REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación por Aportes.
Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - “Resolución No. Sub 321546 del 10 de diciembre de 2018, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, mediante (Sic) el cual se decide negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; - “Resolución No. SUB 36522 del 12 de febrero del 2019, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, mediante la cual se resuelve el recurso de Reposición negando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, confirmando la Resolución No SUB 321546 del 10 de diciembre de 2018”; - “Resolución No. DPE 4434 del 13 de junio de 2019, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, mediante la cual se resuelve el Recurso de apelación negando nuevamente el reconocimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 2 y pago de la pensión de vejez, confirmando la Resolución No. SUB 321546 del 10 de diciembre de 2018”.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDO: … se condene a la Entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES: COLPENSIONES; a Reconocer y CANCELAR la pensión de Jubilación a que tiene derecho la señora AMALFI DEL CARMEN SIUFI MARCHAN, conforme a lo plasmado en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo exigidos, pero tasada conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985.”
TERCERO: Que los valores reconocidos y que se ordenen pagar, sean actualizados de conformidad con lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde que adquirió el status jurídico hasta que se incluya en nómina de pensionados.
CUARTO: Estos valores se liquidarán en concreto y se dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Que se reconozcan las costas procesales y agencias en derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan, actualmente tiene más de 55 años de edad y 20 años de prestar sus servicios como servidora pública en varias dependencias de la Gobernación de Sucre, así: Recepcionista adscrita a la secretaría de Desarrollo, desde el 15 de Julio de 1970 hasta el 22 de Noviembre de 1977. Secretaria mecanógrafa del IDES, desde el 10 de Febrero de 1978 hasta el 17 de mayo de 1983. Inspectora de Apuestas Permanentes de la Lotería de la Sabanera, desde el 1º de agosto de 1991 hasta el 30 de enero del 2000. - Durante los años de trabajo, la demandante hizo sus aportes a Pensión en la extinta “CAJANAL”, hoy “UGPP” y al “ISS”, hoy “COLPENSIONES”. - La señora Siuffi Marchan se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido que, a la fecha de su entrada en vigencia superaba los 35 años de edad y contaba con más de 15 años de servicios y le es aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 3 - La demandante presentó ante la “UGPP” derecho de petición, solicitando el reconocimiento del pago de la pensión de vejez; la entidad dio respuesta a la anterior petición en Resolución No. RDP 012601 del 18 de marzo del 2016, arguyendo que “COLPENSIONES” le había reconocido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez el 1 de marzo del 2004. - Contra la anterior decisión la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación; el primero resuelto en Resolución No. RDP 019431 del 19 de mayo de 2016 afirmando que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez pende de la devolución de la indemnización sustitutiva de la que fue beneficiara, ya que es un antagonismo legal reconocerle dos beneficios pensionales y el segundo, mediante la Resolución No. 029025 del 9 de agosto de 2016.
En este último acto administrativo se señaló que la demandante “… acreditó tiempos cotizados a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, desde el 15 de julio de 1970 al 22 de noviembre de 1977; y, del 20 de febrero de 1978 al 17 de mayo de 1983; que igualmente obra en el expediente copias de semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL hoy COLPENSIONES, desde el 04 de septiembre de 1991 al 01 de septiembre de 1993; y, desde el 01 de febrero de 1995 al 30 de enero de 2000, fecha en que se dio el retiro del servicio; por lo anterior señala la UGPP, que dichos tiempos aunque son de carácter público, fueron cotizados al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (COLPENSIONES) siendo la última entidad donde se realizaron aportes pensionales y estar cobijada por el régimen de transición cumplió su estatus pensional el 10 de abril de 2003, por lo que, en consideración a lo plasmado en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se consideró sin competencia para resolver la pensión de la demandante… y declarando en su parte resolutiva la revocación de las resoluciones RDP 012601 del 18 de marzo de 2016 (Por medio de la cual se niega el reconocimiento de una pensión) y RDP 019431 del 19 de mayo de 2016 (Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución 12601 del 18 de marzo de 2016) y se resolvió mandar copia de dicha actuación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.” - En razón de lo anterior, la demandante elevó ante “COLPENSIONES” solicitud de reconocimiento de pensión y esta entidad por medio de la Resolución No. 410 SUB 321546 del 10 de diciembre de 2018 negó lo pedido “… arguyendo en primer lugar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció mediante Resolución No. 410 de 2004 indemnización sustitutiva de pensión de vejez por valor de $2.276.099 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 4 la cual tuvo en cuenta 228 semanas de cotización al sistema pensional, valor que fuera cobrado por la ahora accionante para el período del mes de marzo de 2004”. - Para “COLPENSIONES” la demandante no cumple con el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, debido a que “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto administrativo (25 de julio de 2005) requisito que no cumple la actora como tampoco en número mínimo de edad o semanas cotizadas como lo dispone la misma ley para la fecha en entrada en vigencia el régimen de transición”. - La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no representa impedimento alguno para reconocer la pensión de vejez, al tratarse de un mejor derecho en materia pensional. - “COLPENSIONES” incurre en un error al asegurar que las semanas cotizadas por la señora Siuffi Marchan fueron 883, cuando en realidad fueron 1,100 como consta en el Historial Laboral obtenido de la suscrita Líder de Programa de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 29, 53, 93 inciso 3 de la Constitución Política; - Decretos 1042 y 1045 de 1978; - Ley 33 de 1985; - Ley 62 de 1985; - Ley 71 de 1988; - Decreto 1848 de 1989; - Arts. 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; - Decreto 2709 de 1994.
En el Concepto de la Violación la parte actora señaló que la demandante cumple con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición y por tal razón: “… En el caso que nos ocupa la atención, mi poderdante es titular del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por reunir los requisitos señalados en la normal momento de la entrada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 5 de su vigencia, por tal razón adquiere la titularidad de unos derechos consagrados en la norma que le permiten hacerlos exigibles una vez reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo que le asiste el derecho al reclamo que ahora alza con esta acción con el auxilio de las reglas señaladas en la Ley 33 y conexas, en virtud del principio de favorabilidad en materia constitucional la norma aplicable para liquidar el monto de la jubilación de la actora, debe ser las más favorables respetando el principio de inescindibilidad”.
Afirmó que, si bien la actora recibió una indemnización sustitutiva de pensión, ello no es óbice para reconocer el mejor derecho o las condiciones más favorables que en este caso resulta ser la pensión de jubilación por aportes “… ya que la misma norma dispone que se puede reversar todo y devolver el monto antes recibido”. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 24 de febrero de 2020.
En Auto del 10 de marzo de 2020 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada electrónicamente el día 27 de agosto de 2020 a la ESE demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” en su contestación se opuso a las pretensiones de la demanda “por carecer de asidero jurídico”; con relación a los hechos manifestó no constarles.
En su defensa, propuso las siguientes excepciones de mérito: - INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS: Adujo que inicialmente el “ISS” reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de pensión de vejez cobrada en el 2004; que según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 ella no acredita las condiciones para ser parte del régimen de transición, ni para obtener una pensión a la luz de lo establecido en dicha norma ya que “… no cumple con las 1300 semanas de cotización al sistema, para el año 2018, razón por la cual esta entidad no reconoce la pensión de vejez, bajo estos lineamientos jurídicos de la Ley 797 de 2003”.
Además, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es incompatible con la pensión de vejez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 6 - BUENA FE: Señaló que “… COLPENSIONES en el presente caso ha obrado bajo el convencimiento conforme a la Ley teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos aplicables a la situación particular del demandante, de tal suerte que respondió de fondo la solicitud del demandante atendiendo las disposiciones legales aplicables al presente caso…”. - PRESCRIPCIÓN: Expresó que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, debe declararse configurado el fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 2.2.2.
Alegatos: Mediante audiencia de pruebas del 2 de marzo de 2022, se instauró la audiencia de alegaciones y juzgamiento, donde las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La Parte Demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda relativos al derecho a percibir la pensión por aportes reclamada. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” reafirmó los argumentos presentados en la contestación de la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la actora, arguyendo que ya se había reconocido la indemnización sustitutiva de pensión de vejez a favor de la demandante, incompatible con la pensión reclamada. - El Agente Delegado del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia proferida el 28 de junio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución SUB 321546 del 10 de diciembre de 2018. -Resolución SUB 36522 del 12 de febrero de 2019. -Resolución DPE 4434 del 13 de junio de 2019. -Resolución SUB 156646 del 18 de junio de 2019.
Mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Amalfi de Jesús Siuffi Marchan.
SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a que reconozca y pague a favor de la demandante Amalfi del Carmen Siuffi Marchan, la pensión ordinaria de jubilación por aportes prevista en el artículo7 de la Ley 71 de 1988, la cual será liquidada con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 7 fundamento en los siguientes parámetros: -El Ingreso Base de Liquidación -IBL será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y teniendo en cuenta los factores sobre los cuales la demandante haya efectuado los aportes en pensión. -La tasa de remplazo es la prevista en el régimen anterior a la ley 100 de 1993, aplicable a la pensión por aportes.
TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a que le reconozca y pague a la demandante Amalfi del Carmen Siuffi Marchan, el retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el diez (10) de febrero de 2013 hasta el día en que sea incluido en nómina. Las sumas así dispuestas, serán ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, utilizando la siguiente fórmula: R = RH X INDICE FINAL INDICE INICIAL Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicara separadamente, mes por mes. De esta suma de dinero, COLPENSIONES podrá descontar el monto que por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez le haya pagado a la actora por virtud de la resolución No 410 de 2004 expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, debidamente indexada, o acordar con la actora los términos en que se hará la devolución de la misma, sin que por ningún motivo los descuentos que realice la entidad llegue afectar el mínimo vital de la accionante.
CUARTO: Declárese la prescripción extintiva de las mesadas pensionales que se hayan causado desde el diez (10) de abril de 2003 hasta (Sic) hasta el nueve (9) de febrero de 2013. Declarar no probadas el resto de excepciones propuestas por la entidad demandada.
QUINTO: Declarar no probadas el resto de excepciones propuestas por la entidad demandada. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “6. Respuesta al problema jurídico: En el asunto bajo estudio y tal y como quedó probado en los hechos (Sic) probados dentro del presente asunto la demandante Amalfi del Carmen Siuffi Marchan al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo que, conforme a la normatividad citada, es beneficiaria del régimen de transición contenido en dicha norma.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 8 En ese sentido, le es aplicable el art. 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994 que establece: Artículo7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
En ese sentido, la demandante al momento en que le fue ordenado el pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez mediante la Resolución 410 de 2004, ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez por aportes, pues desde el 10 de abril del año 2003 contaba con la edad de 55 años y como se dijo anteriormente al 30 de enero de 2000 ya tenía 1098 semanas, equivalente a 21 años –01 mes y 13 días.
Así pues, independientemente que a la demandante se le haya pagado la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, COLPENSIONES no puede negarle el derecho a recibir la pensión de vejez, pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en esos eventos, “el reconocimiento previo de la indemnización no constituye una barrera para evaluar nuevamente el caso ni efectuar el reconocimiento pensional”.
Por lo anterior, se ordenará que Colpensiones descuente del pago del retroactivo al que tiene derecho la demandante, el monto que le fue pagado en virtud de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reconocida. Así mismo, se autorizará a Colpensiones para que haga los recobros pertinentes a las entidades que en su momento recibieron los aportes a pensión de la demandante.
Igualmente se ordenará que el reconocimiento de la pensión de vejez se haga a partir del 10 de abril de 2003, momento en el que la demandante adquirió el estatus de pensionada, pero excluyendo las mesadas pensionales que se encuentren afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal. Ahora bien, la liquidación del valor de la mesada pensional, es un punto aclarado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En efecto, la Subsección A - Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del tres (3) de septiembre de 2020, conmemorando a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, expuso: “En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 19945. … 7.
Prescripción. De la lectura del artículo 41 Decreto 3135 de 19686, se tiene que por regla general, los derechos laborales de los servidores públicos prescriben a los tres años de su exigibilidad, con excepción de las vacaciones que prescriben NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 9 en cuatro años, conforme lo establece el artículo 23 del Decreto -ley 1045 de 19787.
De igual modo, el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el simple reclamo escrito del trabajador interrumpe el término de prescripción, lo cual regula así: “ARTICULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.” En el caso concreto, se observa que, la parte demandante conforme a la petición obrante a folio 29 del Documento02 del expediente, solicitó el reconocimiento y pago de su derecho a la pensión el día 10 de febrero de 2016.
Ahora bien, en virtud de lo establecido en la normatividad antes expuesta, la prescripción de las mesadas pensionales es trienal, por lo que la petición referenciada interrumpió el término de prescripción por un lapso igual, que al contarse en el término de tres (3) años hacia atrás, se preservan las mesadas pensionales causadas desde 10 de febrero de 2013 en adelante.
Por lo anterior, se declarará la prescripción trienal extintiva de las mesadas pensionales causadas desde el diez (10) de abril de 2003 hasta el nueve (9) de febrero de 2013.
8. CONDENA EN COSTAS … En el caso concreto, como quiera que la entidad demandada no obró con temeridad o mala fe, no se condenará en costas”.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada interpuso oportunamente Recurso de Apelación en el cual manifestó: “La sentencia en comento debe ser revocada, toda vez que la señora Amalfi Del Carmen Suifi Marchan no cumple con los requisitos para ser titular de la pensión ordinaria de jubilación por aportes y por ser incompatible tal pensión con la indemnización sustitutiva reconocida a la actora a través de la Resolución No. 000410 del 2004, como se explica a continuación: El Congreso de la República profirió la Ley 100 de 1993, con la finalidad de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso el régimen de transición, en virtud del cual, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tengan 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será el contenido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 10 Así mismo, el Acto Legislativo 01 de 2005, señalo que el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho Régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo (25 de julio 2005), a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014.
En armonía con lo anterior, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reguló la pensión por aportes para los empleados públicos y trabajadores oficiales que tuvieran acreditados 20 años de cotización en cualquier tiempo en entidades de previsión social del orden nacional o territorial y que hubieran llegado a la edad de 60 años si eran hombres y 55 años si eran mujeres; lo que significa, que se podían acumular tiempos del servicio en el sector privado con los del sector público.
El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, así: “Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. De manera que, para ser titular de la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 los empleados oficiales y trabajadores deben acreditar I) 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales (corresponden a 1028 semanas cotizadas) y II) tener 55 años, si es mujer, y 60, si es hombre.
La demandante es beneficiaría del régimen de transición, toda vez que a 1º de abril de 1994 contaba con 46 años de edad, esto, al establecer el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que las mujeres que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994-tuvieran 35 años o más disfrutarán del régimen de transición. Empero, la señora Amalfi Del Carmen Suifi Marchan no tiene derecho a que se reconozca pensión de vejez por aportes al no cumplir con el requisito consistente de acreditar 20 años de servicio (1028 semanas cotizadas), toda vez que solo demostró que cotizó 883 semanas y no las 1028 semanas que se requieren para obtener el reconocimiento de esta prestación. Es decir, que como la demandante en su historia laboral solo tiene reportadas 883 semanas no tiene derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo cual, pone de presente que los actos administrativos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 11 demandados no están viciados de nulidad, pues, negaron la prestación que la parte demandante pretende que le sea reconocida por no cumplir con unos de los requisitos que necesarios para su reconocimiento y pago, esto es, tener 20 años de servicio en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales.
Siendo así las cosas, la parte demandante no cumplió la carga probatoria que le asistía según lo normado en el artículo 167 del C.G.P. de demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser titular de una pensión por aportes, razón por la cual, los actos administrativos demandados se expidieron conforme al ordenamiento jurídico, por lo que, no hay lugar a decretar su nulidad y ordenar el reconocimiento de una pensión a favor de la demandante, en este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, obligación que omitió la parte actora luego de haber cotizado 883 semanas que aparecen reportadas en Colpensiones; por lo que, se advierte que cuando la demandante solicitó el reconocimiento de su pensión, en el momento en que se expidieron los actos administrativos y en el trámite de este proceso no demostrar los 20 años de servicios requeridos para el reconocimiento de su pensión, iterando que solo tiene reportada 883 semanas cotizadas; no habiendo otra conclusión para ello, que revocar la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda.
De otra parte, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez solicitada en el escrito genitor, dado que esta prestación es incompatible con la indemnización sustitutiva que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a través de la Resolución No. 000410 del 2004 de conformidad a lo preceptuado a lo normado en el artículo 6 del Decreto 1730 del 2001, que textualmente dice: “ARTICULO 6º-Incompatibilidad.Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.
Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. De modo que, como la demandante fue beneficiaría de una indemnización administrativa no puede ser titular de una pensión por aportes y mucho menos pretender que la cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva sean tenidas en cuenta para reconocerse una pensión, pues, ello implicaría controvertir lo reglado en el 6 de Decreto 1730 del 2001.
Por lo tanto, la sentencia apelada debe ser revocada, habida cuenta que, los actos administrativo objeto de control de legalidad no están viciados de nulidad, toda vez que negaron la pensión pretendida por la demandante, por no cumplir los requisitos para ser titular de la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y por ser incompatible esta prestación con la indemnización sustitutiva reconocida a la señora Amalfi Del Carmen Suifi Marchan.
SOLICITUD. En razón de las consideraciones antes expuestas, muy comedidamente, le solicitó al H. Tribunal Administrativo de Sucre, revocar la Sentencia del 28 de junio del 2022; en consecuencia, negar las súplicas de la demanda. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 12
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2022; decisión que fue notificada el 28 de octubre de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del Asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar si la señora Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan, (i) tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y si (ii) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida a la misma mediante Resolución No. 00410 de 2004 proferida por el Jefe del Departamento de Pensiones del “ISS” impide que se reconozca la mencionada pensión de jubilación por aportes. - De la Pensión por Aportes contemplada en la Ley 71 de 1988: Con el fin de garantizar la acumulación de tiempo por los servicios prestados en entidades privadas y públicas, el Congreso de la República expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7 consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”.
Textualmente expresó el Art. 7: 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 13 “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Es decir aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. Norma que fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 19942 que lo derogó, estableciendo la prestación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Se desprende entonces que este régimen pensional es aplicable a quienes acrediten i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado veinte (20) años de cotizaciones o aportes al ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos, “… excluyéndose en consecuencia el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, como también el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social (ya sea las cajas de previsión o el Seguro Social)”3.
Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes “… será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal 2 “por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09), Actor: ELVIA MARIA MEJIA FERNANDEZ, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 14 mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”. Por tratarse de un régimen pensional anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable en virtud de la transición establecida en el artículo 36 ibídem.
Ello por cuanto el régimen de transición se crea “… para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»4.
Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición”5. El mencionado artículo consagra: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas 4 Ídem. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00362-01(0395-20), Actor: MARÍA LUBIOLA HERRERA BETANCUR, Demandado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE TULUÁ, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial – tiempos públicos y privados – vinculación a la Ley 812 de 2003. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 15 personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». Se anota que para determinar la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social6. - Caso Concreto: En el proceso está demostrado que la señora Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan nació el 10 de abril de 1948, esto es, en la actualidad tiene 74 años7.
Así mismo, que ingresó a prestar sus servicios el 15 de julio de 1970 según consta en el certificado expedido por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre: 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09), Actor: ELVIA MARIA MEJIA FERNANDEZ, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 7 Ver Registro Civil de Nacimiento.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 18 (i) Para la parte recurrente: “… la señora Amalfi Del Carmen Suifi Marchan no cumple con los requisitos para ser titular de la pensión ordinaria de jubilación por aportes…”.
Pues bien, se precisa que el régimen de la pensión de jubilación por aportes, por ser anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable en virtud de la transición establecida en el artículo 36 ibídem. De conformidad con lo probado, al 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 46 años de edad8 y un tiempo de servicios de 15 años, 3 meses y 14 días9; en consecuencia, es beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha ley y en esa medida le es aplicable la Ley 71 de 1988 como lo estimó el A quo, sin que sea de recibo el argumento referente a que la señora Siuffi Marchan no contaba con las 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios10 al 31 de julio de 2005 cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 200511 porque, como antes se anotó el tiempo de servicios de 15 años, 3 meses y 14 días, arroja un número de semanas superior a las exigidas en el acto legislativo (783 semanas aproximadamente).
Determinado ello, pasa la Sala a establecer si cumple con los requisitos para ser acreedora de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988. Se recuerda que son requisitos para acceder a la pensión tener i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado veinte (20) años de cotizaciones o aportes al ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos.
Para la fecha de expedición del acto demandado la demandante tenía 70 años de edad y así lo reconoce la entidad: 8 Nació el 18 de abril de 1948. 9 Inició a laborar el 15 de julio de 1970 10 14 años y 7 meses. 11 “Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 19 En cuanto al tiempo de servicios cotizado figura en el expediente el certificado expedido por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre el 3 de septiembre de 2014 aportado con la demanda, agregado válidamente al expediente y la parte demandada no lo desconoció o tacho de falso, según el cual la señora Siuffi Marchan laboró un total de veintiún (21) años, un (1) mes y trece (13) días, así: Fechas Cargo Tiempo total laborado Del 15 de julio de 1970 al 22 de noviembre de 1977 Recepcionista adscrita a la Secretaría de Desarrollo 7 años, 4 meses, y 7 días Del 10 de febrero de 1978 al 17 de mayo de 1983 Secretaria Mecanógrafa del IDES 5 años, 3 meses, y 7 días Del 1 de agosto de 1991 al 30 de enero de 2000 Inspectora de Apuestas Permanentes de la Lotería La Sabanera 8 años, 5 meses, y 29 días Total tiempo de servicios 21 años, 2 meses y 13 días Lo que demuestra que la relación de tiempo de servicios que aparece en la Resolución No. SUB 321546 del 10 de diciembre de 2018 suscrita por la Directora de Determinación de “COLPENSIONES” –acto demandado- no contempla la totalidad del tiempo servido por la demandante, en tanto no se tuvo en cuenta el período laborado entre el 8 de agosto de 1997 y 30 de enero de 2000, en perjuicio de la misma.
Ahora, no hay duda de que la señora Amalfi Del Carmen presenta unos periodos cotizados a la extinta Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” –hoy “UGPP”: Cotizaciones que conjuntamente con las realizadas al “ISS” hoy “COLPENSIONES” son acumulables en atención a lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2709 de 1994 por medio del cual se reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para reconocer la pensión de jubilación por aportes reclamada.
Razón por la cual el argumento del recurrente no prospera y la respuesta al i) tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 20 (ii) Señala igualmente la parte recurrente que “… la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez solicitada en el escrito genitor, dado que esta prestación es incompatible con la indemnización sustitutiva que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a través de la Resolución No. 000410 del 2004 de conformidad a lo preceptuado a lo normado en el artículo 6 del Decreto 1730 del 2001…”; … como la demandante fue beneficiaría de una indemnización administrativa no puede ser titular de una pensión por aportes y mucho menos pretender que la cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva sean tenidas en cuenta para reconocerse una pensión, pues, ello implicaría controvertir lo reglado en el 6 de Decreto 1730 del 2001”.
En efecto, en la Resolución No. 36522 del 12 de febrero de 2019 suscrita por la Directora de Determinación de “COLPENSIONES” –acto demandado-, se arguyó: … Pues bien, en el proceso consta que mediante Resolución No. 00410 de 2004 el Jefe del Departamento de Pensiones del “ISS” se concedió indemnización sustitutiva de pensión de vejez a la demandante en cuantía de $2.766.099, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 21 Para la Sala el razonamiento de la entidad no es válido en tanto el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado a acceder a una pensión. Al respecto, en Sentencia del 2 de diciembre de 202112 el H. Consejo de Estado esbozó: 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 88001- 23-33-000-2017-00035-01(6604-19), Actor: VICTORIA JALLER DE ARBOLEDA, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN, PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Y OTRO.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 22 “Acerca de la incompatibilidad prevista en la norma antes transcrita, la Corte Constitucional13 se ha pronunciado, en el siguiente sentido: […] Ahora bien, en relación con la incompatibilidad que establece el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos, cabe señalar que esta Corporación, en su jurisprudencia, ha considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado, al que le fue reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de manera más amplia las mencionadas contingencias, pues sucede que hay casos en que se demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la persona interesada tenía el derecho a la pensión, y sin embargo, no se le reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.
En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. Dicha doctrina constitucional se fundamenta en el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social (art. 48 CP), en el sentido de que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se tenía derecho desde el principio.
El derecho a determinada prestación nace cuando una persona cumple los presupuestos legales vigentes al momento de causarse el mismo, y ese derecho es irrenunciable. El afiliado puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la vivienda.
En estos casos el derecho a la seguridad social adquiere dimensiones de derecho fundamental, y la garantía de irrenunciabilidad se hace un tanto más importante, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana. De otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva por alguna de las dos contingencias no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación. De esta forma, se cumple con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social.
En diferentes oportunidades, la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a la demandada, por ejemplo, a que descuente lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital. […]” Concluyéndose entonces “… que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente”. 13 Sentencia T-596 del 2016 del 31 de octubre de 2016, expedientes T-5.605.497, T-5.611.344, accionantes: Gustavo Hernández Ríos y Jesús María Giraldo Corral, accionada: Colpensiones, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 23 En esa medida el argumento tampoco prospera, en el entendido que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida a la misma mediante Resolución No. 00410 de 2004 proferida por el Jefe del Departamento de Pensiones del “ISS” no impide el reconocimiento de la mencionada pensión de jubilación por aportes, porque con el descuento del valor cancelado por ese concepto, los aportes al sistema no estarían financiando dos prestaciones simultáneamente.
En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ en su integridad la Sentencia de Primera Instancia. - Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia procesal.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00030-01 Demandante: Amalfi Del Carmen Siuffi Marchan Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” 24 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS14 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 14 Encargado del Despacho 003.