20001-33-40-008-2016-00574-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO – LINA MERCEDES GUERRERO ORTIZ – RAFAEL NARVÁEZ BERNAL – CARMEN YANETH ESTUPIÑAN GUERRERO – JUAN DAVID ESTUPIÑAN GUERRERO – JOSSELYN JULEHISA NARVÁEZ BARRAZA – ALAN SAMIR NARVÁEZ BARRAZA – MARILIM ESTUPIÑAN GUERRERO.

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. RADICADO: 20001-33-40-008-2016-00574-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar dentro del proceso de la referencia, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a raíz de los hechos ocurridos el 15 de septiembre de 2014, donde el señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO resultó lesionado en el cumplimiento de su servicio militar obligatorio.

Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron que se le reconocieran a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios materiales En la modalidad de lucro cesante, solicitó el reconocimiento de la suma de $80.000.000 por concepto de los ingresos económicos dejados de percibir debido a la incapacidad permanente que le impide laboral.

Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 2 - Perjuicios inmateriales Aduciendo como base para reclamarlos el hecho del padecimiento y zozobra sufridos por ellos en consecuencia de las graves heridas y de la incapacidad a la que fue sometido el señor NARVÁEZ GUERRERO, solicitaron el reconocimiento de las siguientes sumas: Adicional a las sumas anteriores, por concepto de daño a la salud solicitaron reconocer al señor NARVÁEZ GUERRERO la suma de 60 SMLMV.

Por último, solicitaron condenar en costas y agencias en derecho. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderada judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: El señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, fue incorporado legalmente como soldado regular en el batallón de Alta Montaña No. 7 “Mayor Raúl Mahecha Martínez”, y en el desarrollo de su actividad militar el conscripto sufrió una herida con arma de fuego de dotación oficial el día 15 de septiembre de 2014.

En razón de lo anterior se elaboró informe administrativo por lesión No. 013 del 18 de septiembre de 2014, suscrito por el comandante del Batallón de Montaña No. 7, Teniente Coronel Álvaro Pulido Martínez, quien calificó los hechos como por causa y razón del mismo. En consecuencia, la anterior situación generó al conscripto “lesiones consistentes en herida por arma de fuego en pie izquierdo, fractura abierta navicular, desbridamiento de tejidos blandos profundos en área especial y curetaje óseo en hueso del pie”, las cuales han dejado como secuela la dificultad al caminar y para hacer actividades estando en pie, de tal manera que se ha afectado su vida en relación y disfrute de su existencia lo cual configura un daño que debe ser indemnizado.

2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO VICTIMA 60 SMLMV LINA MERCEDES GUERRERO ORTIZ MADRE 60 SMLMV RAFAEL NARVÁEZ BERNAL PADRE 60 SMLMV CARMEN YANETH ESTUPIÑAN GUERRERO HERMANA 30 SMLMV JUAN DAVID ESTUPIÑAN GUERRERO HERMANO 30 SMLMV JOSSELYN JULEHISA NARVÁEZ BARRAZA HERMANA 30 SMLMV ALAN SAMIR NARVÁEZ BARRAZA HERMANO 30 SMLMV MARILIM ESTUPIÑAN GUERRERO HERMANA 30 SMLMV Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 3 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 3 de julio de 2020, accedió a las súplicas de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal:

PRIMERO. - Declarar NO probada la “EXCEPCIÓN DE DAÑO NO IMPUTABLE AL ESTADO POR EXISTIR UN HECHO FORTUITO Y UN RIESGO PERMITIDO”, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Declarar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones e incapacidad permanente parcial padecidas por el señor (Ex conscripto) BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, mientras prestaba el Servicio Militar Obligatorio, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presenta providencia.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes perjuicios materiales e inmateriales por las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: Para BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO (Víctima), LINA MERCEDES GUERRERO ORTIZ y RAFAEL NARVÁEZ BERNAL (Padres), el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Para CARMEN YANETH ESTUPIÑAN GUERRERO, JUAN DAVID ESTUÍÑAN GUERRERO, JOSSELYN JULEHISA NARVÁEZ BARRAZA, ALAN SAMIR NARVÁEZ BARRAZA y MARILIM ESTUPIÑAN GUERRERO (Hermanos), el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. B. Por concepto de perjuicios materiales a favor del señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO (víctima), la suma de: ONCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS (11’564.182).

C. Por concepto de daño a la salud, a favor del señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO. - SIN condena en costas.

QUINTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º, parágrafo 1 del Decreto 491 de 2020.38 SEXTO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia XXI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente” -Sic a lo transcrito-.

En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que los demandantes demostraron el daño antijurídico y la atribución de este a la actuación de la demanda. Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 4 Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales recaudadas en el proceso y sostuvo que el daño alegado como padecido por el actor, esto es, las lesiones físicas padecidas por él durante la prestación del servicio militar obligatorio fueron originados por el accidente sufrido durante la prestación del servicio y por causa del mismo, por lo que las consecuencias nocivas de dichos hechos constituyen responsabilidad extracontractual de la demandada acudiendo al criterio de imputación objetiva del daño. 2.4.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La parte demandada consideró que el a quo incurrió en un defecto fáctico y jurídico por considerar que la decisión en primera instancia carece de análisis fáctico y probatorio. Indicó que, según lo encontrado en el informativo administrativo por lesión No. 013 del 18 de septiembre de 2014, elaborado por el comandante del Batallón de Alta Montaña No. 7, donde relata que al momento de hallar al señor BLAINER PAHUL NARVAÉZ GUERRERO con la herida en su pie izquierdo, éste informa que “se había resbalado y que se había pegado el tiro en el pie sin querer”, observando allí la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Insistió que, en la existencia del rompimiento del nexo causal con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, considerando que relación causal entre el hecho y el daño no es atribuible la responsabilidad del mismo a la entidad alegando la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso que la entidad esta sometida en el asunto debatido.

Finalmente, el apelante alegó que el juzgado de primera instancia olvidó la responsabilidad del demandante en el trámite de la realización de la Junta Medico Laboral, tal y como lo contempla el mismo artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, y además que en el presente caso el fallador de primera instancia inició enmarcando el caso en el régimen de responsabilidad subjetiva, para posteriormente cambiarlo de forma inoportuna al régimen de responsabilidad objetiva incurriendo en un error de la valoración de las pruebas y de lo ocurrido.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 30 de septiembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 25 de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual la parte demandada presentó los alegatos oportunamente reiterando los argumentos que sirvieron de base para sustentar el recurso de alzada y agregó los argumentos que sustentaron las excepciones expuestas en la contestación de la demanda, mientras que la parte demandante reiteró los argumentos expresados en la demanda y los alegatos de conclusión en primera instancia. 1 Folio 566 del expediente Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 5 IV.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso en esta instancia. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de julio de 2020. 5.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que concedió las súplicas de la demanda, declarando administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por las lesiones padecidas por el demandante, debe ser revocada en atención a los argumentos expuesto por la parte recurrente.

Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por los daños padecidos por los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) De la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados a los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio De acuerdo a lo normado en la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos se encuentran en la obligación de prestar a la patria el servicio militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, bajo ciertas modalidades y de dicha misión se exceptúan siempre y cuando concurra en ellos alguna causal que les exima de la prestación del servicio militar según el ordenamiento legal vigente.

Aquellos que acuden a prestar el llamado servicio militar obligatorio, se vinculan al Ministerio de Defensa como soldados “conscriptos”, el cual es temporal, de rango constitucional y no crea en favor de ellos ninguna clase de vinculación laboral, dada Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 6 la naturaleza obligatoria de la imposición constitucional que sobre ellos pesa.

No obstante, gracias a esta misma obligatoriedad de la imposición constitucional, se crea entre el conscripto y el Estado una relación especial de sujeción cuya finalidad es la garantía permanente de protección del Estado sobre aquellos que se incorporan a filas en la modalidad del servicio militar obligatorio, máxime en razón a que dicho servicio militar no deviene de la voluntad del vinculado sino, como ya se expuso, de una carga constitucionalmente impuesta a él. Por lo tanto, a diferencia de los soldados profesionales, los cuales ingresan de manera voluntaria a las filas del Ejército Nacional con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que gozan de una protección integral de carácter salarial y prestacional por parte de las Fuerzas Militares, los soldados conscriptos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado; de esta manera, los conscriptos no gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su cometido constitucional, contrario a los soldados profesionales que sí gozan de ciertas dádivas en razón de la prestación del servicio militar.

Lo anterior se traduce entonces en una carga a cargo del Estado en contraprestación a la asumida por el conscripto a partir de su incorporación a filas, que es la de asumir una posición de garante por disponer de la libertad individual del soldado para un fin constitucional determinado, y con ello se entiende así que el Estado debe asumir los riesgos y daños que padecen los varones que se incorporan como soldados conscriptos mientras prestan su servicio militar obligatorio.

Ahora bien, en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente oportunidad, puntualizó: “Ello implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales.

Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar2”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Bajo este enfoque del análisis del derecho de daños en estos casos puntuales, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que el régimen de 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2021, rad.: 19001-23-31-000-2011-00159-01 (52997), M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 7 imputación de los daños irrogados a los soldados conscriptos por causa y motivo de la prestación del servicio militar obligatorio, varía entre el régimen objetivo (daño especial y riesgo excepcional), y el régimen subjetivo de la falla del servicio: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.

Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.

No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada3” –Se resalta por fuera del texto original-. El anterior escenario amerita una complementación del estudio del daño a la luz del principio iura novit curia, el cual determina que el juez competente de cada caso concreto debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes referidos de acuerdo a lo probado en el proceso y no necesariamente al que la parte actora señale; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones puede ocurrir que la prestación del servicio militar obligatorio ponga a quien lo presta en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, traduce a un riesgo excepcional; o bien puede ocurrir que la Administración deba responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública que desborda aquellas cargas que todos los administrados están en el deber común de soportar; o incluso puede ocurrir que el daño causado al conscripto tenga su origen en una verdadera anormalidad en la actuación de la Administración, traduciendo ello en una falla del servicio.

Señalado lo anterior, es clave considerar que la incidencia del régimen de imputación que se utilice para atribuir el daño causado a la Administración en estos casos, recae en la actividad probatoria y la operatividad de las causales eximentes 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, rad.: 52001-23-31-000-1999-00235-01 (18725), M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, rad.: 05001-23-26-000-1996-00284-01 (18586), M.P.: Enrique Gil Botero.

Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 8 de responsabilidad, pues como bien se sabe, en caso de existir una falla del servicio debe el demandante alegar y probar cuál fue la actuación de la demandada que resultó contraria a los postulados de la adecuada prestación del servicio, mientras que en los títulos de imputación de rango objetivo (daño especial y riesgo excepcional), al actor sólo le corresponde demostrar la ocurrencia del daño durante la prestación del servicio militar obligatorio por causa del mismo, mientras que es aquí a la demandada a la que le corresponde alegar y demostrar una causal eximente de responsabilidad para exonerarse de ella: “La sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.

Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño4”. -Sic para lo transcrito-.

Por lo tanto, sin dejar a un lado la carga probatoria que le incumbe a las partes en cada causa que se somete a decisión judicial, tratándose de responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a los soldados conscriptos por la prestación del servicio militar obligatorio, le asiste además al juez de cada caso analizar las pruebas que reconstruyan los hechos para así, además de considerar la posible responsabilidad de la Administración por los daños causados (considerando la causa extraña, concurrencia de culpas o culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño), debe dilucidar cuál es el régimen de imputación aplicable al caso particular en atención al principio iura novit curia. 5.4.

PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Registros civiles de nacimiento y cédulas de ciudadanía de los actores BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, LINA MERCEDES GUERRERO ORTIZ, RAFAEL NARVÁEZ BERNAL, CARMEN YANETH ESTUPIÑAN GUERRERO, JUAN DAVID ESTUPIÑAN GUERRERO, JOSSELYN JULEHISA NARVÁEZ BARRAZA, ALAN SAMIR NARVÁEZ BARRAZA, MARILIM ESTUPIÑAN GUERRERO.

(Fls. 8 – 22 ibidem). - Copia del informe administrativo por lesión No. 013 de fecha 18 de septiembre de 2014 (Fls. 24 - 25 del expediente electrónico). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2021, rad.: 19001-23-31-000-2011-00159- 01 (52997), M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 9 - Copia del Acta de Evacuación No. 1595 de fecha 24 de octubre de 2014 (Fls. 26 – 27 ibídem). - Copia de la Ficha Medico Unificada de fecha 29 de octubre de 2014, perteneciente a BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, emitida por la dirección de sanidad militar (Fls. 29 – 37 ibídem). - Copia de la historia clínica, perteneciente al Joven BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO (Fls. 38 – 49 y 51 – 52 ibídem).

De manera oficiosa el juez de primera instancia en audiencia inicial de fecha 23 de octubre del 2018, decretó el siguiente medio de prueba: - Informe pericial No. 1065664808-1844 de fecha 18 de septiembre de 2019 (Fls. 184 – 188 del expediente electrónico). Finalmente, en el trámite de segunda instancia, no se practicaron pruebas.

5.5. CASO CONCRETO De conformidad con el material probatorio allegado al proceso, se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO, como consecuencia de una herida de proyectil de arma de fuego de dotación oficial mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

Lo anterior se desglosa probatoriamente del informativo administrativo de lesión No. 013 del 18 de septiembre de 2014, el cual reposa en el sumario a folio 17, emitido por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No.7, en el cual se consignó lo siguiente: “De acuerdo al informe presentado por el señor CP. DAZA PEÑA JOSE Comandante de la segunda sección de Búfalo 1, donde informa que el día 15 de septiembre de 2014, encontrándose la unidad búfalo 11 en el puesto de control ubicado en la vía que comunica hacia san José de oriente, escucha unos disparos en el sector donde se encontraba el soldado regular FONTALVO VELASQUEZ FABIAN, el cual era centinela y corre a verificar que había pasado donde el soldado le informa que le habían hecho unos disparos y le habían roto la gorra y que él había disparado hacia donde le habían disparado.

En el momento de la reacción se escucha gritar al soldado BLANQUISED CONEO YESID que había un herido y al ir a verificar se encontró al soldado regular NARVÁEZ GUERRERO BLAINER PAUL, identificado con cedula de ciudadanía N° 1065664808 de Valledupar, tirado en el suelo con un impacto en el pie izquierdo y diciendo que se había resbalado y que se había pegado el tiro en el pie sin querer.

De inmediato es informado de la novedad el señor Mayor CABRERA ESTUPIÑAN ORLANDO, oficial de operaciones y el soldado es evacuado a la Clínica Laura Daniela donde es atendido. De acuerdo a la epicrisis mencionado soldado sufre 1. Herida por arma de fuego pie izquierdo 2. Fx abierta navicular, 3. Pop desbridamiento tejidos blandos profundos área especial, 4.

Pop curetaje óseo hueso pie izquierdo. Se desconocen secuelas. III. CIRCUNSTANCIA DE LA NOVEDAD B. IMPUTABILIDAD: De acuerdo con el Artículo 24 del Decreto 1796, Literal (B) EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO. Literal A. ____/ En el servicio pero no por causa y razón del mismo. Literal B. __X__/ En el servicio por causa y razón del mismo.

Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 10 Literal C. ____/ En el Servicio por causa de herida en Combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento del orden Público. Literal D. ____/ En actos realizados contra de la ley, el reglamento o la orden Superior.” El daño fue ocasionado, del mismo podemos inferir la afectación a su salud física, dicha afectación resulta ratificada con las pruebas remitidas por la entidad demandada, esto es, el acta N° 1595 de fecha 24 de octubre de 2014, referente al “examen de evacuación a un personal de soldados regulares, pertenecientes al primer contingente de 2013 orgánicos de la compañía búfalo del batallón de alta montaña”, documento en el cual se indicó en el ítem “estado de salud” del referido soldado, la afectación padecida por el señor BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO una vez culminando su servicio militar, consistente en “secuela pie izquierdo” el cual reposa en el sumario a folios 18 – 20 del expediente.

Este punto de la imputación de responsabilidad a las demandadas en forma objetiva y sin la realización de una valoración detallada de las pruebas, que constituye el principal argumento del recurrente, quienes estiman que no se demostró la configuración de los elementos basilares de la responsabilidad extracontractual del Estado en el caso concreto, por lo que la Sala analizará si el daño demostrado en el sub judice es imputable a las demandadas.

En cuanto a la imputación del daño, como segundo elemento estructural de la responsabilidad extracontractual administrativa, se tiene que esta ha sido definida como “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”5.

Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01, indicó: “Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condición, situación e interés. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y ii); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”.-Sic para lo transcrito-. 5 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994. Ex. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández. Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 11 Así entonces el marco anterior enseña que, para que surja el deber reparatorio, es necesaria la demostración de la existencia del daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública, sea a través de su acción u omisión, teniendo cabida en cada caso, el estudio de los distintos títulos de responsabilidad decantados por la jurisprudencia contenciosa fundada en el artículo 90 de la norma superior, así como la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad.

Sumado a lo anterior, se advierte, que en lo que refiere a la imputabilidad, la prueba reside en establecer las circunstancias mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, ya que el daño se encuentra demostrado, por lo que procede ahora analizar la responsabilidad bajo el régimen objetivo, con el fin de verificar si se le atribuye el daño al demandado, contrario sensu, se le aplique algún eximente de responsabilidad.

Bajo este entendido, la Sala procede a realizar el estudio de imputación, para lo cual será determinante establecer si el daño puede atribuirse a la entidad demandada, desde el preconcepto de que los miembros de la Fuerza Pública reciben instrucción y preparación para el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico de armas de fuego y las medidas de seguridad que deben observar para ello.

El análisis del caso particular desde esa óptica impone llegar a una conclusión distinta a la adoptada por el juzgador de primer grado, pues el cúmulo de pruebas conduce a establecer que los hechos sucedieron de tal forma que no es posible atribuir responsabilidad a la demandada por las lesiones padecidas por la víctima, pues existen hechos probados que dirigen a otros hechos a través de inferencias o prueba indiciaria que desvirtúan la imputabilidad del daño a la actividad de la Administración. En efecto, en el informativo administrativo de lesión No. 013 del 18 de septiembre de 2014, el cual reposa en el sumario a folio 17, emitido por el comandante del Batallón de Alta Montaña No. 7, se encuentra registrado que el soldado regular BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO relató a su superior “que se había resbalado y se había pegado un tiro en el pie”.

Siguiendo con el estudio del acervo probatorio, la historia clínica expedida por la Clínica Laura Daniela S.A., donde el señor NARVÁEZ GUERRERO expresó sobre la forma en que acontecieron los hechos motivo de la consulta que “se disparó en el pie”. Así quedó consignado en la anamnesis de la historia clínica. De estos hechos indicadores debidamente probados, surgen hechos indicados que permiten concluir la existencia de una impericia y falta de cuidado por parte del soldado regular BLAINER PAHUL NARVÁEZ GUERRERO al manipular el arma de dotación oficial que le fue encargada.

En el escenario de los hechos plasmados por el a quo se advierte configurada una culpa exclusiva y determinante de la víctima que provocó un rompimiento del nexo de imputación, pues si bien existió un daño antijurídico el soldado regular no cumplió con el decálogo de seguridad militar que debió acatar para evitar la causación de dicho daño. En dicho decálogo están consagrados una serie de lineamientos generales que se deben tener en cuenta al momento de portar un arma de fuego de dotación oficial, entre los cuales se tiene lo siguiente: Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 12 “Todos los procedimientos explicados en los cinco tomos del Manual de armamento se deben realizar aplicando las respectivas medidas de seguridad para el manejo de armas de fuego.

Es responsabilidad del operario (oficial, suboficial, soldado o alumno) evitar cualquier tipo de accidente que afecte su integridad personal o la de terceros. Las siguientes normas son de obligatorio cumplimiento: 1) Siempre que maneje un arma, hágalo como si estuviera cargada. 2) Nunca pregunte si un arma está cargada o descargada; cerciórese por sí mismo y SIN accionar el disparador. 3) Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. 4) Controle la boca de fuego de su arma cuando usted sufra una caída. 5) No mezcle las bebidas alcohólicas con el manejo de armas de fuego. 6) Antes de cargar un arma, revise la munición; esta debe estar limpia y seca.

Los cartuchos defectuosos causan accidentes. 7) Antes de oprimir el disparador, piense cuál será la trayectoria que seguirá el proyectil. 8) No dispare su arma a través de un obstáculo que le impida observar lo que hay detrás de él. 9) Mantenga siempre su arma descargada y no la abandone en sitios donde pueda ser cogida por personas inexpertas. 10) No olvide las medidas de seguridad en el manejo de armas de fuego; desconocerlas pone en peligro su vida y la de los demás. (…) 1.9 medidas de seguridad. 1) Nunca deje el arma montada (con el martillo retraído), aun cuando no esté cargada. 2) Verifique que la palanca selectora de fuego este en posición seguros (S), siempre que se termine de disparar el arma, se transporte o se maniobre el arma6”. -Resaltado fuera del texto-.

Visto lo anterior, dentro del uso general de las armas, se exige al soldado un mínimo de cumplimiento sobre los lineamientos establecidos en el decálogo oficial: el soldado regular que maneje un arma de fuego debe seguir estos parámetros que hacen que el porte y tenencia del arma peligrosa sea segura para la integridad física propia y la de terceros, por eso, más allá de cualquier especulación presentada en el acápite de pruebas, el disparo accidental en el pie realizado por el conscripto manifestado en el informe administrativo referido y lo consignado en las historias clínicas, permite concluir que el disparo fue recibido en una zona del cuerpo a la que naturalmente accede el disparo por descuido de quien maneja el arma.

En efecto, además de la afirmación realizada por la misma víctima al suscribirse el informativo administrativo por lesiones como al atenderlo en la institución de salud, es claro que la manipulación del arma por parte del señor NARVÁEZ GUERRERO faltó a las pautas de seguridad obligatorias del manejo de armas de fuego en el caso sub examine: el arma no debió estar cargada o en su defecto, de estar cargada debió estar asegurada, máxime si de las pruebas se extrae que el conscripto no estaba participando de ningún conflicto u ocasión de peligro externo. Además, el 6 Resolución No. 1488 del 7 de julio de 2015, “por el cual se aprueba el Manual de Armamento Tomos I, II, III, IV y V”, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional de Colombia.

Texto consultable en el link: https://fliphtml5.com/dfkva/kupo/basic/ Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 13 lugar anatómico en el que se recibió el disparo permite concluir que se accionó el fusil en una ocasión que no ameritaba apuntar a un objetivo permitido, por lo que sí logra constatarse la existencia de una causa extraña que conllevó a la comisión del daño bajo el actuar imprudente del mismo afectado.

En consecuencia, la obligación del Ejército Nacional es garantizar los derechos mínimos constitucionales que tienen los conscriptos bajo la relación especial de sujeción de los que están a su cargo, además, la igualdad frente a las cargas públicas es un elemento fundamental al momento de revisar las circunstancias que causaron el rompimiento de esas cargas públicas, que en primera medida respondería el demandado por lo dicho anteriormente, sin embargo, como ya se ha establecido partiendo de las pruebas pertenecientes al proceso, no se le puede endilgar responsabilidad cuando existe la ruptura de la imputación por la conducta imprudente de la persona considerada como víctima.

Así lo ha expresado en reiteradas ocasiones la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que el régimen de imputación de los daños irrogados a los soldados conscriptos por causa y motivo de la prestación del servicio militar obligatorio, varía entre el régimen objetivo (daño especial y riesgo excepcional), y el régimen subjetivo de la falla del servicio: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.

Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 14 El anterior argumento se refuerza si se acude a los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la relación de causalidad y previsibilidad del daño, en donde se ha precisado lo siguiente8: “Para determinar la relación de causalidad en este tipo de eventos, la Sección tercera ha derivado consecuencia de la teoría de la causalidad adecuada al tiempo que ha desestimado el recurso a la teoría de la equivalencia de condiciones, según la cual, todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal” salvo que, suprimida cualquiera de ellas mentalmente, aquel desaparezca.

La aplicación, por lo menos preferente de la teoría de la causalidad adecuada, responde a la necesidad de establecer límites a la relación causal, pues conforme a la equivalencia de condiciones, ella bien puede extenderse hasta el infinito, defecto que viene a ser corregido con el criterio según el cual, el daño se ha de entender causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Tal “normalidad”, salvo que el asunto demande aplicación de conocimiento técnico o científico experto, puede determinarse a partir de una valoración en abstracto de la “previsibilidad”, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas9.” -Sic para lo transcrito-.

De la construcción jurisprudencial expuesta se puede colegir que la prudencia exigible a los miembros de la Fuerza Pública al manejar un arma de fuego de dotación oficial impone que el desconocimiento de estos parámetros acarrea para el conscripto que la relación entre el hecho dañoso y el actuar del soldado regular quebrante la causalidad natural o la “normalidad” de la carga pública que el manejo de este tipo de armas contrae, pues se inobserva el deber de manipular en forma segura un artefacto peligroso.

En este contexto, puede decirse que el evento causante del daño no estuvo a cargo de la demandada sino que fue causada por la actuación descuidada del soldado regular, por lo que no hubo un rompimiento de las cargas públicas que permitiera la atribución de la responsabilidad a título de daño especial. De este modo, considera esta Sala de Decisión que le asiste razón a la parte demandada en su recurso, lo que impone revocar la sentencia del juzgado de primera instancia, y declarar probada la excepción de culpa exclusiva y determinante de la víctima por las razones antes expuestas, al prosperar los argumentos de alzada expuestos por la parte demandada.

5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2020, rad.: 08001-23-31-000-2011-00098- 01(48707), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 9 Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, (Ed. Hammurabi- Buenos Aires, 1999), Tº 3, pág. 98.

Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 15 tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP10, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA11. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”12.

De otra parte, la Sala condenará en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandante, dado que el recurso de apelación incoado por la demandada prosperó en forma integral. Se fijan como agencias en derecho en favor de la demandada la suma de un (1) SMLMV, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 5.7.

DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR en su totalidad la sentencia del 3 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda, por haber operado culpa exclusiva y determinante de la víctima, de conformidad con los razonamientos esbozados en esta sentencia.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. Se fijan como agencias en derecho en favor de la demandada la suma de un (1) SMLMV, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.

CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia. 10 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 11 Art. 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Medio de Control: Reparación Directa Proceso N° 20001-33-40-008-2016-00574-01 Sentencia de segunda instancia 16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 100. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado