PENSIÓN POR APORTES DOCENTES – Negada por cuanto la docente fue vinculada al servicio educativo con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo cual es aplicable el régimen pensional de la Ley 100 de 1993. La Sala declarará la existencia del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición elevada por la parte demandante de 11 de mayo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento pensional de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003.
Sin embargo, la Sala negará las demás pretensiones de la demanda, en tanto, de acuerdo con lo probado en el proceso, queda claro que, en este caso, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, y que, por el contrario, el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 por remisión de la Ley 812 de 2003, al no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, ni del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior teniendo en cuenta que, si bien la docente fue vinculada por primera vez a la docencia por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quípama y la Secretaría de Educación de Boyacá con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, no se acreditó que durante dicho periodo haya realizado aportes a pensión, en consecuencia, no es posible señalar que la demandante haya estado vinculada a la docencia antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Así, la situación jurídica pensional de la demandante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exige como requisito para la consolidación del derecho prestacional 1300 semanas de cotización y según la Ley 812 de 2003, 57 años de edad, la Sala advierte que, la docente por lo menos hasta la fecha de radicación de la demanda (15 de octubre de 2021), no había consolidado su estatus pensional, por lo que, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto, no ha acreditado 1300 semanas de cotización. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Se procede a proferir sentencia en el trámite iniciado por Nubia Stella Pérez Rojas, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag I.
ANTECEDENTES La demanda (Archivo n.°2) Pretensiones De acuerdo con la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES: 1.- Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 de agosto de 2021, frente a la petición presentada el día 11 de mayo de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del 8 de octubre de 2015.
Como consecuencia, de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 8 de octubre de 2015.
Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Ordenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. Ordenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Código General del Proceso.” (Sic) Hechos 2.
Los hechos que expuso la demandante y que la Sala considera relevantes para dictar sentencia se sintetizan así: La demandante nació el 29 de febrero de 1960, y en la actualidad tiene más de 55 años de edad. Señaló que se vinculó como docente en el municipio de Quipama – Boyacá mediante ordenes de prestación de servicio en los siguientes periodos: 1° de febrero al 30 de noviembre de 1991; 1° de febrero al 30 de noviembre de 1992; 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994; 1° al 31 de diciembre de 1995; 1° de febrero al 30 de noviembre de 1996; 1° de enero al 30 de junio de 1997; 1° de julio al 30 de diciembre de 1997; 1° de enero al 31 de diciembre de 1998; 18 de enero al 30 de abril de 1999; 1° de mayo al 30 de julio de 1999, y del 25 de febrero al 12 de diciembre de 2003.
Agregó que desde el 3 de marzo de 2004 se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente, una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, se vinculó a la docencia oficial en el año 2007 y hasta la fecha de presentación de esta demanda, por lo que en la actualidad se desempeña como docente. El 11 de mayo de 2021 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión ordinaria a partir del 8 de octubre de 2015, al completar 55 años de edad y 20 años de servicio oficial.
Mediante acto administrativo ficto, se da respuesta a la petición de forma negativa. Fundamentos de derecho La apoderada de la parte actora, invocó como normas violadas por el acto administrativo respecto del cual pretende la declaratoria de nulidad, artículo 1° de la Ley 33 de 1985, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Hizo una relación cronológica respecto de las normas aplicables a los docentes beneficiarios de la pensión ordinaria de jubilación, para señalar que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les reconocería su derecho pensional conforme al régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, por su parte, para los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la pensión sería reconocida bajo el régimen general pensional del sector público vigente; y agregó que para los docentes vinculados al 27 de junio de 2003, el régimen pensional sería el establecido en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Precisó que los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al 27 de junio de 2003, se les aplica los requisitos y condiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, y aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, y con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Indicó que la docente demandante se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo que a partir de ese momento debe entenderse como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de forma que no se puede desconocer que hace parte del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
Reiteró que la docente acredita la vinculación al sector público de la docencia oficial antes del 23 de junio de 2006, sin que le sea necesario acreditar que a dicha fecha se encontraba laborando, sino que únicamente debe haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003, para tal efecto hizo referencia a una sentencia proferida por el Consejo de Estado de 16 de marzo de 2017, con radicado interno 2806-15, y sostuvo: “En este sentido, si bien es cierto el anterior asunto data de una pensión gracia, es una situación similar a la que acontece con mi representada (a), pues en el caso en estudio, el Consejo de Estado, explica muy bien que no era necesario estar laborando al 31 de diciembre de 1980 para tener derecho a la pensión de gracia, sino acreditar tiempo de servicio con anterioridad de carácter territorial, igual como acontece en lo demostrado en libelo que contiene esta demanda, para determinar que mi mandante, si acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio (…)” II.
TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda 10. La demanda fue presentada el 15 de octubre de 2021 (Archivo No.03), correspondiéndole por reparto a la presente Sala de Decisión, que por auto del 19 de noviembre de 2021 admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones de rigor (Archivo No.04). Contestación de la demanda (Archivo No. 07) A través de apoderada judicial, y mediante escrito radicado el 21 de febrero de 2022, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de la oportunidad legal se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
Hizo alusión a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del contrato de fiducia mercantil, y con posterioridad reseñó la normativa referente al régimen prestacional aplicable a los docentes y adujo que conforme a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes, se establece tomando como referencia la fecha de vinculación a la docencia. Sostuvo que si la vinculación del docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003- fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989, y por el contrario si el ingreso al servicio educativo docente acaeció con posterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, atendiendo a que la edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años.
Se refirió a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, y dijo que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. Señaló que la demandante fue vinculada como docente a través de ordenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quipama – Departamento de Boyacá, pero no ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, y en esa medida no ha surgido para la administración el derecho al pago de prestaciones sociales, a favor del contratista, por lo que, no es posible otorgarle prerrogativas de carácter prestacional cuando no se encuentran acreditadas, y tampoco se puede elevar a la demandante a la calidad de empleada pública durante el tiempo que desarrollo actividades a través de órdenes de prestación de servicios.
Propuso como excepciones, las que denominó: i) ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva, ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) el demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, iii) factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, iv) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico v) cobro de lo no debido, e vi) improcedencia de la condena en costas.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, atendiendo a que el régimen prestacional aplicable a la docente es el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Trámite sentencia anticipada En auto del 13 de mayo de 2022 (Archivo No.12) se declaró no probada la excepción de ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), y se hizo referencia a las demás excepciones propuestas, para señalar que aquellas que no tienen connotación de previas si no que se tratan de argumentos de defensa, serán resueltas con el fondo del asunto.
Mediante auto de 22 de julio de 2022 (Archivo No.14), Despacho resolvió: i) adoptar el trámite de sentencia anticipada establecido en el artículo 182 A numeral 1° de la Ley 1437 de 2011, ii) negar la solicitud probatoria formulada por la parte demandada, iii) incorporó y tuvo como medios de prueba las documentales allegadas por los sujetos procesales, iv) fijo el litigio, y v) corrió traslado a las partes de las pruebas allegadas.
Con posterioridad, en auto de 1° de septiembre de 2022 se corrió traslado a las partes para que presentarán alegatos de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que conceptúe. (archivo No. 16) Alegatos de conclusión Parte demandante (Archivo n.°24), reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y señaló que por remisión del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la norma aplicable al caso es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% del IBL, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sostuvo que, la demandante se encontraba laborando al servicio de la Secretaria de Educación de Boyacá con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo tanto, debe respetársele el régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y agregó que, la docente laboró mediante ordenes de prestación de servicio, lo cual fuerza la postura de la vinculación anterior al 23 de junio de 2003, por cuanto el Consejo de Estado en relación con este tipo de vinculación ha señalado que la relación laboral se presume y el tiempo pensional de la orden de prestación de servicios debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional, sin necesidad de que se haya declarado la relación laboral.
En relación con la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario para docentes del sector público, dijo que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la ley 4 de 1992, sin embargo, para el sector docente el literal g) de dicha normativa conservó las compatibilidades que existían entre el salario y la pensión, por lo que para disfrutar de la pensión no se requiere el retiro del servicio, en tanto el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, conforme lo establece el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972.
Frente a los factores salariales para la liquidación de la pensión, señaló que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante son los que se encuentran enlistados de manera taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y de forma adicional la bonificación mensual docente, creada mediante el Decreto 1566 de 2014 como factor salarial.
Dijo que, atendiendo a la historia laboral de la demandante, se fundamenta la aplicación de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, pues conforme con las ordenes de prestación de servicios, debe tenerse por hecho que la demandante tuvo una vinculación como docente, y en ese sentido darse aplicación a la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconociendo pensional.
Parte demandada Ministerio de Educación Nacional - Fomag (Archivo n.°21), reprodujo de manera general los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y agregó que, de acuerdo con el certificado de historia laboral, la demandante se vinculó como docente oficial desde el 3 de marzo de 2004, esto es en vigencia de la Ley 100 de 1993, Leyes 812 y 797 de 2003, por lo que su estatus pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.
Dijo que la demandante no es destinataria ni beneficiaria de régimen de transición alguno, por lo que no existe sustento jurídico para acceder a las pretensiones, al no encontrarse probado que cumpla con los presupuestos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión. Concepto Ministerio Público (Archivo No. 23), mediante escrito radicado el 7 de septiembre de 2022 el Procurador 122 Judicial II para asuntos administrativos Doctor Edgar Andrés Quiroga Natale, emitió concepto en los siguientes términos: Hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial en relación con el régimen de la pensión docente, para indicar que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen prestacional que venían gozando a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; y señaló que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 6ª de 1945., y los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1193 y Ley 797 de 2003.
Anudado a ello señaló que el principio de favorabilidad en materia pensional, debe aplicarse de forma obligatoria por el servidor judicial, por lo que cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición normativa, debe preferir la que más favorezca y garantice al trabajador. Dijo que de acuerdo con las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado de fecha 22 de enero de 2015 y 25 de agosto de 2016, la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Al descender al caso hizo referencia a los hechos probados, lo de lo cual afirmó que a la demandante se le debe computar el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios en el municipio de Quipama, en tanto dichos tiempos deben ser incluidos dentro de la base prestacional, pues el ejercicio de la labor docente no es ajeno al cumplimiento de los servicios prestados por docentes cuya vinculación es legal y reglamentaria.
Concluyó que la demandante prestó sus servicios como docente en la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1991, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que, si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió el 22 de noviembre de 2005, lo cierto es que los servicios prestados bajo contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.
Y en esa medida, sostuvo que la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez al contar con 55 años de edad y acreditar 20 años de servicio. III. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo señalado en el artículo 152, numeral 2 y en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía fue estimada en más de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda.
De otra parte, la Sala advierte que en el presente caso no se encuentra reparo alguno en lo que tiene que ver con la oportunidad de la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de hecho en la causa de las partes, en consecuencia, se procederá a abordar el estudio de fondo del asunto, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, así como las excepciones y argumentos de defensa de la entidad demandada.
Problema jurídico parte actora pretende la nulidad del acto ficto mediante el cual la entidad demandada, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cumplir 55 años de edad y contar con 20 años de servicio, y como consecuencia de ello, solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento el status jurídico de pensionada, es decir a partir del 8 de octubre de 2015, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su pago.
Por su parte, la Entidad demandada indicó que no es dable declarar la nulidad del acto administrativo acusado, en razón que la actora se vinculó como docente oficial desde el 3 de marzo de 2004, esto es en vigencia de la Ley 100 de 1993, Leyes 812 y 797 de 2003, por lo que su estatus pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, en tanto el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.
Conforme a las precisiones hechas en precedencia, las preguntas que orientaron la fijación del litigio en auto de 22 de julio de 2022 dentro del proceso de la referencia, fueron las siguientes: ¿Es procedente o no la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años efectuada el 11 de mayo de 2021 por la señora Nubia Stella Pérez Rojas? En ese orden, deberá dilucidarse si ¿la señora Nubia Stella Pérez Rojas tiene o no derecho a que el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM reconozca y pague a su favor una pensión de jubilación en los términos de la Ley 812 de 2003, y desde que fecha? Tesis de la Sala La Sala declarará la existencia del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición elevada por la parte demandante de 11 de mayo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento pensional de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003.
Sin embargo, la Sala negará las demás pretensiones de la demanda, en tanto, de acuerdo con lo probado en el proceso, queda claro que, en este caso, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, y que, por el contrario, el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 por remisión de la Ley 812 de 2003, al no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, ni del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior teniendo en cuenta que, si bien la docente fue vinculada por primera vez a la docencia por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quípama y la Secretaría de Educación de Boyacá con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, no se acreditó que durante dicho periodo haya realizado aportes a pensión, en consecuencia, no es posible señalar que la demandante haya estado vinculada a la docencia antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Así, la situación jurídica pensional de la demandante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exige como requisito para la consolidación del derecho prestacional 1300 semanas de cotización y según la Ley 812 de 2003, 57 años de edad, la Sala advierte que, la docente por lo menos hasta la fecha de radicación de la demanda (15 de octubre de 2021), no había consolidado su estatus pensional, por lo que, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto, no ha acreditado 1300 semanas de cotización. Esquema metodológico para respaldar la tesis y resolver el problema jurídico.
En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales, se estudiará ii) el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para, con ello iii) atender el caso concreto.
Régimen Pensional de los docentes oficiales Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó. “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[…]”.
(Resalta la Sala). Es así que el legislador profirió la Ley 812 de 2003, compilando el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su artículo 81, regló: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.( )” Colofón de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.
En este punto debe indicarse que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.
Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91ª de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, en los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
Ahora, es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, igualmente es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados». Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. Entonces, puede verificarse la situación de la docente con base en la Ley 33 de 1985, siempre que sea beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Análisis del caso concreto La parte demandante, con el libelo introductorio funda su inconformidad frente al acto administrativo derivado del silencio administrativo de la administración frente a la petición de fecha 11 de mayo de 2021, al considerar que la demandante: i) cuenta con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, y ii) estuvo vinculada a la docencia mediante ordenes de prestaciones de servicios con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo que la pensión reclamada debe ser reconocida bajo las reglas de la Ley 33 de 1985.
En tanto, el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que la demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su status pensional se cumple, contando con 1300 semanas de cotización y al haber cumplido 57 años de edad, por lo que debe darse aplicación a las reglas normativas previstas en la Ley 812 de 2003.
Para dilucidar lo anterior, a partir de los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple los cuales serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues no fueron objeto de tacha. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: La señora Nubia Stella Rojas Pérez nació el 29 de agosto de 1960, de lo cual da cuenta el registro civil de nacimiento (Archivo No. 2 Pág. 25).
Obra certificación de 19 de enero de 2004, expedida por el Secretario General del municipio de Quípama, en la que se señala que la señora Nubia Stella Pérez Rojas, prestó sus servicios como docente en el municipio mediante contratos de prestación de servicios, así (Archivo No. 2 Pag.27): De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 1307, expedido el 13 de abril de 2021 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en el Departamento de Boyacá como docente mediante Orden de Prestación de Servicios, así: (Archivo No. 2 Págs. 34-35) La anterior información se corrobora con la orden de prestación de servicio No.1145 de 27 de febrero de 2002 suscrita entre la señora Nubia Stella Pérez Rojas y la Secretaria de Educación de Boyacá (Archivo No. 2 Págs. 28-29) De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 1307 expedido el 14 de abril de 2021 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en el Departamento de Boyacá como docente en propiedad con tipo de vinculación Nacional, así: (Archivo No. 2 Págs. 30-33) En cumplimiento de la prueba decretada mediante auto de 10 de noviembre de 2022, en el que se ofició al alcalde del municipio de Quípama, y a la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Boyacá para allegaran certificación clara y detallada en la que conste, si en los periodos que la señora Nubia Stella Pérez Rojas, laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, se efectuaron cotizaciones a pensión, se allegaron las siguientes: Oficio No. TRD 1.8.3-16.1 de 28 de noviembre de 2022 suscrito por la Profesional Especializada de la Oficina de Gestión Documental – Historias Laborales de la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante el cual informa que, una vez verificado el archivo de Gestión Documental, se registra en la certificación de historia laboral de la señora Nubia Stella Pérez Rojas, la suscripción de la Orden de Prestación de Servicios No.1145 de 27 de febrero de 2003, sin embargo, respecto de los aportes a pensiones, señaló que “una vez se verifica en archivo de desprendibles de pago de nómina, para este tipo de vinculación no se hacían aportes a Seguridad Social en Pensión, ni se efectuaron descuentos por este concepto.
De la misma forma no se evidencia fallo judicial con respecto al periodo relacionado por OPS, que ordene efectuar calculo actuarial y aportes prestacionales.”. (Archivo No.27) Oficio No. SH.230.01.2022.196 de 1° de diciembre de 2022, suscrito por el alcalde del municipio de Quípama, en el que manifiesta que, una vez revisado el fondo documental del municipio, se encontró lo siguiente (Archivo No.29): “(…) Del año 1992 al año 1994, aun no se ha encontrado documentación que demuestre una relación laboral entre el municipio de Quípama y la señora NUBIA STELLA PEREZ ROJAS.
En todo caso para el periodo de tiempo antes mencionado el municipio de Quípama no se encontraba afiliado a ningún fondo de pensiones, por lo que no realizó aportes por cotizaciones a pensiones. Para el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 1995, se encontraron comprobantes de pago por servicios prestados y descuento y aporte a sistema de salud para los meses de junio, agosto, septiembre y octubre.
No se encontraron evidencias de aportes por parte del municipio por concepto de cotización en pensiones. Para el periodo febrero a noviembre de 1996 se encontró un comprobante de pago por servicios prestados para el mes de noviembre. No se evidencia aporte por parte del municipio por cotización en pensiones. 4.Para el periodo comprendido entre enero y diciembre de 1997 se encontraron comprobantes de pago por servicios prestados en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre y diciembre.
No se evidencia aporte por parte del municipio por cotización en pensiones. 5.Para el periodo comprendido entre enero y diciembre de 1998 se encontró contrato de prestación de servicios personales, con una duración de doce meses. El municipio no realizó aportes por concepto de cotización en pensiones. 6. Para el periodo comprendido entre mayo y julio de 1999 se encontró comprobante de pago por prestación de servicios para los meses mayo, junio y julio.
No se evidencia aporte por parte del municipio por cotización en pensiones. 7.Para el periodo comprendido entre marzo y diciembre de 2003 no se encontraron documentos que evidencien un vínculo contractual entre el municipio de Quípama y la señora NUBIA STELLA PEREZ ROJAS.” A partir de los hechos que se encuentran probados, dilucidará la Sala si a la señora Nubia Stella Pérez Rojas le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, esto es, al completar 1000 semanas de cotización y 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus.
En este punto, debe decirse que la demandante, acredita la calidad de docente oficial, en tanto en la actualidad ostenta vinculación en calidad de docente en propiedad, lo que necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para los docentes, que en este caso se trata de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.
A efectos de establecer el régimen pensional aplicable a la demandante, es necesario verificar si estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior, veamos: Para el asunto, se observa que fue vinculada por primera vez como docente por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quípama durante los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1992 y 30 de julio de 1999, y con la Secretaria de Educación de Boyacá entre el 3 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2003.
Sin embargo, no se encuentra acreditado que durante este lapso realizará aportes y/o cotizaciones a pensión, toda vez que, de acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 1307 de 13 de abril de 2021 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y de las certificaciones expedidas por el municipio de Quípama y la Secretaría de Educación de Boyacá, se advierte que la demandante no realizó cotizaciones a pensión durante el tiempo que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios.
Entonces, comoquiera que no obra prueba alguna que acredite que la señora Nubia Stella Pérez Rojas, durante el tiempo que estuvo vinculada como docente mediante órdenes de prestación de servicios haya realizado cotizaciones; circunstancia que conlleva a la Sala a dilucidar de acuerdo a la fecha de vinculación como docente oficial, el régimen pensional aplicable en el caso bajo estudio.
Al respecto, precisa la Sala que en casos análogos al que se estudia el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (se resalta) De acuerdo con lo anterior la Sala advierte que la señora Nubia Stella Pérez Rojas, no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo que estuvo vinculada bajo la modalidad de orden de prestación de servicios entre el 1° de febrero de 1992 y 30 de julio de 1999 en el municipio de Quípama, y con la Secretaria de Educación de Boyacá entre el 3 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2003.
Entonces, comoquiera que la demandante, no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, y tampoco obra prueba alguna en la que conste, que en dichos los periodos de forma independiente haya efectuado cotizaciones a pensión; para la Sala es claro que, el tiempo laborado bajo dicha modalidad no puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
Precisado lo anterior, se tiene que la demandante, ingresó al servicio público como docente el 3 de marzo de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Vale la pena recordar, que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, expuso el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Esta sentencia expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente; las reglas que se fijaron fueron las siguientes: “ En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será́ de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Bajo estas reglas jurisprudenciales y atendiendo que la parte demandante no probó haber realizado los correspondientes aportes pensionales durante el tiempo en que estuvo vinculada como docente bajo la modalidad de Ordenes de Prestación de Servicio, es dable concluir que dicho tiempo no podrá ser tenido en cuenta para efectos pensionales, por lo tanto, no es posible ultimar que la demandante estuvo vinculada a la docencia antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, razones de más para determinar que el régimen pensional aplicable al demandante es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora, teniendo en cuenta que, la aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen (…) En estas condiciones, el docente que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; le es dable pensionarse bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a la Ley 100 de 1993.
Llegado este punto, se ocupará la Sala de examinar las pruebas aportadas para efectos de acreditar los requisitos de la demandante para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 812 de 2003. En cuanto a la edad: la docente Nubia Stella Pérez Rojas, nació 29 de agosto de 1960, conforme quedó acreditado con el registro civil de nacimiento allegado con el libelo de la demanda, por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba 34 años de edad.
En cuanto a tiempo de servicios: De acuerdo a las pruebas allegadas, se tiene que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante no acreditó ningún tiempo de servicio, pues de acuerdo al formato único para la expedición del certificado de historia laboral, ha prestado sus servicios como docente con nombramiento en propiedad al Servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 3 de marzo de 2004.
En resumen, la demandante en su calidad de docente oficial, tiene derecho a que le sea reconocida y pagada su pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por remisión de la Ley 812 de 2003, al no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem. En ese orden, procederá la Sala a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional conforme a las previsiones de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Sea lo primero indicar que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, prevé:
ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(…) Por su parte el artículo 34 ibidem, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 estableció: “ARTÍCULO
34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.” Sin embargo, respecto la edad la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 precisó que “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
En cuanto al ingreso base liquidación, la mencionada Ley 100 dispuso que este corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Además, como base de cotización se deben tener en cuenta los factores consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”.
Para el asunto de marras y teniendo en cuenta las normas transcritas ut supra como ya se precisó la situación jurídica pensional de la demandante corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exige como requisito para la consolidación del derecho prestacional 1300 semanas de cotización y según la Ley 812 de 2003, 57 años de edad; requisitos que se encuentran acreditados, así: En cuanto a la edad: Se acreditó que la demandante nació el 29 de agosto de 1960, conforme quedo demostrado con el registro civil de nacimiento allegado con el libelo de la demanda, cumplió los 57 años edad el 29 de agosto de 1960.
En cuanto al tiempo de servicios: se encuentra acreditado que la demandante ha prestado sus servicios así: De lo anterior, se colige que la docente, por lo menos hasta la fecha de expedición del certificado de historia laboral (13 de abril de 2021), no cumplía con los requisitos para la consolidación de su derecho prestacional, de manera que, no es posible que le sea reconocida y pagada su pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto, no ha acreditado 1300 semanas de cotización. Ahora, en gracia la discusión si se tuviese en cuenta el tiempo de servicio hasta la fecha de radicación de la demanda (15 de octubre de 2021), atendiendo a que la parte actora indicó que, a la fecha de radicación de la demanda se encontraba desempeñándose como docente, sumarian 24 semanas de cotización adicionales, para un total aproximado de 913 semanas, con las que tampoco se logra acreditar el tiempo de servicio exigido para el reconocimiento pensional.
Conclusión La Sala declarará la existencia del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición elevada por la parte demandante de 11 de mayo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento pensional de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003. Sin embargo, la Sala negará las demás pretensiones de la demanda, en tanto, de acuerdo con lo probado en el proceso, queda claro que, en este caso, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, y que, por el contrario, el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 por remisión de la Ley 812 de 2003, al no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, ni del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior teniendo en cuenta que, si bien la docente fue vinculada por primera vez a la docencia por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quípama y la Secretaría de Educación de Boyacá con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, no se acreditó que haya realizado cotizaciones durante el tiempo que estuvo vinculada bajo dicha modalidad, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, este tiempo no puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales, y en consecuencia, no es posible ultimar que la señora Nubia Stella Pérez Rojas estuvo vinculada a la docencia antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Así, la situación jurídica pensional de la demandante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exige como requisito para la consolidación del derecho prestacional 1300 semanas de cotización y según la Ley 812 de 2003, 57 años de edad, la Sala advierte que, la docente por lo menos hasta la fecha de radicación de la demanda (15 de octubre de 2021), no había consolidado su estatus pensional, al haber acreditado un total aproximado de 913 semanas de cotización, por lo que, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto, no ha acreditado 1300 semanas de cotización. COSTAS 104.
En relación con la procedencia de emitir condena en costas, es preciso señalar que entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, en consecuencia, la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo frente a la petición elevada por la señora Nubia Stella Pérez Rojas el 22 de julio de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. - Negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones anteriores.
Cuarto. - En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.