentencia T- 249 de 2001, manifestó: “(…) Cabe recordar que en relación con el derecho de petición, no basta que se expida la respuesta, sino que además, es necesario que ésta se notifique de manera oportuna al interesado.
En efecto, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Carta, el hecho de que la respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, pues no puede tenerse como real contestación la que sólo es conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información (…)”. (Sic) Ahora bien, en cuanto a la notificación de actos administrativos particulares de conformidad con la Ley 1437 de 2011, es menester señalar, que la notificación, como factor esencial del debido proceso, busca proteger el derecho de defensa, garantizando que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que enterados de lo que se ha resuelto en un asunto de su interés, puedan controvertir la actuación a través de los recursos en vía gubernativa o ante la jurisdicción, según el caso.
Se acota, que el conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración, siendo oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo.3 Ahora bien, los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 2011, regulan el procedimiento para la notificación de actos administrativos de carácter particular y concreto, disponiendo el primero de ellos que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes”.
Por su parte, los artículos 67, 68 y 69, establecen las reglas a seguir para efectos de la notificación de la siguiente manera: 2 Corte Constitucional. Sentencia T-369 de 2013. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 8 “Artículo 67.
Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 9 En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. (Sic) Las anteriores normas indican que los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados a los administrados de manera personal, principalmente, y subsidiariamente, por aviso.
Ahora, consagra la norma que la notificación personal se debe efectuar mediante correo electrónico –si la persona ha autorizado dicho medio- o en estrados. En el evento que la decisión no se tome en audiencia, ni la persona ha autorizado ser notificada mediante correo electrónico, la administración debe desplegar un procedimiento para llevar a cabo la notificación personal, la cual consiste en enviar dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, una citación al administrado para que concurra a notificarse personalmente dentro de los cinco (5) días siguientes a su envío, vencido los cuales y sin que concurra el interesado a notificarse personalmente, se le notificará por aviso.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Consejero ÁLVARO NAMÉN VARGAS, en consulta del cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017), efectuada dentro de la radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00210-00(2316), al estudiar el procedimiento para la notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto y en especial el concerniente para la notificación por aviso, expresó: “(…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, La Sala RESPONDE: a) En relación con la notificación por aviso: 1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
(Sic para lo transcrito) Ahora bien, es de pleno conocimiento que las actuaciones administrativas al tenor de la Ley 1437 de 2011, pueden iniciarse de cuatro (4) maneras: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4.
Por las autoridades, oficiosamente4. Respecto a los dos primeros, encontramos que éstos parten del derecho constitucional que tiene “toda persona (…) a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”5, de ahí que el derecho fundamental de petición puede ser entendido 4 Artículo 4° 5 Artículo 23 Constitución Política Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 10 desde dos dimensiones, por un lado la facultad de la persona de formular una petición respetuosa ante las autoridades y, por otra parte, el derecho a recibir de ellas una respuesta rápida y de fondo6.
Así mismo, respecto al término para dar respuestas a los mismos, el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones (…)” (Sic).
Ahora bien, cuando la administración ha omitido pronunciarse respecto a una petición recibida por ésta, nace la figura del silencio administrativo sustantivo, el cual tiene como regla general ser negativo y como excepción, ser positivo. Lo mismo que cuando la administración ha omitido resolver los recursos interpuestos, llamado silencio administrativo adjetivo.
Así dispone la norma: “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 6 Sentencia T-908 de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 11 La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria”.
(Sic) Al respecto, el Consejo de Estado ha definido esta figura de la siguiente manera: “En este sentido, el silencio administrativo puede definirse como ―una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones7.
Así pues, según la anterior definición y tal cual como está consagrado en la legislación, el silencio administrativo puede ser negativo, el cual, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración, se debe entender que la decisión ha sido negativa. Se ha entendido que el silencio administrativo negativo puede ser sustancial o inicial, si la ausencia de pronunciamiento se produce en relación con las peticiones o solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición, es decir respecto de las cuales se inicia una actuación administrativa.
Por su parte cuando el silencio de la Administración se refiere a los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa, sea frente a actos administrativos expresos o presuntos, se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo. En cuanto a los requisitos para su configuración, según los artículos 40 y 60 del C.C.A., una vez transcurra el término 3 meses contado a partir de la presentación de una solicitud sin que se notifique decisión alguna por parte de la Administración –silencio administrativo sustancial o inicial– o, en caso de la resolución de los recursos propios de la vía gubernativa, luego de 2 meses contados a partir de su interposición sin que se hubiere notificado decisión expresa sobre ellos –silencio administrativo procesal o adjetivo-, será el peticionario, interesado o el particular el que a su voluntad, determine su ocurrencia”8.
(Sic) Ahora bien, en materia de servicios públicos, la Ley 142 de 19949 estableció el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios, señalando como de la esencia del contrato de servicios públicos, que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos (artículo 153).
Además de ello establece, que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen el deber de constituir una “Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos”, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa (art. 154).
Así mismo, este régimen especial de los servicios públicos domiciliarios establece, como deber jurídico de las empresas prestadoras, el responder los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, e igualmente consagra la figura del silencio administrativo 7 Ernesto García - Trevijano Garnica.
El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid. De Civitas, 1990, pág. 789, citado en Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de1999. Expediente ACU-695. MP. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. 8 Consejo de Estado. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Expediente 25000-23-26-000-1995-01143- 01(14850). 9 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial No. 41.433 de 11 de julio de 1994).
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 12 positivo en esta materia, cuando en esta misma disposición establece que “Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él” (art. 158).
La anterior norma, fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública”10, en cuyo capítulo IX, referente al Ministerio de Desarrollo Económico, se introdujeron unas modificaciones en lo que tiene que ver con algunos trámites ante la Superintendencia de Servicios Públicos, estableciendo en el artículo 123 titulado “Ámbito de aplicación de la figura del Silencio Administrativo Positivo, contenida en el Artículo 185 (sic) de la Ley 142 de 1994”, lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. (Sic) A partir de esta disposición, la figura del silencio administrativo positivo, que en un principio estaba prevista exclusivamente para las “peticiones” que no hubiesen sido resueltas en tiempo, se amplió también a todas los “recursos y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
Así mismo, esta disposición amplía la regulación (i) con el deber establecido a las empresas consistentes en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Se aclara, que la disposición contenida en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, fue reiterada con posterioridad a través del artículo 9º del Decreto 2223 de 1996 “Por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios”, disposición que precisó que en ejercicio de la 10 Decreto ley expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 83 de la Ley 190 de 1995 ―por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa‖.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 13 colaboración armónica entre entidades todos los usuarios de los servicio públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad, y que el Intendente Regional exigirá la efectiva solución de la reclamación presentada por el suscriptor o usuario ante las empresas de servicios públicos11.
De otro lado, respecto a las faltas o irregularidades en la notificación, el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” Ahora bien, el Consejo de Estado al estudiar sobre las irregularidades en la notificación establecida en la antigua codificación sostuvo12: “4.1 El Código Contencioso Administrativo establece12 que si la notificación no se realiza en legal forma, el acto administrativo no ―producirá efectos legales” y que ―Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”13.
La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. Así lo ha señalado la Sala con sustento en lo dispuesto en el CCA: “La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida.
En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.
Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, 11 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA, sentencia del 19 de marzo de 2015, Exp. 11001-03-24-000-2013-00159-00 – C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. 12 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285- 25934) 13 Art. 48 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 14 por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial.
Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución”14.
Ahora bien, en relación a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, cuando la administración ha cometido yerros en el procedimiento de la notificación, el Consejo de Estado, refiriéndose en materia tributaria, pero con idéntica situación fáctica y jurídica al caso que nos ocupa, ha mantenido la siguiente línea jurisprudencial: Mediante providencia del 12 de abril de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA, dentro del proceso con radicación número 76001-23-31-000-2002-02196-01(15532), señaló lo siguiente: “Las normas aplicables a la oportunidad legal para interponer el recurso de reconsideración, así como para decidirlo, están contenidas en el Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999, y rezan: (…) Ahora bien, los actos administrativos que deciden los recursos se notifican en forma personal o por edicto, en cumplimiento con lo ordenado en el inciso segundo del artículo 11 del mismo Decreto, que para el efecto señala: (…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación (Decreto Extraordinario No.624 de 1989, artículo 565) Del análisis concordado de las disposiciones citadas, se colige que la notificación de la decisión administrativa que desata el recurso de reconsideración, debe realizarse dentro de la oportunidad prevista en el artículo 139 ib., es decir, dentro del término de un año contado a partir de su interposición en debida forma, ya sea que se efectúe en forma personal o subsidiariamente por edicto, so pena de que al ser ineficaz por cualquier causa o al realizarse de manera extemporánea, se produzca a favor del particular el silencio administrativo positivo, conforme al artículo 141 ibídem.
No comparte la Sala el argumento del municipio quien considera que en el asunto debatido se puede efectuar un control de legalidad sobre los actos administrativos, independientemente del cumplimiento de la ―obligación de notificarlo legalmente o 14 Sentencia del 26 de septiembre de 1996, Expediente 2431; actor: Turriago Suárez Espinosa Limitada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 15 prescindir de dicha diligencia‖, por cuanto lo alegado por el demandante es la aplicación del silencio administrativo con efectos positivos en la cual es de la esencia tanto la oportunidad de la interposición del recurso como la fecha de notificación del acto que lo decide.
En efecto, en cuanto al alcance de la expresión ―resolver‖ y ―resuelto‖ que utiliza la norma municipal (Art. 139 Decreto 0523 de 1999), y que aparece en igual forma en el Ordenamiento Nacional (Art. 732 del E.T.), ha interpretado la jurisprudencia15 de la Corporación que la decisión a la que se refiere la Ley, es la ―notificada legalmente‖, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.
Así mismo, no debe confundirse la validez de la actuación con su eficacia, como quiera que una cosa es que el acto administrativo cumpla los requisitos esenciales para ser válido y otra distinta, es que produzca consecuencias jurídicas por su falta de notificación, de donde tratándose del acto que decide el recurso de reconsideración, se requiere que ésta sea oportuna, para evitar que se configure la figura estatuida legalmente a favor del particular, que acarrea que las pretensiones del administrado se entiendan falladas a su favor”.
(Sic para lo transcrito) De igual forma, en providencia del 21 de mayo de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, proferida dentro del proceso con radicación: 050012331000200602904 01 (20406), expresó: “Respecto al término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo, los artículos 101 y 103 del Decreto Municipal 11 de 6 de enero de 200416 en concordancia con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario17, consagran lo siguiente: “ARTÍCULO 101: TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS.
El Secretario de Hacienda o su delegado, tendrá un año (1) para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.
ARTÍCULO 103: SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 101 del presente Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” Así, la Administración dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, pues en caso de que transcurra dicho término sin que el recurso se resuelva, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente. 15 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 16 ―Por medio del cual se adopta el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín”. 17 ARTÍCULO 732.
TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”
ARTÍCULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 16 En relación con el momento a partir del cual se cuenta el año que tiene la Administración para resolver el recurso, esto es, cuándo se entiende interpuesto el recurso en debida forma, la Sala ha entendido que ese plazo se cuenta a partir del mismo día en que se presenta el recurso, puesto que así lo establece claramente la norma18.
También ha precisado que para que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término legal, que es de un año, se notifique el acto que decide el recurso, pues, de otra manera, no puede considerarse resuelta la impugnación, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y se entiende como no resuelto19.
Además, la Sala ha dicho que el término de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es preclusivo, porque el artículo 734 ibídem establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en consecuencia, el acto deviene en nulo”20.
A su turno, mediante providencia del 13 de julio de 2017, con ponencia del Consejero Dr. MILTON CHAVES GARCÍA, proferida dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188), consignó: “De la competencia temporal para expedir el acto que resolvió el recurso de reconsideración. Según la demandante, se configuró el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración, ya que no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición, pues el acto no se notificó en debida forma.
Esto, por cuanto no existe constancia de la entrega o devolución de la citación para notificación personal, por lo que violaron los artículos 565 y 732 del Estatuto Tributario. Por su parte, la DIAN sostiene que envió el oficio de citación para que la actora compareciera a notificarse personalmente de la decisión y que ante la falta de comparecencia dentro del término señalado en el artículo 565 del Estatuto Tributario, notificó el acto por edicto, de manera oportuna.
De conformidad con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, la DIAN dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, pues en caso de que transcurra dicho término sin que el recurso se resuelva, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente.
La Sala ha precisado que para que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término del año se notifique el acto que decide el recurso, pues, de otra manera, no puede considerarse resuelta la impugnación, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y se entiende como no resuelto21. 18 Sentencia del 10 de septiembre de 2009, Exp. 17277, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Este criterio ha sido reiterado, por ejemplo, en fallos de 7 de junio de 2012, exp. 18163 y de 5 de julio de 2012, exp. 18498, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 19 de enero de 2012, exp. 17578 y de 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Dr. Hugo F. Bastidas Bárcenas. 19 Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa 20 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 21 Sentencia del 12 de abril de 2007, exp. 15532, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 17 Además, la Sala ha dicho que el término de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es preclusivo, porque el artículo 734 ibídem establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por tanto, el acto deviene en nulo”22.
(Sic) Así mismo, en sentencia del 8 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, dentro de la Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314), expresó: “El silencio administrativo positivo en materia tributaria fue expresamente establecido por el artículo 734 del ET, así:
ARTÍCULO 734. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”. A su vez, el artículo 732 ibídem, señaló:
ARTÍCULO 732. Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. La norma anterior establece un plazo preclusivo para “resolver” los recursos de reconsideración y reposición, so pena de entenderse fallados a favor del recurrente, para así garantizar los derechos particulares de quienes los interponen y se ven enfrentados a la inercia administrativa en la decisión de los mismos, dentro del término legalmente establecido para ello.
La Sala ha indicado que para entender resuelto el recurso, es necesario que el acto que lo decide se notifique dentro del mismo término anual previsto en el artículo 732 del ET, so pena de que la Administración pierda competencia para manifestar su voluntad respecto del mismo”23. (Sic para lo transcrito) Lo anterior, permite entender que la falta de decisión de los recursos dentro del término mencionado trae consigo un doble efecto: “por un lado, genera la decisión ficta de plena aceptación a lo pedido a través de aquéllos y, de otra parte, configura un vicio de validez para esa decisión, por la falta de competencia de quien la emite, puesto que la facultad para expedirla se restringe al término legal”.24 Conforme a los anteriores pronunciamientos, la Sala se permite identificar los siguientes criterios jurisprudenciales: i) la notificación de los actos administrativos constituyen una garantía al debido proceso y al derecho de defensa, además que con ello se materializa el principio constitucional de publicidad de las actuaciones de la administración; ii) el procedimiento de notificación, es un acto reglado, lo que significa que éste no se encuentre al arbitrio de la administración, sino que deben cumplirse todos y cada uno de los parámetros consagrados en la norma; iii) los errores o yerros en la notificación trae como consecuencia, que los actos administrativos sean ineficaces y por consiguiente, sean inoponibles y, iv) al no 22 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 23 Sentencias del 19 de octubre de 2017, exp. 22283, C. P. Dr. Milton Chaves García, 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 12 de abril de 2007, exp. 15532, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 24 Sentencia del 5 de julio de 2012, exp. 18498, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 18 producir efectos jurídicos el acto administrativo que ha sido indebidamente notificado, en tratándose del recurso gubernativo, se entiende como no resuelto y por ende, da lugar a que opere el silencio administrativo positivo (para los casos previstos en la Ley). 8.5.- CASO CONCRETO.- En el caso de marras, tal como se indicó en el acápite de pruebas, el señor MIGUEL GUTIÉRREZ elevó derecho de petición ante la empresa ELECTRICARIBE S.A E.S.P., el 4 de noviembre de 2016, por lo que la demandante disponía hasta el 15 de noviembre de 2016 para decidir sobre lo solicitado, sin embargo, la empresa emitió la respuesta el 10 de noviembre de 2016, es decir, en tiempo.
Así las cosas, para el envió de la citación para notificación personal, la empresa tenía hasta el día 22 de noviembre de 2016 para hacerlo, habiéndolo efectuado el 12 de noviembre de 2016, es decir, que fue realizada de manera oportuna. Ahora bien, el artículo 69 citado en párrafos anteriores, enseña que la notificación por aviso se hará al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, lapso que se extendió efectivamente hasta el 21 de noviembre de 2016, por lo que el aviso debió ser remitido el día sexto, es decir, el 22 de noviembre de 2016, evidenciándose que la empresa lo remitió el 23 de noviembre, es decir, después de que se cumpliera lo consagrado en la norma.
No obstante lo anterior, las razones que fueron consignadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución No. 20178000191075 del 2017- 10-03, para imponer la sanción a la empresa demandante, fueron: “(…) En el caso bajo estudio, se observa que la petición fue radicada el día 04 de noviembre de 2016, por lo que contabilizados los quince días desde la fecha de presentación de la petición, se tiene que la empresa tenía plazo hasta el día 28 de noviembre de 2016 para emitir respuesta; y la empresa ELECTRIFICADORA SA ESP probó haber emitido respuesta a la petición objeto de la presente investigación, el día 10 de noviembre de 2016 (fl. 1 al 15), es decir, dentro del término dispuesto en el art 158 de la ley 142 de 1994.
Respecto del proceso de notificación personal que la empresa debió surtir, esta Superintendencia encuentra que la empresa envío de la citación al(a) usuario(a) el día 12 de noviembre de 2016 (folio 18), a través de la empresa LECTA (folio 18). Al no haberse acercado el(a) usuario(a) a recibir notificación personal de la respuesta, se observa que la empresa procede a elaborar el aviso y a enviarlo el 23 de noviembre de 2016 (folio 18), obrando prueba de entrega que NO cumple con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, pues aparece en la misma el nombre, y la fecha de la misma, sin número de identificación. Sobre la notificación subsidiaria, la Norma dispone que el Aviso se remitirá al cabo de los cinco días del envío la citación para la Notificación personal (Art. 69 del CPACA); y que el mismo debe indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 19 En el caso bajo estudio tenemos que la petición es de: que la empresa anule el monto pendiente de $857.140 que solamente hasta el 01 de noviembre de 2016, al dirigirse le manifestaron que era una irregularidad, y sobre este tema en particular es que se pronuncia la empresa; es decir, que se cumplió con el requisito de emitir respuesta de fondo, clara y congruente.
De acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia encuentra que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP SI incurrió en un Silencio Administrativo Positivo por la falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 04 de noviembre de 2016 (…)”. (Sic para lo trascrito, archivo 03 de OneDrive, folios 32 a 38) Para la Sala, existe una aceptable claridad con respecto a las razones que originaron la sanción por silencio administrativo positivo; esto es, que la empresa Electricaribe no probó que la entrega del aviso cumpliera con los requisitos consagrados en la Ley 1369 de 2009, pues, aunque se detalló el nombre y la fecha, no se precisó la identificación. Al respecto, la Ley 1369 del 2009 por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones, contempla: “2.3 Servicio de Mensajería Expresa.
Servicio postal urgente que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación, transporte y entrega de objetos postales hasta de 5 kilogramos. Este peso será reglamentado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. El servicio de mensajería expresa debe contar al menos con las siguientes características: a) Registro individual.
Todo servicio de mensajería expresa debe tener un número de identificación individual que cumpla las veces de admisión o guía. b) Recolección a domicilio. A solicitud del cliente. c) Curso del envío: Todo envío de mensajería expresa debe cursar, con una copia del recibo de admisión adherido al envío. d) Tiempo de entrega. El servicio de mensajería expresa se caracteriza por la rapidez en la entrega. e) Prueba de entrega: Es la constancia de la fecha, hora de entrega e identificación de quien recibe. f) Rastreo.
Es la posibilidad de hacer un seguimiento al curso del envío desde la recepción hasta la entrega”. (Sic) De lo anterior se deduce, que la mencionada ley no ostenta la ritualidad exigida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para tener como efectiva la entrega del aviso, pues si bien es cierto en la guía enviada a través de la empresa LECTA, a través de la cual se surtía la notificación por aviso de la respuesta al derecho de petición instaurado por el actor el día 4 de noviembre de 2016, no se anotó el número de identificación del usuario que recibía la guía, no es menos cierto que la misma ley señala que el servicio de mensajería debe contar con al menos los requisitos exigidos en el artículo 2.3, sin que sea requisito sine qua non que la guía deba contener la identificación echada de menos para que se entienda efectiva la comunicación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 20 Además, encuentra la Sala, que la dirección en donde se efectuó el envío para notificación por aviso al usuario, es la misma dirección que fue registrada por éste en la petición para efectos de notificaciones; por tanto a juicio de esta Corporación, la notificación cumplió con los términos de ley y con la finalidad de la norma, que no es otra que enterar al usuario del contenido de la decisión administrativa, sin que se vea afectado su derecho a la defensa, debido proceso y contradicción, ni exceder los términos de rigor para emitir una respuesta oportuna a la petición presentada.
Así las cosas, esta Sala de Decisión concluye, que el silencio administrativo positivo en el caso que se estudia no operó y, por ende, al haberle sido resuelta dentro del término la reclamación presentada por el usuario del servicio público, la empresa demandante no incurrió en la conducta sancionable tipificada en el Decreto 2150 de 1995.
Por lo expuesto, se revocará la decisión proferida en primera instancia, y, como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. SSPD-20178000191075 del 3 de octubre de 2017 y SSPD2018800005765 del 1° de febrero de 2018, por las cuales se sancionó a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., con multa de 20 SMLMV, declarándose a su vez que la demandante no está obligada a cancelar la multa impuesta como sanción mediante los actos administrativos declarados nulos en esta providencia. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho25, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado26en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente 25 Artículo 361 del Código General del Proceso. 26 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00338-01 Fallo segunda instancia 21 aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 30 de septiembre de 2021, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución SSPD 20178000191075 del 3 de octubre de 2017, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso sanción a ELECTRICARIBE S.A. ESP., y de la Resolución SSPD-2018800005765 del 1° de febrero de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: A título de restablecimiento se declarará que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., no está obligada a pagar la suma equivalente a 20 SMLMV, impuesta como sanción a título de multa mediante los actos administrativos declarados nulos en el numeral anterior.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 093, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE