TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARELVY REYES Y OTROS DEMANDADO: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN - RAMA JUDICIAL RADICADO: 20001-33-33-002-2017-00038-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por las partes contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas: “i) Que se declare que SALUDCOOP en Liquidación y la RAMA JUDICIAL son administrativamente responsables por falla en el servicio y por la pérdida de oportunidad de recuperarse a partir de un defectuoso funcionamiento de la justicia e incumplimiento de los deberes legales de las entidades encartadas y la afectación de los derechos fundamentales de la vida, la salud, la dignidad humana, seguridad social, integridad personal, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de la señora Marelvi Reyes Galván. ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague a EDIGNER REYES BALLESTEROS, ANA ISABLE GAVÁN CARRASCAR, padres 100 SMMLV;
EDGAR, ARMANDO, EDISONSON, ADUL ANTONIO Y FRANCENID REYES GALVAN y MARTHA YALU CÁRDENAS GALVÁN hermanos 50 SMMLV; CRISTIAN ESTEBAN GUTIÉRREZ CÁRDENAS, INGRID PAOLA REYES CLAVIJO, MAYRA ALEJANDRA CASTRO REYES, CAMILO ANDRÉS REYES ALVAREZ, DANIELA SOFÍA REYES ESTRADA, LAURIN DAYANA REYES ESTRADA, DIEGO ANDRES REYES ESTRADA, LAURA MARCELA GUTIÉRREZ CÁRDENAS, KARINA ANDREA REYES VARGAS, NATALIA FERNANDA REYES VARGAS, OSCAR CASTRO REYES, SEBASTIAN REYES Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 2 VELAIDES, JUAN DAVID REYES VELAIDES sobrinos 35 SMMLV, la indemnización correspondiente por daño moral por el sufrimiento causado.
Por la afectación relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, esto es, derecho a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y debido proceso la suma de 100 SMMLV por cada uno de estos derechos. Por lucro cesante consolidado y futuro por la disminución de su capacidad laboral desde la ocurrencia de los hechos hasta la vida probable y el 15% correspondiente a las prestaciones legales sobre los salarios dejados de devengar como consecuencia de la disminución de capacidad laboral. iii) Solicito que las condenas sean actualizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, que se reconozcan intereses y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 195 ibídem y que se condene en costas”. -Sic para lo transcrito-. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El día 22 de septiembre de 2012, la señora Marelvy Reyes Galván para ese momento afiliada a Saludcoop EPS, fue a cita médica en la IPS Loperena por presentar dolor de más de 10 días en el dedo meñique de la mano izquierda. Fue remitida al ortopedista porque se le encontró un tumor en el cartílago que se desarrollaba al interior del hueso.
El 20 de octubre del mismo año, se le practicó una cirugía consistente en una incisión en el quinto metacarpiano donde se localizaba el tumor. Tras 80 días acudió a cita el 10 de enero de 2013 porque el dolor continuaba y era insoportable, se ordenaron nuevos estudios y con los resultados fue remitida a ortopedia oncológica porque el injerto no funcionó y el tumor seguía avanzando, pero al no existir dicha especialidad Saludcoop le informó que debía ser direccionada a otra ciudad y ello tomaría tiempo.
El 13 de febrero de 2013, cuando ya habían pasado 20 días desde la remisión al otro especialista, fue atendida en Barranquilla quien agendó la práctica de una aloartrodesis pero no se llevó a cabo sino que fue aplazada varias veces hasta el mes de abril de ese año. Ante estas circunstancias presentó tutela en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar quien en fallo del 9 de abril de 2013 amparó sus derechos y ordenó la atención médica inmediata.
Como el fallo no se cumplía, el 19 de abril presentó incidente de desacato, el cual no fue resuelto dentro de los 10 días. El médico especialista de barranquilla atendió a la actora el 22 de mayo de 2013 para determinar si había metástasis para practicar un aloinjerto liofilizado de peroné. Posteriormente la señora Reyes Galván tuvo una infección que fue atendida en la Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 3 IPS Loperena de Valledupar, el 6 de junio de 2013 y al ver que no presentaba mejoría fue trasladada en ambulancia a Barranquilla y el 12 de junio de 2013 se le dictaminó en la clínica Bonnadona que tenía un tumor maligno en el miembro superior izquierdo y se programó su resección, pero el tratamiento fue suspendido por presiones de los auditores médicos de Saludcoop por los costos que implicaba su hospitalización. La cirugía programada para el 20 de junio no se realizó debido a la infección que tenía y finalmente fue operada el 27 de junio de 2013, es decir tres meses después de haber sido programada y dos meses después de haber presentado el desacato.
Sólo hasta el 22 de julio de 2013, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar remitió comunicación a Saludcoop para que explicara el por qué no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, quien manifestó que la cirugía fue realizada el día 27 de junio y sólo el 19 de septiembre remitió comunicación a la actora para saber si había sido acatado el fallo, pero la comunicación no fue entregada por la empresa de correos, siendo reiterada el 12 de marzo de 2014 con oficio que se entregó a una persona diferente y finalmente el 21 de agosto ordenó el archivo de la actuación, lo cual no fue notificado a la actora y por ello no pudo presentar recurso.
La señora Reyes Galván el 13 de junio de 2014 elevó queja a la Superintendencia de Salud, para exigir la continuidad de sus controles postoperatorios que fueron interrumpidos por Saludcoop, logrando que se agendara cita el 2 de junio de 2014 fecha en que fue informada de la necesidad de otra cirugía que no se llevó a cabo por dificultades para conseguir el injerto.
La actora acudió en varias oportunidades a preguntar por el incidente de desacato y al no obtener respuesta promovió nueva acción de tutela contra el Juzgado Séptimo y contra Saludcoop que fue negada en primera instancia y concedida por el Tribunal Superior de Valledupar el 7 de abril de 2015. Finalmente, a la señora Marelvy Reyes Galván le fue amputado el dedo quinto de la mano izquierda por haberse frustrado toda posibilidad de recuperación, pero dos días antes de eso fue cuando Saludcoop informó que estaba listo el kit de injertos y presentó excusas por los inconvenientes generados.
La pérdida de oportunidad de recuperación de la quinta falange dela mano izquierda que sometieron las entidades a la actora, causaron una disminución de sus ingresos mensuales derivados de la incapacidad laboral y la imposibilidad de ingreso del 25% correspondiente a las prestaciones sociales.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Saludcoop a través de apoderado contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la misma por cuanto la paciente en todo momento recibió la atención médica requerida, fue atendida, se le hicieron los exámenes médicos pertinentes, se diagnosticó y se le inició tratamiento y si se presentaron demoras en la atención ello obedeció a circunstancias ajenas a la entidad tales como que el 1 Cuad. 1, folios 588 a 597.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 4 aparato necesario se dañó, que el médico tuvo que ausentarse de la ciudad, que no se conseguía el injerto, pero en todo momento se le prodigaron los cuidados necesarios para su recuperación y fue atendida, se le practicaron tres cirugías y el tratamiento necesario para que la enfermedad no avanzara.
Propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad de la entidad, por el cabal cumplimiento de sus funciones; inexistencia de nexo causal entre el daño y la actuación de Saludcoop EPS; inexistencia de conducta culposa por parte de Saludcoop EPS y Genérica. La Rama Judicial no contestó la demanda.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 20192, negó las pretensiones de la demanda por considerar que se probó que se realizaron los procedimientos y tratamientos adecuados y oportunos para obtener el restablecimiento pleno de su estado de salud y que aún si se presentaron irregularidades en la prestación del servicio relacionadas con el retardo en la autorizaciones para los procedimientos requeridos por la actora no está acreditado que ellos tuvieran incidencia en la causación del daño. Respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia señaló que no existe prueba de la actuación pasivo o negligente del Juzgado porque éste realizó las actuaciones pertinentes en la tutela sin exceder el término legal para ello, ya que emitió requerimientos a la EPS para solicitar el cumplimiento del fallo y así mismo ofició a la actora para que informara del incumplimiento y ella no dio respuesta.
Así lo señaló la providencia: “En la demanda se afirma que el hecho de que no se hubiera prestado el servicio médico de manera diligente conllevó a que la paciente perdiera la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, para el Despacho, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación, pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que la paciente tenía posibilidades reales de recuperar completamente su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que los procedimientos realizados se le hubiesen autorizado en término menor del concedido, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales.
En otros términos, precisa el Despacho que a pesar que hubiesen existido irregularidades en la prestación del servicio señalado, relacionadas con el retardo de las autorizaciones para los procedimientos requeridos por la actora, no está acreditado que tales hechos tuvieran incidencia en la causación del daño, pues lo cierto es que cuando la paciente consultó la urgencia de la IPS Loperena por primera vez, ésta ya estaba afectada por una grave enfermedad de más de 15 días de evolución y que a pesar de recibir los tratamientos y procedimientos establecidos por la Lex artis, que hacía previsible pero inevitable que el tumor 2 Cuad. 2 instancia folios 664 a 673.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 5 hiciera metástasis, obligando en pro de salvar su extremidad realizar cirugía de amputación. A pesar de la lamentable situación en la que hoy se hala el paciente, lo cierto es que desde la perspectiva de la obligación médica el tratamiento que se le brindó fue acertado, como lo prueba el hecho de su sobrevivencia en relación con las consecuencias que puede traer un cáncer de huesos, aun mas cuando la paciente llegó al punto de presentar infección en la zona afectada y renunciar en un momento determinado a un procedimiento ambulatorio, solicitando así su salida voluntaria.
Lo anterior se traduce en que, en el sub examine, no se logró probar la existencia de un daño antijurídico, esto es para el caso en estudio, que la amputación sufrida por la accionante se dio como consecuencia de la falla médica por la presunta demora en la prestación del servicio médico, requisito sine qua non para que se estructure la falla probada del servicio, que habilite a este operador a ordenar una indemnización a favor de los accionantes por los perjuicios reclamados.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora se mostró inconforme con la decisión por considerar que erró el fallador de la instancia al estimar que se pretendía probar una falla médica cuando en realidad el servicio médico no fue objeto de cuestionamiento, ya que lo propuesto fue la pérdida de oportunidad de la víctima directa por el retardo en los trámites administrativos por parte de Saludcoop en relación con las autorizaciones de los procedimientos médicos y el suministro de los insumos para el tratamiento de la patología de base de la paciente.
De otro lado se propuso que como el juez de tutela no utilizó los elementos conminatorios para hacer cumplir su propio fallo, con ello permitió que se configurara el perjuicio que fue la amputación del dedo meñique de la mano izquierda de la paciente. Señaló el apelante que no se presentó retardo en la prestación de los servicios médicos de las entidades hospitalarias sino en la autorización de los procedimientos y suministro de los elementos requeridos para los procedimientos quirúrgicos demandados.
Es decir que si la cirugía con el aloinjerto liofilizado en la mano izquierda fue ordenada por el médico tratante era porque había una probabilidad de evitar el perjuicio sufrido, el daño consistió en la demora en las autorizaciones de los procedimientos y la facilitación de los injertos que dieran la probabilidad de no haberse amputado el quinto metacarpiano de la mano izquierda.
Manifestó que el juez distorsionó los hechos para negar las pretensiones ya que en ningún momento la paciente renunció a un procedimiento quirúrgico sino a que se le tomara una placa de tórax. Además, aclaró que la patología no fue cáncer que pudiese hacer metástasis sino un tumor benigno en los huesos cortos del dedo. Señaló que lo solicitado es la pérdida de la oportunidad porque en materia médica un retardo de horas puede constituir la diferencia entre perder la oportunidad de recuperarse, mucho más cuando se trata de meses que transcurrieron para autorizar y suministrar los elementos necesarios para la cirugía, puesto que en el proceso se probó que los médicos tratantes crearon una ruta de tratamiento que se Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 6 vio entorpecido por los retardos en las autorizaciones, porque no existe certeza acerca de que de haber recibido el oportuno tratamiento médico quirúrgico no habría sido necesario amputarle el dedo, pero esta posibilidad le fue cercenada por el incumplimiento de las demandadas, es decir si se habría evitado el perjuicio causado, si existiese certeza no habría pérdida de oportunidad sino falla.
Respecto de la actuación del juzgado séptimo señaló que la actora interpuso acción de tutela en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales y se profirió fallo favorable el 9 de abril de 2013 y luego, el 29 de diciembre de 2014 tuvo que presentar otra tutela para que el juzgado 7 hiciera cumplir la orden de tutela inicial, por ello es claro que existió demora en ordenarlos procedimientos, hasta tal punto que fue necesario acudir a la Supersalud para lograr las autorizaciones pendientes.
En efecto el 19 de abril de 2013 se presentó incidente de desacato y éste fue decidido por fuera de los 10 días establecidos para ello, por tal razón en el recurso se hace nuevamente la cronología de las actuaciones surtidas y se concluye que hubo pérdida de oportunidad. Finalmente solicitó que se reconocieran los perjuicios con un criterio de equidad que es lo procedente cuando se trata de pérdida de oportunidad e insistió en la vulneración de bienes y derechos constitucionales amparados a la actora.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de febrero de 2021 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar3. Por auto del 18 de marzo de 2021 se ordenó a las partes presentar por escrito los alegatos de conclusión4.
El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión5 en los cuales reiteró lo expuesto en la apelación e insistió en que el daño reclamado fue la pérdida de oportunidad por el retardo en las autorizaciones por parte de Saludcoop y por no resolver oportunamente el incidente de desacato por parte del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar.
De igual manera insistió en que se valoraran nuevamente las pruebas allegadas al proceso y se aplicara la equidad como criterio para estimar los perjuicios. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES 3 One Drive Archivo No. 2. 4 One Drive Archivo No. 5.. 5 One Drive Archivo No. 7.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 7 No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar el 8 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda o si por el contrario atendiendo a los argumentos de la apelación se revoca por considerar que la actora se le cercenó la oportunidad de mejorarse debido al retardo en las autorizaciones de Saludcoop para su tratamiento y por no decidir el juez de tutela oportunamente el incidente de desacato presentado por la actora contra la empresa prestadora de servicios de salud que no cumplía con garantizar su tratamiento.
En caso afirmativo deberá revisarse lo relacionado con la indemnización de perjuicios solicitados por los demandantes. 5.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia de la historia clínica de la actora en las diversas instituciones que le prestaron atención médica6. - Copia de algunas piezas procesales de la tutela 2001-10-03-007-2013-0077- 00 ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar; copia de la tutela 200013103 005 2015 00001-00 ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar y de la providencia que resolvió la apelación contra este fallo, la cual fue proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar7. - Copia de la cédula de la actora8. - Copia de los registros civiles de nacimiento de Adul Antonio Reyes Galván Camilo Andrés Reyes Alvarez, Daniela Sofía Reyes Estrada, Edgar Reyes Galván, Natalia Fernanda Reyes Vargas, Karina Andrea Reyes Vargas, 6 Cuad. 1 folios 29 a 184 y 197 a 198 a 202. 7 Cuad. 1, folio 186 a 195 y cuad. 2 fls. 238 a 271 y 276 a 428. 8 Cuad. 1, folio 196.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 8 Ingrith Paola Reyes Clavijo, Francenid Reyes Galván, Edinson, Reyes Galván, Diego Andrés Reyes Estrada, Laurin Dayana Laurin Dayana, Armando Reyes Galván, Maria Alejandra Castro Reyes, Oscar Castro Reyes, Laura Marcela Gutiérrez Cárdenas, Cristian Esteban Gutiérrez Cárdenas, Martha Yalu Cárdenas, Sebastían Reyes Velaides, Juan David Reyes Velaides, Marelvy Reyes Galván9. - Copia de las autorizaciones de Saludcoop10. - Acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 47 Judicial II Administrativa con fecha 30 de enero de 201711. - Certificado de existencia y representación legal de Saludcoop en liquidación12. - Certificación de la Junta Regional de calificación de invalidez del Magdalena, donde dictaminó incapacidad del 22.60%13. - Testimonios de Silene Margarita Rivera Ortiz y Maria Helena Moreno Duarte quienes declararon acerca de la afectación sufrida por la actora por el daño que se le causó14
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico El derecho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general, de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo15.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación 9 Cuad. 3, folios 519 a 538. 10 Cuad. 3, 456 a 517. 11 Cuad. 3, folios 557 568. 12 Cuad. 3, folios 417 a 479. 13 Cuad 3 folios 627 a 632. 14 CD audiencia de pruebas. 15 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 9 médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 16. -Sic para lo transcrito-.
Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño en la prestación de servicios médicos, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal: “El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
(…) Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria17”. –Sic para lo transcrito-. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524;
C.P. Enrique Gil Botero. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000-23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 10 La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud: “La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;
(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.
Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”18 –Se resalta por fuera del texto original- Ahora bien, según se dejó sentado en la apelación la responsabilidad que se pretende endilgar a Saludcoop es por pérdida de oportunidad.
Al respecto el Consejo de Estado manifestó: “Ahora bien, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a la patología padecida previamente por la paciente (diabetes), sumado a su edad y al infarto sufrido, para la Sala también es claro que la falta de atención por parte de la Promotora Médica Las Américas S.A. pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida en una entidad de nivel superior, frente a la cual la Corte Suprema de Justicia así se ha pronunciado: “La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción” 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad: 17001-23-31-000-1996-08017- 01(20502).
M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 11 Y considera como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado De conformidad con la postura anterior, similar a la asumida por el Consejo de Estado, la Sala advierte que si bien, en el caso concreto, no existe una absoluta certeza acerca de si la atención de la señora Rueda de Ramírez en la Clínica Las Américas le hubiera permitido evitar su muerte, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que, se dice, actuó la entidad privada; además, resulta ajustado concluir que si la promotora Médica Las Américas S.A. hubiera obrado a tiempo y de manera diligente, no se le hubiera quitado a la demandante la oportunidad de seguir con vida.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente” Como consecuencia, teniendo en cuenta que la actuación culposa, derivada de la abierta negligencia de la entidad le quitó la oportunidad de salvar la vida de la señora Rueda de Ramírez, la Sala confirmará en ese sentido y bajos los argumentos hasta aquí esgrimido la culpabilidad de la Promotora Médica Las Américas S.A. por la pérdida de la oportunidad”19. -Sic para lo transcrito-.
Al respecto la doctrina ha dicho20: “Según el profesor Couturier (1991, p.158), (et. al., 2007 p.167 y 168) “El concepto de pérdida de una oportunidad es utilizado por la jurisprudencia todas las veces en que no es posible establecer un nexo de causalidad entre una culpa y un perjuicio, sea porque este vínculo es demasiado dudoso, sea porque él fue formalmente excluido, en particular, en materia médica por una pericia. Una controversia ha nacido en doctrina para determinar la función de este concepto.
¿se trata de establecer artificialmente, o incluso de manera contradictoria, un vínculo de causalidad entre la culpa del médico y el estado real del paciente o bien de demarcar este perjuicio aparente y determinar entonces el daño específico que podría constituir para éste último la oportunidad perdida de curación o supervivencia?”” Sobre este tema, el Consejo de Estado ha considerado: “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2018, rad.: 05001-23-31-000-2006-02696- 01(43269), M.P.: Marta Nubia Velázquez Rico. 20 Puentes Tobón, D. “La pérdida de oportunidad en materia médica”, publicado en revista virtual de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 12 frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento.
(…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto21”. -Sic para lo transcrito-.
Y ello es así en la medida en que se trataba de una paciente que no refería antecedentes clínicos o comorbilidades que indicaran posibles complicaciones, pero al demorarse y emitir impreciso el diagnóstico, y por consiguiente entorpecer el tratamiento adecuado, se le restó posibilidades de lograr una mejoría en amplia medida. Esta declaratoria será relevante al momento de establecer la indemnización de los perjuicios reclamados, tema que se abordará en el acápite que corresponde más adelante.
De otra parte, en los casos en que procede la indemnización por pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado ha cuantificado el perjuicio teniendo en cuenta criterios de equidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, partiendo de las pruebas que obren en el proceso en aras de obtener una aproximación de lo que implicó para el actor la pérdida de oportunidad en cada caso concreto.
Al respecto se ha dicho: “Dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, para la Sala es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio y no el daño mismo, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.
De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad: 05001-23-26-000-1995-00082- 01(18593), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 13 aproximado a que asciende el costo de aquélla, valor éste que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente. Como quiera que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido.
Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente, para aproximarse al porcentaje que constituye la pérdida de la oportunidad en el caso concreto, como quiera que de la determinación del mismo, dependerá el porcentaje sobre el cual se debe liquidar la condena, en atención a los montos máximos reconocidos por la jurisprudencia. En conclusión, la probabilidad que establezca el juez como el valor de la pérdida de la oportunidad cercenada por parte de la institución médico - hospitalaria, será correlativo al valor a indemnizar frente a cada uno de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, y con base en los montos y criterios fijados por la misma22”. -Sic para lo transcrito-.
En el presente caso, teniendo en cuenta que según la historia clínica respecto de la paciente se perdieron los primeros días de evolución de la enfermedad sin el tratamiento adecuado como antes se señaló y su incidencia en el resultado fatal estima la Sala que la pérdida de oportunidad es del 50% y en esa medida cuantificará los perjuicios morales y no se condenará a perjuicios materiales con fundamento en que no se indemniza la muerte de la persona sino un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de sobrevivir.
Sobre este punto el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia señaló23: “Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad.
De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales a título de lucro cesante pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de salvar su vida y en ese sentido serán modificadas las sumas que se concedieron a título de perjuicios morales, para, en su lugar, concederlos a título de pérdida de oportunidad.
Además, en atención al principio de equidad, utilizado en estos casos para efectos del reconocimiento del perjuicio y a las condiciones especiales acreditadas en la historia clínica y en el dictamen pericial, esto es, que se trataba de una mujer de 68 años, con antecedente de diabetes y que sufrió un infarto agudo al miocardio al cual sobrevivió por espacio de tres días, debe advertir la Sala que no se modificará el monto concedido, por encontrarlo ajustado”. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, salvamento de voto del Magistrado Enrique Gil Botero, en sentencia de octubre 15 de 2008, rad 17001, M.P.: Myriam Guerrero de Escobar. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2018, radicación: 05001-23-31-000-2006- 02696-01(43269).
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 14 En cuanto a la responsabilidad atribuible a la Rama Judicial, por el perjuicio derivado de un fallo en la administración de justicia, debe recordarse que tradicionalmente la jurisprudencia ha reconocido que procede responsabilidad bajo este título de imputación por cuanto al tenor de lo previsto en el artículo 90 constitucional el estado está llamado a responder por cualquier daño antijurídico que cause en el ejercicio de su actividad, específicamente en lo que atañe a la función de impartir justicia. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado la siguiente evolución de la figura: “En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados.
Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa.
Una vez entra en vigencia la constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial24; y un segundo periodo que comienza con la expedición de la ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional25.
En el sub judice no se predica la existencia de un error judicial, definido en el artículo 66 de la Ley 270 de 1997, como el daño causado por el yerro emanado de una autoridad jurisdiccional o de particulares investidos transitoriamente de funciones jurisdiccionales, que se materializan en una providencia judicial contraria a derecho, mediante la cual se interpreta, se declara o se hace efectivo un interés o derecho subjetivo y que causa un daño antijurídico al destinatario. 24 Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación injusta de la libertad puede ser consultada en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. pág. 22. 25 Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2016, radicación: 25000232600020040041002 (34818);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E). Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 15 La responsabilidad estatal derivada del error jurisdiccional está prevista en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual quien haya sido víctima de un error de esta naturaleza podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
Al respecto debe precisarse que, aunque así lo consideró inicialmente la Corte Constitucional, la doctrina y jurisprudencia han establecido que no necesariamente implica que sea una vía de hecho, o una actuación arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso. Puede ser de hecho, cuando se incurre en una defectuosa apreciación probatoria o se omite el decreto o la práctica de alguna prueba y de derecho que implica una violación directa de la ley o una errónea interpretación o indebida aplicación de la ley.
Valga decir también que según lo manda el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para que proceda responsabilidad por error judicial el afectado debe haber interpuesto los recursos ordinarios de ley. No obstante, sobre las tutelas se ha dicho que, pese a no encontrarse en firme, como el fallo es de ejecución inmediata la exigencia de que la providencia esté en firme debe morigerarse, porque la decisión contentiva del error produce efectos durante su vigencia, por eso se puede reclamar indemnización, eso sí, solo en el caso en que se haya presentado el recurso.
En este este caso se trata de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que es aquel que se presenta en las actuaciones diferentes de las decisiones adoptadas en un proceso que haya tenido incidencia sobre los derechos de las personas. Se afirma que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia hace referencia a todo aquello que sea contrario al funcionamiento normal de la justicia, lo cual está aparejado al concepto de “tutela judicial efectiva”, que implica el respeto a varios derechos como el debido proceso y al aseguramiento del bien o derecho en litigio.
Sobre el funcionamiento anormal de la administración de justicia se han pronunciado la Corte Constitucional para fijar criterios que delimiten qué debe entenderse por tal: “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”26. “Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “ si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde 26 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 30 de junio de 1998, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 16 establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”27. “(…) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”28.
“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo.
Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.” De este modo, el derecho de Acceso a la Administración de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones.
Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”29. Para el Consejo de Estado, la responsabilidad por funcionamiento anormal se produce en las otras actuaciones necesarias para ejecutar las decisiones judiciales o (…) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”30.
El Consejo de Estado ha definido el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como un mal servicio administrativo31, no por una decisión judicial sino por actos relacionados con su ejecución y ha establecido que el régimen de responsabilidad aplicable es la falla del servicio, aunque en ocasiones puede acudirse al régimen objetivo según los aspectos particulares de cada caso.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Sea lo primero advertir que la naturaleza jurídica de Saludcoop entidad cooperativa hoy en liquidación, según sus estatutos es una “persona jurídica de derecho privado, empresa asociativa sin ánimo de lucro, organismo de segundo grado de carácter económico, especializada en la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema General de 27 Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 10 de agosto de 2000, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
Tesis reiterada en la sentencia C-207 de 11 de marzo de 2003, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 6 de mayo 2004, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 10 de abril de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp.: 13164, C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”.
GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p.57. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, Exp.: 5451, C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 17 Seguridad Social en Salud y del recaudo de las cotizaciones, de responsabilidad limitada, regida por la Ley, los Principios Universales y la doctrina del cooperativismo y el presente estatuto…” De acuerdo con sus estatutos su objetivo es “la afiliación y el registro de los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados, y girar al Fondo de Solidaridad y Garantía o percibir de éste, dentro de los términos previstos en las normas legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados, y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, todo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas legales que se adopten sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Acorde con dicha finalidad, la entidad tiene a su cargo la administración de recursos del sistema de Seguridad Social, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 100 de 199317, y los recursos que son de naturaleza parafiscal, que como lo ha definido la Corte Constitucional en numerosas ocasiones son recursos públicos32.
Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico, advirtiendo que se limitará al análisis de los argumentos planteados en el recurso por cuanto se trata de apelante único de manera que los motivos de inconformidad constituyen el marco de competencia de la entidad para emitir pronunciamiento.
La apelación se encuentra limitada a los motivos de inconformidad expresados por la parte en su recurso, porque ellos le indican al juez superior los temas sobre los cuales debe decidir, acorde con lo dispuesto en la ley procesal. El principal motivo de inconformidad del apelante frente al fallo, es que no reclamó la existencia de falla médica, sino que la demora en expedir las autorizaciones por parte de la EPS y lo ocurrido con el incidente de desacato le restó posibilidades de éxito al tratamiento, motivo por el cual la responsabilidad debe ser atribuida por la pérdida de la oportunidad de recuperación o de ser atendida oportunamente.
Con el fin de establecer la atención prestada a la actora, se allegaron al proceso las historias clínicas de la paciente en las diferentes instituciones médicas a las que acudió, de las cuales se puede inferir que el 22 de septiembre concurrió a la IPS Loperena para consultar por un dolor de 10 días de aparición en la mano izquierda y luego de practicados los exámenes correspondientes el 5 de octubre se consignó lo siguiente: “Trae resultados de rx de mano izquierda realizada el 01/10/2012 que informa imagen radiolucida expansiva comprometiendo el extremo distal y una cabeza del 32 Al respecto ver providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 250002341000201401455-00;
M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 18 quinto metacarpiano cua (sic) primera posibilidad a considerar es ria (sic) un econdroma sin embargo no se descarta otra etología sugieren resonancia magnética. Refiere persistencia del dolor, limitación funcional”.
Allí fue remitida a ortopedia y se le formularon analgésicos. es decir, la presencia de un tumor en el dedo meñique de la mano izquierda, por lo cual fue sometida a cirugía y se practicó resección del mismo el 5 de noviembre de 2012 y se procedió a rellenar con injerto y se remite a ortopedia oncológica el 24 de enero de 2014. El 13 de febrero se ordena aloartrodesis33 porque se encuentra destruida toda la articulación. Ya llevaba 4 meses de operada del tumor se determina que es necesario placas de metacarpianos de minifragmentos más aloinjerto estructural de diáfisis de peroné de 7 centímetros.
El 22 de mayo se registra cita médica por consulta externa en barranquilla, con el siguiente concepto: “pte con tumor de células gigantes 5 dedo de mano izq. La cual fue operada en Valledupar actualmente recaída del tumor estadio 3 con cambios pulmonares a determinar enfermedad metastásica. Esta pte debe ser operada prioritariamente debido a que hay riesgo de pérdida de extremidad.
Se decide ordenar qx prioritaria y valoración urgente por cirujano de tórax mas tac contrastado de tórax se ordena aloinjerto lioflizado de peroné 10 cms”. Allí se dice que requiere osteotomía en carpiano o metacarpiano con fijación interna o externa (dispositivos de fijación u osteosíntesis) El 6 de junio de 2013, fue atendida en la IPS Loperena y se registró la presencia de una infección, se remitió a clínica para tratamiento quirúrgico urgente de ortopedia.
El 27 de junio de 2013 fue operada del tumor, así lo registra la historia clínica el 29 de julio de 2013 anotación que dice “femenina de 31 años la cual ingresa sola y refiere que desde hace un mes le realizaron x de células gigantes en el dedo 5to del metacarpo de un tumor de células gigantes. Así mismo en el día 6 de agosto de 2013 acude a consulta y refiere: “tengo control con ortopedista oncólogo el día 12 de agosto, pero todavía tengo la férula de la cirugía realizada el 27 de junio de 2013 por tumor células gigantes en la mano izquierda”.
El 12 de agosto fue atendida y se registró “pop de resección de tumor maligno se espera resultado de biopsia y se ordena retiro de yeso y se le ordena fst se incapacita por 30 días” se ordenó nuevo control en tres meses. El 9 de septiembre de 2013, “pop 2 meses de tumor de células gigantes 5 dedo mano izquierda no recaída tumoral se le ordena control en dos meses rx de manos. 33 Procedimiento quirúrgico que consiste en fijar una articulación en posición funcional (1), bloqueando o impidiendo su movimiento.
Ver en el link: https://www.fisioterapia-online.com › articulos › artrod Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 19 Volvió a ser revisada el 13 de enero de 2014, allí se registró que desde junio 27 sugerida cx por recaída tumoral mas lesión mestastásica. La paciente no quiso tomar rx de tórax, sólo tac con ventana ósea de mano para ver y comparar con la anterior.
El 27 de enero de 2014 se registró: “pte conocida 7 meses de evolución de resección tumor mano izq. 5 dedo células gigantes rx y tac imágenes no compatibles con recaída tumoral sin embargo esta pte debe ser observada muy seguidamente para descartar la recaída”. Control en dos meses. El 12 de mayo de 2014 radiografía. El 2 de julio de 2014: “ pte que fue operada hace un año 2 qx por recaída de tumor de células gigantes 5 dedo mano izq.
Se le ordena por el aumento de volumen qx de salvamento de extremidad para reservar la extremidad es de suma urgencia”. Allí se ordena nuevamente aloinjerto estructural de peroné 10 cms de longitud más placa de minifragmeto bloqueada de mano 2 mas fenol al 3’% 10cc más midax equipo neumático esta qx es para realizar en conjunto con Dr. Antonio Ruega Cirujano de mano. El 14 de julio de 2014 valoración preanestésica y el 15 de julio se pide nuevo concepto que coincide con el de médico Narváez para cirugía. El 16 se registra que debe expedirse boleta qx para realizar procedimiento por reaparecimiento del tumor para salvamento de la extremidad.
El 8 de agosto de 2014 está a la espera de realización de procedimiento. El 24 de noviembre de 2014 se dice “paciente con historia clínica anotada, auditor médico de Salucoop indica que debe continuar proceso de valoración por ortopedia oncología por consulta, se explica situación a la paciente quien se niega a realizar trámite ambulatorio, por lo tanto se continua con remisión hasta decidirse situación actual de la paciente.
Luego a las 4.30 de ese mismo día dice paciente quien solicita retiro voluntario de la institución aceptando los riesgos y posibles complicaciones que puede tomar, se diligencia retiro voluntario se cierra historia clínica de la paciente (Clínica Valledupar S.A.). El 25 de noviembre de 2014 ingresa porque el tumor está sangrando y tiene dolor.
El 4 de diciembre es operada por tercera vez y le amputan el dedo. Postoperatorio el 10 de diciembre ordena incapacidad de 30 días fisioterapia y curaciones. El 5 de enero de 2015 se le ordena ácido ibandronico 6mgr IV dosis única para evitar recaída tumoral. El 13 de abril de 2015, ordena valoración por cirugía plástica y control en 3 meses.
Acorde con la reseña cronológica realizada se puede observar que la paciente fue inicialmente atendida en Valledupar y se le practicó una primera cirugía para extraer el tumor el 5 de noviembre de 2012 y en esa ocasión se hizo un relleno con material extraído de la misma paciente que se le injertó, pero luego se presentó un segundo tumor que no sólo comprometió la estructura ósea, sino que según los médicos se “comió” el injerto previo y siguió creciendo.
Mas adelante se evidencia que el tumor es con recidiva, es decir que vuelve a aparecer y fue necesaria una segunda intervención a la paciente realizada el 27 de junio de 2013 para resecar el tumor de células gigantes que volvió a aparecer en el dedo quinto de la mano izquierda con posibilidades de irradiarse a toda la mano. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 20 Y luego aparece nuevamente el tumor hasta que finalmente ante el dolor sufrido por la paciente y que el tumor empieza a sangrar se decide cirugía para amputación que es practicada el 4 de diciembre de 2014.
Ahora bien, a pesar de que en la demanda se reseña pormenorizadamente todas las veces que fue aplazada la atención y/o cancelada la cirugía y se señala que no se dio tratamiento prioritario a su patología, lo cierto es que sólo se cuenta con la versión de la paciente sobre este aspecto porque acorde con la historia clínica aportada de cada una de las instituciones que la trataron, hubo atención mas o menos continua desde la aparición del tumor en septiembre de 2012 hasta el 27 de enero de 2014 cuando se registró que las imágenes del TAC no eran compatibles con recaída tumoral, se ordenó observarla de cerca para descartar recaída y control en dos meses pero la nueva cita fue en mayo de ese mismo año. Seguidamente, el 2 de julio de ese mismo año reaparece el tumor y se ordena nueva cirugía vuelve entonces a disponerse un aloinjerto y allí es donde se presenta el lapso mas largo sin que se lleve a cabo la intervención, hecho que la actora atribuye a la negligencia de Saludcoop en otorgar las autorizaciones pero que no sólo pudo provenir del retardo en las gestiones para la prestación del servicio médico en una entidad de cuarto nivel y lo que ello implicaba para la EPS, especialmente en el caso de la demandada puesto que se encontraba en proceso de liquidación debido a las innumerables irregularidades evidenciadas en los manejos de los recursos de la salud, sino que además deben tenerse en cuenta las dificultades a que se enfrentaban para obtener el material para el aloinjerto ya que como se verá, éste según la literatura médica equivale a un trasplante de un hueso o fragmento de hueso para ser injertado en el paciente y con ello corregir defectos óseos, procedimiento que no es tan fácil como se afirmó en la demanda, ya que implica acudir a un banco de huesos, o una entidad que disponga de material óseo de pacientes muertos o donaciones de pacientes vivos, elemento que debe ser sometido previamente a un proceso de “esterilización” y de clasificación que lo haga compatible con el paciente en el cual va a alojarse el injerto.
Sobre este punto la literatura médica ha dicho: “La utilización de injerto óseo es una práctica habitual en cirugías del aparato locomotor tales como resecciones tumorales, recambios protésicos, fusiones vertebrales, defectos óseos post traumáticos, etc. El disponer del injerto óseo adecuado tanto en tipo como en cantidad es una problemática diaria en traumatología, teniendo en cuenta que su uso tiene básicamente dos funciones primarias1: 1.
Proveer estabilidad mecánica temprana o inmediata en un área con defectos óseos. 2. Permitir reconstrucción de defectos óseos a través de sus propiedades osteoinductivas, osteogénicas y osteoconductivas. (…) El aloinjerto óseo tiene cualidades que lo convierten en material adecuado para suplir las funciones mecánicas y biológicas del hueso normal: 1.
Puede ser trasplantado aun cuando todas las células que lo componen no sean vitales, de hecho en todo injerto óseo, incluso autólogo, las células mueren por isquemia y son reabsorbidas. Sin embargo, la estructura de la matriz ósea permanece y es colonizada Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 21 de nuevo por células procedente del lecho receptor en un fenómeno llamado "sustitución por invasión"15. 2.
Tiene capacidad de osteoinducción y osteo-conducción. La primera se refiere a que la presencia de hueso en el lecho receptor induce a las células mesenquimatosas de la vecindad a diferenciarse hacia células formadoras de hueso. La segunda se refiere a que la matriz ósea trasplantada sirve de estructura de andamiaje para el crecimiento de nuevo tejido óseo. 3.
En los aloinjertos óseos sometidos a bajas temperaturas la capacidad antigénica disminuye, por lo que el rechazo es menos probable. 4. Las propiedades biomecánicas de los aloinjertos óseos (resistencia a la falla en torsión como a las cargas axiales) están influidas por los métodos de preservación, almacenamiento y esterilización16. Si bien no alcanzan los niveles de resistencia del hueso nativo, en modelos animales se ha demostrado que los aloinjertos corticales congelados alcanzan hasta 64% de la resistencia de éste y los aloinjertos liofilizados gamma irradiados hasta sólo 12% de resistencia a los 6 meses de observación17.
Nuevos métodos de esterilización como la biocleanase han demostrado en modelos experimentales no disminuir significativamente las propiedades de resistencia comparada con controles, sin embargo, aún no existen estudios clínicos al respecto18. Obtención y conservación de aloinjertos óseos Las fuentes de aloinjertos óseos son principalmente 2: injertos de donantes cadáveres e injertos de donantes vivos.
Los injertos de donantes cadáver son obtenidos en los procedimientos de procuración de órganos bajo los mismos estándares que para la obtención de otros tejidos destinados a trasplante. Los injertos de donantes vivos corresponden en casi exclusividad a cabezas femorales obtenidas desde resecciones realizadas en cirugías de reemplazo articular de cadera, previo consentimiento del paciente.
Ambos procedimientos son realizados bajo técnica aséptica. Los métodos de conservación de los injertos son la crioconservación y la liofilización”34. -Sic para lo transcrito-. En el recurso de apelación se afirma que lo pretendido es que se declare que la demora y negligencia de Saludcoop en dar las autorizaciones para el tratamiento sugerido por el médico implicó para ella la pérdida de la oportunidad de recuperación, lo cual se concreta en el hecho de que no se le practicó el aloinjerto requerido y ello llevó a la amputación de su dedo lo cual fue desconocido por el juez de primera instancia, pero verificada la decisión se observa que ella.
No obstante el análisis cuidadoso de la historia clínica permite arribar a una conclusión diferente, en la medida en que si bien los médicos a cargo ordenaron un aloinjerto óseo, para tratar de salvar la extremidad, lo cierto es que dicho tratamiento no garantizaba detener el progreso de la misma, porque cuando el tumor inicial destruyó la articulación y hubo que resecarlo, se hizo un injerto con material de la misma paciente y pocos meses después volvió a aparecer y según se anotó en los registros de la epicrisis, se comió el injerto que habían hecho.
En ese orden de ideas la reincidencia en la aparición del tumor está relacionada con las características de evolución de dicha patología, dado el número de veces que 34 Aloinjertos óseos y la función del banco de huesos Rev. méd. Chile vol.139 no.5 Santiago mayo 2011 http://dx.doi.org/10.4067/S0034-98872011000500015; Rev Med Chile 2011; 139: 660-666 Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 22 volvió a presentarse en el mismo sitio y no con el hecho de que al hacerse un injerto con material externo, ello pudiese conjurar la recidiva del tumor, de no ser así, el primer injerto habría servido para atajar la propagación de las células gigantes y el crecimiento de un nuevo tumor y ello no ocurrió. Ahora bien, más allá de las hipótesis planteadas anteriormente, no se acreditó en el proceso de manera contundente que la demora en la expedición de las autorizaciones fue la causa eficiente del daño sufrido por la actora, toda vez que ni siquiera se probó que ello le hubiese restado oportunidad de mejoría, bajo la teoría de pérdida de oportunidad a la que antes se refirió esta providencia. Se reitera lo que se echa de menos no es la certeza sobre la imputación de responsabilidad sino justamente la no sustentación probatoria de que ello diera origen al daño reclamado.
En criterio de la Sala las anteriores son razones suficientes para confirmar la negativa de las pretensiones decretada en el fallo venido en apelación. En lo atinente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque el Juez Séptimo Civil Municipal de Valledupar decidió tardíamente el incidente de desacato presentado por la actora con el fin de hacer cumplir el fallo de tutela, puesto que se desconoció el término de 10 días para su resolución, se observa en el proceso que según las pruebas obrantes en el proceso, el fallo de tutela fue proferido el 9 de abril de 2013 y notificado a las partes al día siguiente, 10 de abril y el día 19 de abril la actora presentó incidente de desacato.
Según las copias allegadas al proceso el 19 de julio el juzgado séptimo requirió a Saludcoop, el 22 de julio corrió traslado a la actora para que manifestara por qué no se había dado cumplimiento al fallo, Saludcoop contestó que había cumplido la orden de tutela y por ello a la actora se le remitió requerimiento el 19 de septiembre de ese mismo año y el 12 de marzo de 2014, para que indicara si se había dado cumplimiento al fallo de tutela, comunicaciones que la actora afirma no haber recibido.
Finalmente, mediante decisión del 21 de agosto de 2014 se abstuvo de imponer sanción a Saludcoop y ordenó el archivo del incidente, decisión que la actora aduce no haber conocido oportunamente. Posteriormente, con escritos del 15 y 24 de septiembre de 2014 presentó memoriales en los cuales ratificó la solicitud de conminar a Saludcoop al cumplimiento de la tutela, pero en enero 21 de 2015 el Juzgado Séptimo se abstuvo de pronunciarse sobre ellos y ordenó su archivo porque ya había sido decidido el incidente de desacato.
Ante esta situación la actora presentó tutela contra el Juzgado Séptimo la cual fue negada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito y habiendo sido apelada la decisión el Tribunal Superior de Valledupar revocó la misma y ordenó al Juzgado Séptimo que se pronunciara sobre los escritos del 15 y 23 de septiembre de 2014 en el término de 10 días acorde con lo establecido por la Corte Constitucional.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 23 Ahora bien, el fundamento de la imputación radica en que el incidente de desacato fue decidido casi un año después de solicitado, claramente por fuera de los 10 días para ello, pero debe decirse que en principio el Decreto 2591 de 1991 no estableció un término para resolver el incidente de desacato y así lo entendieron los administradores de justicia que durante varios años no tuvieron el apremio del vencimiento de un plazo para resolver sobre los incidentes de desacato presentados por los accionantes de tutela.
En efecto, sólo mediante sentencia C-367 del 11 de junio de 2014 la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 1 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en el entendido de que el incidente de desacato debía resolverse en el término establecido en el artículo 86 Constitucional, esto es, en 10 días igual que el fallo de tutela. Revisada la actuación, acorde con la cronología de los hechos y con las circunstancias en que se presentó en el incidente se observa que el primero de ellos fue presentado el 19 de abril de 2013 y el juzgado impartió el trámite previsto consistente en requerir al tutelado sobre el cumplimiento de la orden dada, en este caso, para el momento en que se hizo el requerimiento Saludcoop contestó que había dado cabal cumplimiento a lo ordenado y por más que se dio traslado de la contestación a la actora no se logró su pronunciamiento.
Posteriormente, fue requerida en dos oportunidades para que indicara si se había cumplido el fallo las cuales transcurrieron en silencio, según aduce la quejosa porque no recibió las notificaciones pertinentes. Pues bien, una vez obtenida la respuesta de Saludcoop quien informó que había dado cumplimiento a la orden de tutela, el Juzgado Séptimo dio traslado a la actora y luego la requirió para que informara si en efecto se cumplió lo dispuesto en la tutela sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual ante no tener evidencia en contrario, ni actividad reportada por la actora decidió archivar el incidente de desacato, casi un año después, conducta respecto de la cual el mismo Tribunal Superior de Valledupar no encontró configurada una vía de hecho, porque no otra podía ser la decisión adoptada con lo obrante en el incidente y si bien el trámite se prolongó durante varios meses lo cierto es que para ese momento no existía ninguna disposición normativa o criterio jurisprudencial que obligara a decidir en el mismo término de la tutela, esto es en diez días, como luego lo dispuso la Corte Constitucional en fallo de fecha 11 de junio de 2014, cuando ya había transcurrido varios meses desde la apertura del incidente de desacato.
Al respecto vale la pena traer a colación lo que ha dicho el Consejo de Estado sobre el tema: “….no obstante, es preciso advertir que no todo desconocimiento de los plazos establecidos por la ley dan lugar a declarar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que ello sucede únicamente cuando las autoridades judiciales no pueden justificar la mora o desbordan un plazo razonable de acuerdo con: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; iii) la conducta de las autoridades judiciales y iv) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.
(…) no existe una dilación indebida por el simple incumplimiento de los términos procesales puesto que la Constitución Política exige que los procesos se resuelvan en un tiempo razonable mas Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 24 no consagra un derecho a los plazos, por lo que lo infundado de la demora debe determinarse según la complejidad y forma en que se litigó el caso, el volumen del trabajo del despacho judicial, el comportamiento de las partes y el promedio de duración del proceso.
(…) la Sala no encuentra configurado un hecho constitutivo de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia imputable a la entidad demandada pues, la mora judicial respecto a este punto se encuentra justificada. (…) en principio, la vinculación a una investigación se encuentra dentro del ámbito de las cargas que la ley deposita por igual a los ciudadanos, a menos que por fuera de ese estándar legal se demuestre una afectación mayor e injustificada, situación que no se aprecia en el presente caso en el cual se inició una investigación pertinente para elucidar los hechos denunciados y habida cuenta de su esclarecimiento, se dispuso precluirla”35.
(subrayas fuera de texto). Respecto de los memoriales presentados en 15 y 23 de septiembre de 2014, el Juzgado Séptimo interpretó que al haberse archivado el incidente de desacato sin imponer sanción por encontrarse demostrado el cumplimiento de la orden de tutela, lo manifestado por la tutelante eran hechos nuevos que no podían ser analizados dentro del incidente ya archivado y por ello, en lugar de reabrir el incidente, mediante providencia del 21 de enero de 2015 notificada por estado el 23 de enero siguiente, se abstuvo de pronunciarse respecto de la solicitud y dispuso archivarlos con el expediente contentivo del trámite incidental ya decidido.
Ahora bien, estos dos memoriales que dieron origen a la orden de tutela impartida por el Tribunal Superior de Valledupar mediante la cual dispuso que el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar diera trámite al incidente de desacato correspondiente, y a los que según la fecha de actuación si debía aplicarse el término de 10 días establecido en la sentencia C-367 de 2014, a juicio de la Sala no pueden ser analizados bajo las reglas de la defectuosa administración de justicia, por cuanto no se trata de una actividad orientada a ejecutar una decisión, como se explicó ampliamente en el marco jurídico, sino que la actuación reprochada está contenida en una providencia judicial respecto de la cual era pasible imputarse un error de derecho, por ser la decisión adoptada en ese momento contraria a las normas (bajo el entendido de que lo dispuesto por la Corte Constitucional en materia de exequibilidad es de obligatoria observancia), pero para la procedencia de dicho reproche era necesario, como antes se precisó en los argumentos sobre la figura del error judicial, que la persona hubiese agotado los recursos correspondientes y ello no fue acreditado en el proceso.
En efecto, la actora no impugnó dicha decisión, sino que acudió a presentar una nueva tutela para conminar al juez que iniciara un nuevo incidente de desacato, la cual como se reseñó antes fue negada en primera instancia y luego revocada por el Tribunal Superior de Valledupar, con lo cual el error fue conjurado y por ello no es posible a posteriori, en sede de reparación directa declarar su existencia. Ahora bien, en cuanto a la pérdida de oportunidad que reclama la actora considera la Sala que no existe prueba que acredite en grado de certeza que ello fue la causa eficiente del daño padecido, como se dejó sentado al analizar la evolución de la enfermedad. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de octubre de 2021, radicación: 20001-23-31-000-2011- 00543-01(49645).
C.P. Fredy Ibarra Martínez. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 25 Lo anterior por cuanto no puede endilgarse la responsabilidad por el daño sufrido por la actora a la demora en resolver su solicitud de desacato, en la medida en que más allá de librar las órdenes correspondientes para que sean cumplidas por los prestadores de servicio de salud, no puede trasladarse al juez constitucional las actividades propias del servicio médico tendientes a que la paciente recupere su salud e incluso las gestiones administrativas de las entidades prestadoras de servicios de salud, porque la función del juez constitucional es la protección de los derechos fundamentales, labor que cumple impartiendo las órdenes correspondientes y conminando a su cumplimiento a través de los medios legalmente instituidos para ello pero no puede suplantar las funciones de los otros gestores involucrados en los servicios médicos.
Corolario de lo anterior la sentencia venida en apelación será confirmada, al tenor de las razones ya expuestas, por considerar que no se demostró que hubo pérdida de oportunidad frente al caso de la actora que diera lugar a la imputación de responsabilidad a las entidades demandadas.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas en esta instancia por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP36, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA37.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”38.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia, en la medida que si bien el recurso de alzada no prosperó, la parte vencedora de la litis no ejerció actividad judicial en esta instancia, de modo que su falta de actuación no genera erogación alguna a título de agencias en derecho.
5.7. OTRAS DECISIONES 36 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 37 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 38 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01 Sentencia de segunda instancia 26 Se reconocerá personería a la doctora Anya Yuriko Arias Aragonez, identificada con cédula número 45’765.608 de Cartagena y T.P. 97251 como apoderada de Saludcoop en liquidación, en los términos del poder a ella concedido. 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia calendada 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, pero por las razones expuestas en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 092 MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado