TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLADYS LEONOR CHINCHÍA VENCE DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20001-23-33-000-2019-00057-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia en la causa de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182-A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio sin número de fecha 15 de junio de 2018, la Resolución No. 003203 del 27 de julio de 2018 y la Resolución No. 003358 del 16 de agosto de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a la demandante de acuerdo a lo normado en la Ley 6 de 1945, esto es, bajo el régimen de retroactividad.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar el auxilio de cesantías de la demandante liquidando dicha prestación de acuerdo al régimen de retroactividad, con sus respectivos intereses de mora según la tasa de interés bancario corriente y su respectiva indexación. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 2 Señaló la parte actora, que la demandante se encuentra vinculada al servicio de la administración departamental como empleada pública desde el 11 de mayo de 1995 hasta la fecha, ocupando el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237 grado 03, en la planta de personal de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
Sostuvo que, en la medida que se vinculó al servicio del ente territorial y nunca ha manifestado acogerse al régimen de cesantías anualizadas, es beneficiaria de las retroactividad de las cesantías, prevista en la Ley 6 de 1945 y la Ley 65 de 1946, pues su ingreso al servicio público fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 que hizo extensivo a los servidores públicos el régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 50 de 1990.
Indicó que, mediante petición adiada 12 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tiene derecho liquidado con el régimen de retroactividad, petición que le fue resuelta en forma desfavorable mediante oficio del 15 de junio de 2018, e interpuesto el recurso de reposición, se confirmó la negativa a su solicitud mediante Resolución No. 003203 del 27 de julio de 2018, de igual forma el recurso de apelación con Resolución No. 003358 del 16 de agosto de 2018 confirmó en todas sus partes la decisión administrativa recurrida
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas constitucionales previstas en los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 151, 288 y 357 de la Constitución Política de 1991, y las normas contenidas en la Ley 6 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998, y demás normas concordantes.
Adujo en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que a la demandante debieron liquidarle el auxilio de cesantías a que tiene derecho con el régimen con retroactividad y no anualizadas, pues se vinculó al servicio público en la entidad territorial a partir del 11 de mayo de 1995, fecha en la que la Ley 344 de 1996 que hizo extensivo a los servidores públicos el régimen de liquidación anualizada de cesantías no se encontraba vigente.
Aseveró también que, contrario a lo firmado por la Administración al resolver los recursos interpuestos en sede administrativa contra el acto administrativo demandado, no es cierto que la actora perteneciera al sector salud y por ende la operatividad de la Ley 100 de 1993 la exceptuaba de beneficiarse del régimen de cesantías retroactivas, pues si bien trabajaba en la Secretaría de Salud Departamental al momento de solicitar su auxilio, ello no la hacía trabajadora del sector salud, sino trabajadora pública del nivel territorial, por ende, en la medida que sólo a partir del año 1996 se extendió el régimen de liquidación anualizada en esta prestación para estos servidores, ella sí tenía derecho a que se liquidaran sus cesantías con el régimen de retroactividad.
Indicó también que admitir como válida la interpretación de la entidad demandada para negarle el derecho a que sus cesantías fueran liquidadas con retroactividad, conllevaría admitir que dentro de una misma planta de personal de un ente territorial existan empleados que se benefician de un régimen u otro sin que la ley haya hecho esa diferenciación. Para el actor, la prohibición contenida en la Ley 100 de 1993 opera únicamente respecto de los empleados públicos y trabajadores de instituciones hospitalarias, y no para los empleados públicos que prestan sus NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 3 servicios en labores administrativas en las secretarías de salud territoriales, como es el caso de la actora.
Por todo lo anterior, consideró la parte demandante que el acto enjuiciado es nulo por incurrir en ilegalidad en cuanto a su objeto, por lo que es evidente su necesidad de anulación y la procedencia del restablecimiento del derecho reclamado.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad territorial demandada contestó la demanda en forma oportuna, se opuso a los hechos y las pretensiones elevadas en el libelo introductorio, y solicitó al Tribunal desestimar las súplicas allí consignadas. Como argumento principal de su defensa, expuso que la demandante fue nombrada inicialmente en el Departamento Administrativo de Salud del Cesar “DASALUD” mediante Resolución No. 001134 del 8 de mayo de 1995, tomó posesión del cargo el 12 de mayo del mismo año, y que posteriormente al extinguirse dicho ente de salud departamental se incorporó a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
Por lo tanto, contrario a lo afirmado en el concepto de la violación esbozado en la demanda ella sí hace parte de los trabajadores del sector salud de que trata la Ley 100 de 1993. En ese sentido, en vista que el artículo 242 de la referida ley prohibió que a partir de la vigencia de esta se reconociera el auxilio de cesantías para los trabajadores del sector salud con base en el régimen de retroactividad, el reclamado por la actora debió reconocerse en la forma de liquidación que prevé el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990 como en efecto se hizo, por lo que el presunto vicio de ilegalidad del acto administrativo demandado es inexistente.
Con base en este argumento, propuso como excepción de mérito la denominada “inexistencia del derecho al pago de cesantías retroactivas”. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el 26 de febrero de 2019, correspondiéndole su conocimiento inicialmente al Despacho 002 de este Tribunal, quien manifestó encontrarse impedido para conocer del asunto, impedimento que le fue aceptado mediante auto del 11 de septiembre de 20191.
Seguidamente, por auto del 22 de noviembre de 2019 se avocó el conocimiento de la demanda y se admitió la misma2, una vez notificada se trabó la litis y durante el término de traslado de la demanda se contestó oportunamente la misma3. En la medida que los presupuestos procesales contenidos en el artículo 182-A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se encontraban reunidos en el caso sub judice, el Despacho de la Magistrada ponente dictó auto del 2 de diciembre de 2021 en el que se ordenó dictar sentencia anticipada, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto4.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1 Archivo digital No. 8 del expediente. 2 Archivo digital No. 10 del expediente. 3 Archivos digitales No. 14 a 17 del expediente. 4 Archivo digital No. 26 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 4 Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión en esta oportunidad procesal reiterando los argumentos que expuso en el concepto de la violación que suscribió en la demanda.
Por su parte, la demandada alegó de conclusión trayendo a colación los mismos argumentos que cimentaron su defensa al contestar la demanda. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES Previo a decidir la presente demanda, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute esta decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1° del artículo 141 del Código General del proceso, aduciendo que su cónyuge se encuentra vinculada a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con contrato vigente de prestación de servicios profesionales, cuyo es objeto es “brindar soporte en los procesos de asistencia técnica en lo relacionado con los cuatro (4) componentes del sistema obligatorio de garantía de la calidad de las entidades públicas y privadas del SGSSS, actividad contemplada en el proyecto denominado” fortalecimiento de la autoridad sanitaria para la gestión en salud, componente prestación y desarrollo de servicios vigencia 2021 en el Departamento del Cesar.
Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: “Artículo130.Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: ( ) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.
Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute en el caso de marras de una posible responsabilidad contractual del ente demandado, y en atención a que la cónyuge del compañero de Sala se encuentra vinculada laboralmente al mismo, se avizora que en este caso particular es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del asunto.
Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 5 Seguidamente, no advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si la demandante tiene derecho a que el auxilio de cesantías de que es beneficiaria sea liquidado en la forma que la ley prevé para el régimen de cesantías con retroactividad. Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia de ello debe ordenarse a la demandada que liquide el auxilio de cesantías solicitado por la actora con retroactividad.
Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías de los empleados públicos del nivel territorial y del sector salud; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías de los empleados públicos del nivel territorial y del sector salud El auxilio de cesantías es una prestación que tiene una función eminentemente social: la legislación laboral la ha previsto como una forma de protección al trabajador cesante y a su núcleo familiar.
En cuanto a la forma de su liquidación, la Ley 50 de 1990 previó para el sector privado tres sistemas distintos: (i) el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo y que aplica a todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación anualizada, que aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los antiguos que se acojan al nuevo sistema, y;
(iii) el sistema de salario integral, que aplica para aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y pacten con su empleador la modalidad de salario integral. Las normas sobre la liquidación del auxilio de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 eran en principio aplicables únicamente a los trabajadores del sector privado, pero con la expedición de la Ley 344 de 1996 el régimen anualizado de liquidación de las cesantías se extendió a todos los empleados públicos y trabajadores del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
La entrada en vigencia de esa norma también trajo como consecuencia la extensión de la figura de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías para los empleados públicos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 6 Partiendo de la premisa hasta aquí trazada, debe decirse que antes de que la Ley 50 de 1990 consagrara la modalidad de liquidación del auxilio de cesantías anualizada (y que este cobrara operancia respecto de los empleados públicos con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996), el sistema tradicional de liquidación para los servidores del Estado estaba previsto en la Ley 6 de 1945, que en su artículo 17 preceptuó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían del auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio: “ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]”. El Decreto 2767 de 1945 extendió el derecho a gozar de esta prestación a los empleados del nivel territorial, mientras que el Decreto 2567 de 1946 dictó normas sobre la forma en que debía liquidarse este auxilio en favor de sus beneficiarios, y finalmente el Decreto 1160 de 1947 lo hizo extensivo a todos los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, independientemente de la forma en que se vincularan al servicio.
No obstante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro, y en dicho cuerpo normativo se estableció la liquidación del auxilio de cesantías en forma anualizada, iniciando el desmonte paulatino de la retroactividad de las mismas para los empleados afiliados a dicho fondo, pero los Decretos 1252 del 2000 y 1919 de 2002, preceptuaron que se conservaría para los empleados públicos del nivel nacional y territorial que ya se encontraran gozando de éste.
A partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, que inició el 31 de diciembre de ese año, a las personas que se vincularan a las entidades del Estado se les reconocería el auxilio de cesantías con liquidación anualizada, salvo aquellos que se hubiesen vinculado antes de su entrada en vigencia y siendo beneficiarios del régimen con retroactividad, decidieran acogerse voluntariamente al pago de las cesantías anualizadas.
Estas mismas premisas se ratificaron para los empleados públicos del nivel territorial conforme al Decreto 1582 de 1998, cuya normativa también previó lo concerniente al procedimiento aplicable en caso de que el trabajador decidiera acogerse al nuevo régimen de cesantías anualizado5 y a la posibilidad de que los fondos privados administraran cesantías de empleados públicos sin renunciar a las prerrogativas propias del régimen de cesantías con retroactividad de que fueran beneficiarios los trabajadores6. 5 “ARTÍCULO 3°.
En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. 6 “ARTÍCULO 2°.
Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 7 El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El anterior recuento normativo fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo en sede de unificación jurisprudencial, y en el referido pronunciamiento se puntualizó: “[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 […]”. -Sic para lo transcrito-.
Por otra parte, y sin dejar de lado lo compendiado, en torno a la situación laboral de los funcionarios y empleados del sector salud, la Ley 10 de 1990 “por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” previó en su artículo 30 lo siguiente: “ARTÍCULO
30. RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES OFICIALES Y DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley […]”. -Se resalta por fuera del texto original-. Bajo esta preceptiva, el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados del sector salud se rige por las disposiciones de la Ley 6 de 1945, la Ley 65 de 1946 La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
PARÁGRAFO. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.
Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 8 y el Decreto 3118 de 1968 en virtud de la remisión expresa que le Ley 100 de 1993 hizo sobre estos trabajadores a las reglas de los empleados públicos del orden nacional. Sin embargo, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “ARTICULO 242.
FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantía y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
PARAGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”. -Se resalta por fuera del texto original-. Las cesantías que por virtud de esta norma quedaron a cargo del Fondo Prestacional del Sector Salud fueron asumidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud de lo normado en el Decreto 306 de 2004.
Lo anterior quiere decir que, por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, se liquidaría con el régimen de retroactividad y estaría a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías propio del Fondo Nacional del Ahorro según las reglas del Decreto 3118 de 1968 sólo para aquellos empleados del sector salud que se afiliaron a este fondo antes del 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Este régimen de retroactividad no se pierde para dichos empleados del sector salud salvo que hayan decidido voluntariamente acogerse al sistema anualizado, siendo para esto exigible la manifestación de su voluntad que no puede inferirse del hecho NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 9 de que el trabajador se encuentre afiliado en un fondo privado, puesto que el Decreto 1582 de 1998, como ya se dijo, previó la posibilidad de que estos fondos administren recursos de cesantías retroactivas de empleados del orden territorial sin que ello suponga perder las prerrogativas propias de dicho régimen.
Finalmente, puede concluirse de lo dicho que los trabajadores oficiales y empleados públicos territoriales del sector salud que se hayan vinculado al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho al auxilio de cesantías que será liquidado en la forma propia del régimen de cesantías anualizadas. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Certificación de vinculación y tiempo laborado perteneciente a la demandante, expedida por el área de Gestión Humana del Departamento del Cesar (fl. 1 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico). - Petición de interés particular elevada por la demandante ante el área de Recursos Humanos de la Gobernación del Cesar (fl. 2 ibidem). - Oficio de fecha 15 de junio de 2018, expedido por el líder de programa de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar (fl. 3 ibidem). - Resolución No. 003203 del 27 de julio de 2018, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (fls. 4 - 7 ibidem). - Resolución No. 003358 del 16 de agosto de 2018, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación” (fls. 8 - 11 ibidem). - Resolución No. 00134 del 8 de mayo de 1995, “por medio de la cual se hace un nombramiento en el Servicio Seccional de Salud del Cesar”, y acta de posesión de la demandante en el cargo de Jefe de Grupo de Control de Medicamentos de la Seccional Cesar (fls. 17 – 18 ibidem). - Comprobantes de nómina pertenecientes a la demandante, correspondientes a los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 (fls. 19 – 20 ibidem).
La parte demandada aportó como pruebas en su oportunidad procesal las siguientes relevantes: - Expediente administrativo relacionado con las cesantías reconocidas a la demandante (fls. 9 – 23 del archivo digital No. 17 del expediente electrónico). - Certificación de pago de cesantías en favor de la demandante en el fondo de cesantías “Horizonte” (fl. 24 ibidem).
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 10 De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora GLADYS LEONOR CHINCHÍA VENCE se vinculó a la función pública desde el 12 de mayo de 1995, tomando posesión en el cargo de Jefe de Grupo de Control de Medicamentos en el Servicio de Salud del Cesar, nombrada mediante Resolución No. 001134 del 8 de mayo del mismo año. Seguidamente, del expediente administrativo aportado por la demandada y del contenido de los actos administrativos demandados, se colige que a la promotora de la litis se le ha reconocido el auxilio de cesantía liquidándose las mismas de acuerdo al régimen anualizado, y que solicitó el retiro parcial de este auxilio el 26 de mayo de 2017, ante lo cual la Administración departamental expidió la Resolución No. 002008 del 26 de mayo de 2017.
Por otra parte, se advierte probado que la actora CHINCHÍA VENCE actualmente ocupa el cargo de Profesional Universitario, código 237, grado 03 de la Planta Global de la Gobernación del Cesar, adscrita a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, ostentando además derechos de carrera al encontrarse inscrita en carrera administrativa, de acuerdo con la certificación de tiempo de servicios y cargo actual expedido por el área de Gestión Humana de dicha entidad que obra en el expediente.
Ahora bien, a fin de abordar el problema jurídico principal de esta litis, advierte la Sala que la discusión gira en torno a la calidad de la entidad a la que presta sus servicios la demandante y la fecha en que se vinculó al servicio público como empleada pública, pues mientras en los actos administrativos demandados la Administración consideró improcedente reconocer las cesantías de la señora CHINCHÍA VENCE con retroactividad por considerar que se vinculó al servicio de una entidad que pertenece al sector salud en forma posterior al año 1993, la parte actora sostiene en su demanda que la entidad a la que presta sus servicios no pertenece al sector salud y se vinculó antes del año 1996, año en que entró a regir la Ley 344 de 1996, razón por la cual sí tiene derecho a que se reconozca su auxilio de cesantías con retroactividad y no anualizadas.
Sobre este punto debe precisarse en primer lugar que la actora en la actualidad acreditó estar vinculada en la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, sección que hace parte de la planta global de personal de la Administración departamental, bajo esas condiciones tendría derecho a que su auxilio de cesantías se liquidara con retroactividad si su vinculación en este cargo se hizo en forma anterior a la vigencia de la Ley 344 de 1996 que consagró que todos los empleados de la Nación tanto a nivel central como territorial causarían derecho a esta prestación bajo la figura de liquidación anualizada, pero ello no ocurre en el caso particular de la demandante.
En efecto, del análisis del acto administrativo de nombramiento y el acta de posesión antes referido, se observa que la señora CHINCHÍA VENCE se vinculó al servicio público el día 12 de mayo de 1995, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, pero esto varió con la Ley 100 de 1993, que en su artículo 242 preceptuó que los empleados públicos del nivel territorial y trabajadores oficiales del sector salud no tienen derecho a partir de la entrada en vigencia de esa norma a que se les liquide el auxilio de cesantías con retroactividad sino bajo el régimen de cesantías anualizadas.
De las mismas pruebas también se extrae que la promotora de la demanda desde el inicio no pertenecía a la planta de personal de la entidad departamental, sino que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 11 se vinculó en primer lugar al Servicio Seccional de Salud del Cesar o Departamento Administrativo de Salud del Cesar “DASALUDC”, y que ante la extinción de esa entidad, por ostentar derechos de carrera, fue reubicada en la planta de personal de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, ocupando el cargo de profesional universitario antes referido.
Lo anterior quiere decir que, para desentrañar jurídicamente cuál es el régimen para la liquidación de sus cesantías, debe necesariamente verificarse si el extinto Servicio Seccional de Salud del Cesar o Departamento Administrativo de Salud del Cesar “DASALUDC”, al que inicialmente la actora prestó sus servicios como Jefe de Grupo de Control de Medicamentos, pertenecía al sector salud o no. Sobre este punto, la Sala precisa que según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 10 de 1990 “por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, vigente al momento en que la demandante se vinculó al servicio público, el extinto Departamento Administrativo de Salud del Cesar “DASALUDC” sí pertenecía al sector salud, pues era una entidad descentralizada del orden departamental cuya finalidad era la prestación de servicios de salud, función administrativa a cargo de la autoridad territorial en su época: “ARTÍCULO 5°.
SECTOR SALUD. El sector salud está integrado por: 1. El subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, y específicamente: a) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional; b) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios; c) Las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales; d) Las entidades o instituciones públicas de seguridad social, en lo pertinente a la prestación de servicios de salud, sin modificación alguna de su actual régimen de adscripción; e) La Superintendencia Nacional de Salud, que a partir de la vigencia de la presente Ley, es un organismo adscrito al Ministerio de Salud, dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que le señala la ley, sin personería jurídica. 2.
El subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicio de salud y, específicamente, por: a) Entidades o instituciones privadas de seguridad social y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de servicios de salud; b) Fundaciones o instituciones de utilidad común; c) Corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro; d) personas privadas naturales o jurídicas”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior también se corrobora con las pruebas aportadas en la contestación de la demanda y los sustentos sobre los cuales se cimentó la excepción de mérito formulada por la parte demandada, ante los cuales la parte actora guardó silencio al descorrer el traslado respectivo. Además, del contenido de la Resolución No. 003358 del 16 de agosto de 2018, que resolvió el recurso de apelación se extrae también lo siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 12 “(…) Al analizar la historia laboral que reposa en la Oficina de Gestión Humana de la funcionaria recurrente GLADYS LEONOR CHINCHÍA VENCE, se constató que fue nombrada a través de la Resolución 001134 del 08 de mayo de 1995, expedida por el Jefe del Servicio de Salud del Cesar, en el cargo de Jefe de Grupo de Control de Medicamento y posesionada según acta 083 del 12 de mayo del mismo año. En los procesos de modernización que se han adelantado en la entidad, la funcionaria por ostentar derecho de carrera ha sido incorporada a la planta de cargos de la entidad, a pesar de dichas incorporaciones y demás prestaciones sociales que se le cancelan a la señora CHINCHÍA VENCE, son provenientes del sector salud”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Este aspecto factual no fue controvertido por la parte actora, y los argumentos esbozados en la demanda y su concepto de la violación se ciñen a afirmar que, en tanto actualmente presta sus servicios en la Secretaría de Salud Departamental del Cesar que hace parte de la planta global de empleos públicos de la administración departamental, naturalmente no pertenece al sector salud y por ende la prohibición de retroactividad en el régimen de cesantías sobre el sector salud con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable.
Le asiste razón al apoderado de la parte actora cuando asevera que los empleos públicos que estructuran la planta de personal de las distintas secretarías departamentales de la Gobernación del Cesar no pertenecen al sector salud, ni siquiera aquellos que hacen parte de la Secretaría de Salud Departamental, pues este solo hecho no los separa de la planta de personal de este ente público del nivel territorial.
No obstante, el caso particular de la actora es distinto: la señora CHINCHÍA VENCE se incorporó a la estructura de empleos públicos de la Secretaría de Salud Departamental en razón a una reubicación necesaria en virtud de que el ente descentralizado al que inicialmente fue vinculada se extinguió, a fin de preservar sus derechos de carrera, y aquella entidad para la cual prestó sus servicios sí pertenecía al sector salud según el organigrama estatal diseñado en la Ley 10 de 1990.
Por lo tanto, al haberse vinculado por primera vez al servicio público en el sector salud, tal como lo afirmó la demandada al sustentar su excepción de mérito, al caso puntual de la promotora de la litis sí le resultó aplicable la disposición contenida en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, según la cual, a partir de la vigencia de dicha norma no podía “reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.
Así las cosas, en vista de que la actora GLADYS LEONOR CHINCHÍA VENCE comenzó a prestar sus servicios como empleada pública en una entidad que perteneció al sector salud desde el 12 de mayo de 1995, fecha en que ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, el régimen de cesantías que regía para liquidar esa prestación social en su caso era el de cesantías anualizadas y no el de cesantías retroactivas como lo pretende con su demanda.
El hecho de haberse incorporado antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 al servicio público no tiene la capacidad de desvirtuar lo anterior, pues como se precisó, se vinculó a la función pública en una entidad perteneciente al sector salud y luego fue incorporada a la planta global de la Gobernación del Cesar que no se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pero desde que tomó posesión del empleo público en el que fue nombrada ya sus cesantías serían liquidadas con el régimen anualizado por expresa disposición de la ley.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 13 Quiere decir lo anteriormente expuesto que la excepción de mérito formulada por la parte demandada al ejercer su derecho de contradicción tiene pleno asidero jurídico y en tal sentido la excepción denominada “inexistencia del derecho al pago de cesantías retroactivas” debe ser declarada próspera, lo que fuerza también la denegación de la totalidad de las pretensiones de la demanda.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas a la parte vencida en el juicio por concepto de expensas, habida cuenta que de la actuación aparece que los únicos gastos enmarcados en la figura de expensas tales como los gastos ordinarios del proceso corrieron por cuenta del demandante vencido, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP7, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA8.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”9.
Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, la Sala condenará a la demandante por este aspecto en la medida que la demandada acudió al presente trámite representada por apoderado titulado y los argumentos esbozados en su contestación fueron acogidos para adoptar la decisión que se profiere en esta oportunidad. Se fijan como agencias en derecho correspondientes a esta instancia la suma equivalente al 5% de la suma referida como estimación razonada de la cuantía en la demanda, de acuerdo a los parámetros previstos en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella para conocer del presente asunto. 7 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00057-00 Sentencia de primera instancia 14 SEGUNDO: Declarar próspera la excepción denominada “inexistencia del derecho al pago de cesantías retroactivas”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo argumentado en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: Condenar en costas a la parte demandante según lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. Se fijan como agencias en derecho correspondientes a esta instancia la suma equivalente al 5% de la suma referida como estimación razonada de la cuantía en la demanda, de acuerdo a los parámetros previstos en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
Por Secretaría, tásense de acuerdo a lo normado en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.100. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Con impedimento)