TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2017-00115-01 DEMANDANTE: DELCY ISABEL GARCÍA MONTALVO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: La señora DELCY ISABEL GARCÍA MONTALVO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 1754 del 23 de diciembre de 2016; y en consecuencia, se le 1 Folios 3 - 4 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ reconozca como beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación causada por el señor Basilio Antonio Ospino Pérez.
Así mismo, solicita la demandante que se le reconozca el derecho del 50% que en la actualidad se encuentra suspendido y congelado su pago, por haber sido la compañera permanente del docente Basilio Antonio Ospino Pérez. Se declare, que el porcentaje del reconocimiento de la pensión post mortem, se acreciente a su favor con el paso del tiempo, en la medida que sus hijas vayan cumpliendo la mayoría de edad.
Se condene a la entidad demandada a pagar el valor de las mesadas pensionales y adicionales, con los correspondientes reajustes de ley, causadas desde el día de fallecimiento del causante. Que sobre las sumas adeudadas se incorporen los respectivos reajustes de valor, conforme al índice de Precios al Consumidor y se reconozcan y paguen los respectivos intereses moratorios. 1.2.- Hechos de la demanda2: Los señores Basilio Antonio Ospino Pérez y Delcy Isabel García Montalvo, tuvieron una unión marital de hecho de manera permanente y continua desde el 13 de septiembre de 1989, hasta el 2 de septiembre de 2013, fecha en que falleció el señor Pérez Ospino, es decir, por más de 20 años.
De esa unión nacieron Karina y Wendy Paola Ospino García, ésta última menor de edad. 2 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ El señor Basilio Antonio Ospino Pérez, se desempeñaba como docente perteneciente al Sistema General de Participaciones del Departamento de Sucre, en el Municipio de San Onofre, en la Institución Educativa Miguel Ángel Anachury.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, mediante Resolución No. 0094 del 25 de febrero de 2010, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación. Posteriormente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 6 de mayo de 2013, ordena la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el docente.
El FOMAG, en cumplimiento de dicha decisión judicial, expidió la Resolución No. 1754 del 23 de diciembre de 2016. Como el señor Basilio Antonio Ospino Pérez había fallecido el día 2 de septiembre de 2013 y no se había iniciado proceso de sustitución pensional, la entidad reconoce a sus dos hijas Karina y Wendy Ospino, como beneficiarias del 50% de la pensión y suspende el pago del otro 50%, hasta que sea dirimido judicialmente el conflicto de interés del derecho entre la demandante Delcy Isabel García (compañera permanente) y la señora María Eugenia Araujo Ospino (Cónyuge).
Dice la demandante, que fue compañera permanente durante más de 20 años del señor Basilio Antonio Ospino Pérez (q.e.p.d.), hasta el día de su fallecimiento. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ Como normas violadas3, invoca las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política;
Ley 224 de 1972, Ley 33 de 1973, ley 44 de 1977, Ley 100 de 1993, Ley 60 de 1993 y Ley 115 de 1994. En su concepto de violación4 aduce la demandante, que la entidad demandada debió proteger su derecho a la sustitución pensional por haber convivido con el causante por más de 20 años. Que su proceder ilegal, no ha permitido que se le garantice el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de la pensión. 1.3.
Contestación de la demanda5. • La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Propone las siguientes excepciones: -. Inexistencia de la obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado.
La demandante no puede solicitar la aplicación del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones posteriores, toda vez que no se encuentra afiliada al mismo. No le está permitido a la demandante solicitar la aplicación de normas que le son ajenas y construir una normatividad propia con las reglas pensionales que estima más favorables, seleccionando a su gusto y 3 Folios 4 - 11 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 12 - 16 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 59 - 69 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ conveniencia, prestaciones cuyos requisitos estime satisfechos de otros regímenes pensionales. -.
Prescripción. Sin que implique reconocimiento alguno de las pretensiones, solicita se declare la prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron oportunamente reclamadas, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional. -. Pago de lo no debido. Al no haber sustento normativo que justifique la precedencia del reconocimiento de la pensión de sobreviviente. -.
Compensación. Sin que implique reconocimiento alguno de las pretensiones, solicita en caso de ser procedente, se declare la compensación de las sumas de dinero pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la parte demandante por concepto de prestaciones pensionales. -. Buena fe. La entidad ha actuado de buena fe exenta de culpa, inclusive, durante los trámites efectuados por la demandante, y en cumplimiento de las normas que regulan el tema. • La señora María Eugenia Araujo Ospino (Litisconsorte necesario)6, se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto no es cierto que la demandante hubiese convivido con el señor Basilio Ospino por más de 20 años y si bien tuvieron dos hijas, ello se debió a una infidelidad y no a una unión marital de hecho.
Señala, que el causante nunca dejó de vivir con ella y sus hijos, incluso, al momento en que su esposo se pensiona se dirige a Barranquilla, lugar de convivencia real y efectiva hasta el día de su fallecimiento el 2 de octubre 6 Folios 85 - 110 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ de 2013; y ella en calidad de cónyuge, fue la que estuvo en la clínica y corrió con los gastos fúnebres.
También refiere, que la señora Delcy Isabel García promovió en representación de sus menores hijas demanda de alimentos en contra del señor Basilio Antonio Ospino Pérez, lo cual demuestra la inexistencia de la convivencia. Propuso la excepción denominada “inexistencia de la obligación pensional por falta de la convivencia y lazos sentimentales singular entre la demandante y el óbito, en forma permanente e ininterrumpida”. 1.4.- Sentencia de primera instancia7.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 21 de febrero de 2020 declara la nulidad parcial de la Resolución No. 1754 del 23 de diciembre de 2016 y en consecuencia, condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a “reconocer a la señora María Eugenia Araujo Ospino el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación causada por el señor Basilio, a partir del día siguiente de la muerte de este, es decir, del 3 de octubre de 2013, en suma equivalente al 50% del total de la prestación, hasta tanto la menor Wendy Paola Ospino García cumpla la edad de 18 años, la cual podrá ser extendida hasta los 25 años, siempre y cuando acredite la condición de estudiante o los demás requisitos previstos en la ley.
Una vez lo anterior, la cuota pensional de la menor Wendy Paola Ospino García, pasará acrecentar la de la señora María Eugenia Araujo Ospino”. Condena a la parte demandada a reconocer y pagar a la señora María Eugenia Araujo Ospino, el retroactivo pensional respectivo. 7 Folios 360 - 371 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ Niega las pretensiones de la demanda presentada por la señora Delcy Isabel García Montalvo.
Fundamenta el A-quo, que de acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, las pretensiones de la señora Delcy Isabel García Montalvo, no tienen vocación de prosperar, como quiera que no se acreditó que hiciera vida marital y convivencia por algún tiempo con el señor Basilio Antonio Ospino Pérez. En cambio, dice, que la señora María Eugenia Araujo de Ospino, tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación causada por el señor Basilio Antonio Ospino Pérez, como quiera que acreditase dentro del proceso, su condición de cónyuge supérstite del causante; así como la convivencia material y afectiva, la solidaridad y la ayuda mutua hasta el momento de la muerte de él. 1.5.- El recurso8.
La demandante, señora Delcy Isabel García Montalvo, recurre la anterior decisión con el fin que se acceda a sus pretensiones, toda vez que se desconoce el interrogatorio absuelto por los testigos de forma extraprocesal, donde se ratificaron los hechos de la demanda; además, dice que: “de la declaración rendida ante notario debe correrse traslado por un periodo de cinco días, durante el cual podrá ser tachada de falsa, en dicha oportunidad la parte contraria también podrá solicitar su rectificación, teniendo en cuenta que si no se realiza tal petición, la prueba podrá ser valorada sin ninguna consideración adicional como lo dispone el numeral segundo del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil y el numeral segundo del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, elementos de juicio probatorio y de la sana critica que omitió el despacho”. 8 Folios 378 - 383 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ Que la Juez manifiesta que no hay evidencia de solidaridad y ayuda mutua con el causante, habida cuenta que dos meses antes de su fallecimiento, lo citó a audiencia de conciliación judicial para que se le fijara cuota de alimentos; desconociendo el A-quo, que todo ello ocurre por el grave estado de enfermedad del señor Basilio Ospino Pérez y había cuenta que tenía una relación simultánea, existía una sociedad conyugal anteriormente y en aras de garantizar alimentos, educación y demás derechos de la menor se hizo dicha conciliación de alimentos.
Expone, que las declaraciones juramentadas aportadas son coincidentes en afirmar, que ella convivió en tiempo simultáneo con el causante, cuando menos en los últimos 5 años de vida del señor Basilio Ospino, prodigándole los cuidados necesarios cuando éste pasaba con ella, Por otro lado recurre la condena en costas, señalando que es un atentado al reclamo judicial de errores administrativos y por tal condena, todos los desamparados y violentados trabajadores, se abstendrán de demandar.
Indica, que dicha carga económica vulnera su situación económica y sus derechos fundamentales. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 12 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. - En proveído de 13 de diciembre de 2021, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. - La señora María Eugenia Araujo Ospino (Litisconsorte necesario), alega: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ “La señora Delcy Isabel García Montalvo, pretendió demostrar convivencia y dependencia económica con el óbito con dos pruebas sumaria (Declaración Extraprocesal), las cuales quedaron en esa instancia “SUMARIAS”, por cuanto le fue imposible ratificarla y darle el verdadero valor probatorio.
A lo anterior le adicionamos que no demostró la convivencia bajo el mismo techo con el óbito durante los últimos cinco años como lo establece la norma, pues dentro de las pruebas aportadas por el suscrito se demostró que lo alegado por la demandante en libelo incoatorio de la demanda no tenía asidero jurídico, por las sendas demanda de alimentos a favor de menores en contra del fallecido, la citación que le realizo el señor Basilio Antonio Ospino Pérez (QEPD), para conciliación de fecha 26 de agosto del 2013, dirigida a la Señora Delcy Isabel García Montalvo, para fecha 12 de septiembre del 2013.
No. 03196, ante la Corporación Universitaria del Caribe – Cesar Facultad de Derecho – Consultorio Jurídico – Centro de Conciliación, es decir, un (1) mes, Seis (6) días antes de su muerte, esto quiebra la supuesta convivencia hasta el último día de vida del óbito”. - La parte demandante no alegó en esta instancia procesal y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. Atendiendo lo señalado en los arts. 320 y 328 del C. G. del P., aplicables por remisión del art. 306 del CPACA, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se centra en determinar: ¿A la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ señora Delcy Isabel García Montalvo, le asiste el derecho a la sustitución pensional causada por el señor Basilio Antonio Ospino Pérez? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Régimen pensional aplicable en el presente asunto. El sistema a la seguridad social en pensiones, esta instituido como una garantía constitucional, que tiende a proteger a las personas frente el acaecimiento de una serie de contingencias, tales como la vejez, invalidez y muerte. Bajo este panorama, se erigen una serie de prestaciones contentivas de ciertos derechos y bienes jurídicos de orden constitucional, como lo es, la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional, destacándose que su naturaleza jurídica “responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”9.
Por lo tanto, se ha entendido que la pensión de sobreviviente, “constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social,” donde a su vez, se detenta como finalidad propia de su esencia, “la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido”10. 9 Corte Constitucional.
Sentencia C-111 de 2006. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-1094 de 2003. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ En el presente caso se advierte, que el señor Basilio Antonio Ospino Pérez obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente a través de Resolución No. 0094 del 25 de febrero de 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual, resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 198811.
Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa de la aplicación del régimen general de pensiones a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión, la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo de dicho Fondo, que fue quien reconoció el derecho prestacional a favor del causante.
Al respecto, la citada Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. Y en su artículo 3, extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al cónyuge supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.
A su vez, el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de esta, la cuantía y porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral y la forma de probar 11 Sobre el tema Cfr. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 18 de Junio de 2020.
Radicado: 54001-23-33-000- 2017-00168-01 (6177-2018) Accionante: Jorge Edgar Rodríguez Salas. Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional Y Otros. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ la calidad bajo la cual se acude, prescripciones que se formularon en los siguientes términos: “Artículo 5º.- Sustitución pensional.
Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”.
“Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: 1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. 2.
A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste. 4.
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez. Parágrafo: Los órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4 de la Ley 71 de 1988”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ “Artículo 8º.- Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2.
A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge Sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5.
Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante. Parágrafo: Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás en forma proporcional…” “Artículo 12. <Aparte tachado declarado NULO> Compañero permanente.
Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.
PARAGRAFO. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. “Artículo 13º.- Prueba de la calidad de compañero permanente. Se acreditará la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal.
Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ “Artículo 17.- Dependencia económica. Para efecto de la sustitución pensional se entiende que una persona es dependiente económicamente, cuando no tenga ingresos o medios necesarios para su subsistencia. Este hecho se acreditará con declaración juramentada que al respecto rinda el interesado ante la entidad que deba reconocer y pagar la sustitución pensional o con los demás medios probatorios establecidos en la ley.
La dependencia económica del menor de edad se presume salvo que se demuestre lo contrario”. Conforme a las normas citadas se tiene que hay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada, derecho que surge para sus beneficiarios en cada orden, entre ellos, el compañero permanente, en los porcentajes arriba indicados. 2.3.2.
Requisito de convivencia para el reconocimiento de la sustitución pensional. Sobre el factor de convivencia efectiva entre parejas, la Corte Constitucional en Sentencia C- 336 de 201412, ha precisado lo siguiente: “4.3.2. Respecto al tipo de convivencia -en el caso de convivencia simultánea- la Corte puntualizó en la sentencia C- 1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: (…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial. 12 M. P. Dr. Mauricio González Cuervo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho”.
De esta forma se tiene, que tanto la (el) cónyuge, como la (el) compañera (o) permanente, gozan del derecho a serle sustituida una pensión, siendo el factor de convivencia, el indicativo del derecho y del porcentaje de reconocimiento. 3. Caso concreto. Aterrizando al presente caso, se tiene que la señora DELCY ISABEL GARCÍA MONTALVO solicitó el reconocimiento del 50% de la sustitución de la pensión que gozaba el señor Basilio Antonio Ospino Pérez (q.e.p.d.), arguyendo que tuvo con el causante una unión marital de hecho durante más de 20 años.
El A-quo negó tal pretensión, al establecer que la demandante no acreditó que hiciera vida marital y convivencia por algún tiempo, con el señor Basilio Antonio Ospino Pérez. La demandante recurre tal decisión argumentando, que la aludida convivencia si quedó demostrada con las declaraciones juradas traídas al proceso y con el interrogatorio de parte absuelto, en el que ratificó los hechos demandados.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ Analizado el caso puesto a consideración, esta Sala es del concepto que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en atención a las siguientes razones: -. Del acervo probatorio hallado en el expediente se advierte que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante Resolución No. 0094 del 25 de febrero de 2010, reconoció a favor del docente Basilio Antonio Ospino Pérez, una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $1.130.858, efectiva a partir del 5 de agosto de 2006, como docente nacionalizado.
De la suma reconocida se ordenó descontar el 20%, esto es, $226.172.oo y consignarlos como cuota alimentaria a órdenes del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Corozal, en la cuenta de depósito judicial del Banco Agrario a nombre de la señora Delcy Isabel García Montalvo, quien tramitó proceso de alimentos en contra del señor Basilio Ospino. -.
El señor Basilio Antonio Ospino Pérez falleció el día 2 de octubre de 2013, según da cuenta el Registro Civil de Defunción13. -. Por medio de la Resolución No. 1754 del 23 de diciembre de 201614, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resuelve: 13 Folio 22 14 Folios 24 - 30 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ /…/ -.
En aras de acreditar la convivencia de la señora Delcy Isabel García Montalvo y el señor Basilio Antonio Ospino, se allegaron las declaraciones Juramentadas de los señores Argemiro Antonio Campo Oviedo y Jairo Rafael Campo Oviedo, rendidas el día 16 de febrero de 2017, ante la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo, en la que manifestaron15: Pues bien, dentro de los requisitos para obtener el derecho a la sustitución de la pensión, se encuentra el de hacer parte del grupo familiar de la causante; alegándose, en este caso, la condición de compañera 15 Folios 31 - 32 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ permanente, siendo entonces necesario acreditar la vida marital de la demandante con el causante y la convivencia. No obstante, del análisis de las pruebas allegadas al plenario, NO se acredita que la señora Delcy Isabel García Montalvo y el señor Basilio Antonio Ospino, convivieron por más de 20 años, tal como se sostiene en la demanda.
En efecto, al plenario se allegaron unas declaraciones juramentadas ante notario, respecto de las cuales, se había dispuesto, en audiencia inicial fechada a 13 de marzo de 2019, la ratificación de tales dichos dentro del presente proceso, pero ello no pudo llevarse a cabo por inasistencia de los declarantes. Lo que de entrada, ya da al traste con dichos elementos probatorios.
Al efecto, sobre la validez probatoria de tales declaraciones el Honorable Consejo de Estado ha sostenido: “La Sala no podrá conceder valor probatorio a las declaraciones extrajuicio aportadas junto con la presentación de la demanda, rendidas ante la Notaría Primera de Villavicencio por los señores Daniel Orjuela, Bernardo Segura Caicedo, Rafael Antonio Bobadilla y Nubia Carolina Merchán, las cuales tratan sobre las actividades agrícolas y comerciales del demandante y los hechos fundantes de la demanda.
Estas declaraciones no pueden ser valoradas por la Sala y no serán tenidas en cuenta para acreditar los supuestos fácticos de la petición indemnizatoria de la parte actora, ya que su falta de ratificación al interior de este proceso y su recaudo sin presencia de la parte contra las que se pretenden hacer valer, les priva de cualquier valor demostrativo.
Estos requisitos formales provienen de una interpretación armónica de las normas procesales civiles aplicables a las declaraciones rendidas fuera de un proceso judicial con el objeto de que sean tenidas en cuenta en el mismo, especialmente las contenidas en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil. (…) los documentos declarativos que provengan de terceros que se pretendan hacer valer como prueba en un proceso jurisdiccional no requieren ratificación para ser apreciados por el juez, salvo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ expresa solicitud de la parte contra la que se pretenda hacer valer.
Sin embargo, ello nada tiene que ver con la necesidad de ratificar declaraciones extrajuicio como las presentadas junto a la demanda en esta ocasión. Un adecuado análisis de esta norma revela que en ella no se incorpora ningún cambio en las normas aplicables a las declaraciones extrajuicio para su valoración en un proceso judicial, ya que en ella el legislador fue claro en el sentido de estarse refiriendo a documentos declarativos y no a declaraciones, piezas probatorias eminentemente diferentes, aun cuando forzosamente las declaraciones o testimonios de terceros deban estar incorporadas en un instrumento de carácter material, como el acta física levantada durante su recepción, una grabación de audio o un video conservados en forma magnética o digital.
Las traídas con la demanda son verdaderas declaraciones rendidas por fuera de este proceso, las cuales por haber sido recibidas sin concurrencia de la contraparte requieren del requisito de la ratificación en este proceso para ser valoradas como prueba. Al no haberse hecho tal ratificación, por las razones ya enunciadas, la Sala las desestimará como elemento de convicción para resolver este caso”16.
Ad empero, si de analizar su contenido se trata, de las declaraciones extraprocesales traídas al plenario, rendidas el día 16 de febrero de 2017 por los señores Argemiro Antonio Campo Oviedo y Jairo Rafael Campo Oviedo, ante la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo se observa, que manifestaron conocer a la señora Delcy Isabel García Montalvo desde hacía más de 30 años y les constaba, que ella convivió en unión libre con el finado Basilio Antonio Ospino Pérez, desde el 22 de septiembre de 1989, hasta el 13 de septiembre de 2013 y que producto de esa relación, existen dos hijas de nombres Karina y Wendy Ospino García. Sin embargo, esas pruebas documentales no son suficientes para dar por acreditado el requisito de la convivencia, como quiera que no se sabe por qué a los declarantes les consta o tienen conocimiento de tales hechos y cuál fue la cercanía que les permitió hacer tal afirmación referente al 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. C. P.: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Radicación: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180). Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS. Demandado: NACION - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ tiempo en que perduró la aludida unión libre y el presunto ánimo mutuo de permanencia, unidad y afecto marital entre las partes, dada la parquedad de las mismas y el hecho de que no fueran ratificados y controvertidos tales testimonios en este proceso, lo que como se dijo, de entrada ya impide tener como plena prueba las declaraciones en comento.
Así entonces, se señala, que pese aún a lo declarado extraprocesalmente, tales probanzas por sí solas no suficientes para acceder a las pretensiones, pues, se requiere de otros medios de prueba para llegar a la conclusión de que la demandante y el causante si eran parejas y que convivieron ininterrumpidamente por todo el tiempo transcurrido entre los años 1989 a 2013.
Adicional a lo anterior debe tenerse en cuenta, que este Tribunal no puede ejercer sus deberes oficiosos de recaudo probatorio habilitados por tratarse de un tema pensional17, en tanto, además de desconocerse qué personas tuvieron contacto con el tema como para escuchar su testimonio; el hecho de haberse dispuesto la ratificación de las declaraciones extra proceso en audiencia inicial por la primera instancia y que los citados no comparecieron a la correspondiente audiencia de pruebas y que la parte interesada permitió proseguir el trámite del proceso sin oposición al respecto, implica, que cualquier posibilidad probatoria fue debidamente abordada y el debido proceso debidamente protegido.
Ahora, lo que si se demuestra, es que la señora Delcy Isabel García Montalvo para el año 2005, demandó en representación de sus hijas Karina y Wendy Paola Ospino García al señor Basilio Ospino Pérez, por 17 Sobre el tema, puede confrontarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de enero de 2020.
C. P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicación: 11001-03-15-000-2019-04224-01(AC). Demandante: ALICIA MERCEDES BORJA BRIÑEZ. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO. Tema: Tutela contra providencia judicial que negó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Derecho al debido proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ alimentos; y que para el 26 de agosto del año 2013, es decir, 1 mes y 6 días antes de su fallecimiento, el señor Basilio Antonio Ospino Pérez citó a la señora Delcy a fin de fijar la cuota de alimentos ante el centro de Conciliación de Consultorio Jurídico de la Corporación Universitaria del Caribe “CECAR”18.
Lo que a manera de indicio lo que indica es que, si había necesidad de demandar tan básicos derechos, la presunta coexistencia no era cierta, en tanto, la lógica indica que no se demanda a aquel o aquella con quien se convive si la coexistencia es normal y sin conflictos. De ahí que, no sea posible establecer una convivencia real y efectiva hasta el último día de vida del señor Basilio Antonio, pues, lejos de demostrarse una convivencia permanente y la acreditación de la existencia de la solidaridad, socorro y ayuda moral, lo único que se demostró fue que la demandante tenía una demanda de alimentos en contra del finado Basilio Antonio, lo que pone en tela de juicio el requisito que se viene estudiando, bajo los términos que se advirtieron.
En ese orden de ideas esta Sala concluye, que la demandante, no acredita el cumplimiento que establece la ley para hacerse acreedora de la prestación reclamada. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que le negó el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional a la demandante Delcy García Montalvo. En relación con el cargo formulado por la parte demandante respecto a las costas, se considera que al tratarse de una persona que fue vencida en juicio a raíz de una diferencia de interpretación del acervo probatorio, aunado a que las actuaciones adelantadas por la accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, no hay lugar a la imposición de costas, por lo que debe considerarse procedente revocar 18 Folio 231 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la parte demandante. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto (5º) de la sentencia datada 21 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo expuesto”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00115-01 ________________________________________________ CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS