15238333300320200004701 · Administrative Court of Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC - Lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. Como se dijo, corresponde a la Sala, en los términos de la apelación, establecer sí, como lo determinó el juez de primera instancia la demandante al ser beneficiaria del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4a de 1966, y para tal efecto liquidarse su pensión con el 75% del promedio mensual obtenido de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; o como lo asegura la entidad apelante, dado el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 en materia de liquidación pensional, es necesario tomar los últimos 10 años de servicio y aplicar los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

En el sub lite, como se explicó en los acápites precedentes, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. En el presente asunto, fue acreditado que la señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, se vinculó al INPEC el 18 de agosto de 1993, como dragoneante y hasta el 31 de agosto de 2018, por lo que se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la primera de las normas citadas.

Visto lo anterior, como lo indicara el Juez, la demandante es beneficiaria del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, dado que ingresó a esa entidad el 30 de abril de 1998, esto es, anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y en observancia a lo ordenado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, mandato superior que claramente estableció que quienes ingresaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del aludido Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

Cabe aclarar que contrario a lo manifestado por el recurrente, a esa normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino gracias a lo preceptuado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.

Así mismo, se dirá, dando alcance al marco jurídico de esta providencia, y en apoyo a la decisión apelada que, a efectos de precisar los factores salariales y el periodo de la reliquidación pensional, sí era dable aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4a de 1966, y realizarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ello, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entendiéndose, entonces que es el Decreto 1045 de 19787 en cuyo artículo 45 se estipuló “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”, criterio que fue respaldado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de 2015.

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC - No son aplicables artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994 por tratarse de un régimen pensional especial. Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni de su régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y, por ende la liquidación de la prestación, como se dijo, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978.

De manera que, contrario a lo planteado por la entidad recurrente, no existe vacío normativo alguno en tratándose de la liquidación pensional del régimen especial de la Ley 32 de 1986, y que obligara a COLPENSIONES a remitirse a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, en particular, a sus artículos 18, 19 y 21, y a su Decreto reglamentario 1158 de 1994, o al régimen de transición de que trata el artículo 36 de esa Ley 100 de 1993.

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC – Factores salariales de liquidación / RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC – Inclusión en el caso concreto como factores de liquidación de auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad, sí deben ser incluido como factores de liquidación. Bajo este entendido y para dar solución al sub judice, se observa que la señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, durante el último año de servicios, que va del 01 de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018, percibió los siguientes conceptos sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicio.

Adicionalmente, se encuentra probado con el oficio 85109-SUTAHGOSOC emitido por la Coordinadora Grupo de seguridad social del INPEC, que los factores salariales sobre los que la entidad liquidó los aportes al sistema general de seguridad social a favor de la demandante, para el período de julio de 2014 a agosto de 2018, fueron sueldo, sobresueldo, bonificación de servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, situación que para el último año de servicios se puede validar con el reporte de aportes de semanas cotizadas en pensiones, allegada por Colpensiones con la contestación de la demanda Así las cosas, la entidad accionada al expedir la Resolución SUB 84490 del 31 de mayo de 2017, mediante la cual reconoció al demandante una pensión especial de vejez, con una tasa de reemplazo del 75%, el cálculo sobre la asignación salarial, la Bonificación y servicios prestados, desconoció no solo el marco normativo aplicable, sino los derechos del actor, situaciones que se replicaron en las Resoluciones SUB 238723 del 10 de septiembre de 2018;

SUB 278366 del 08 de octubre de 2019 y DPE 14252 del 09 de diciembre de 2019, configurándose con ello la causal de nulidad. Por tal motivo, esta Sala considera acertado que el Juez de primera instancia ordenara la liquidación de la mesada pensional de la demandante, correspondiente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, calculado sobre los siguientes factores: i) sueldo básico, ii) bonificación por servicios prestados, iii) sobresueldo, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, vii) subsidio de alimentación, y viii) auxilio de transporte, a excepción de la prima de riesgo, subsidio familiar y bonificación por recreación, la indemnización de vacaciones y el sueldo de vacaciones, atendió el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 literales a, e, f, g, h y k, como normatividad aplicable a efectos de establecer los factores a incluir en la liquidación de pensión de los miembros del Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario –INPEC.

Concordante con lo anterior, es relevante señalar que en lo que tiene que ver con el sobresueldo, se dirá es que, a pesar de no estar en el Decreto 1045 de 1978, constituye un factor salarial especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994. Por lo anterior, contrario a lo manifestado por la recurrente, a la Sala no le queda duda que, lo devengado a título de sobresueldo, así como de auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad, sí deben ser incluido como factores de liquidación de la prestación pensional a que la demandante tiene derecho, conllevando a esta instancia a confirmar la sentencia recurrida, por encontrarse acorde a los preceptos jurídicos y sobre los factores realmente cotizados.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia preferida el 16 de septiembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA2. La Señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. SUB 84490 del 31 de mayo de 2017 en cuanto a su monto pensional; y la nulidad total de las Resoluciones SUB 238723 del 10 de septiembre de 2018;

SUB 278366 del 08 de octubre de 2019 y DPE 14252 del 09 de diciembre de 2019. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez con la inclusión de los siguientes emolumentos salariales: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, unidad familiar, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, y bonificación de recreación, devengados en el último año de servicios, esto es, desde el 01 de septiembre del año 2017 hasta el 31 de agosto del año 2018. https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=152383333003202000047011500123 02_DEMANDA 003-2020-00047-00_OK.pdf Así mismo, se ordene la actualización, reajuste e indexación de la mesada pensional desde la fecha de status quo, es decir, del 17 de agosto de 2013 y efectiva a partir del 01 de septiembre de 2018 fecha del retiro del INPEC, solicitando el reconocimiento del retroactivo de los haberes dejados de reconocer junto con sus intereses corrientes y moratorios y se dé cumplimiento al tenor de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los que se resumen enseguida: Que la demandante prestó sus servicios en el INPEC. inicialmente como Dragoneante y finalmente como Inspector Jefe, desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de agosto de 2018, tiempo dentro del cual realizó los aportes al Sistema General de Seguridad Social afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Señaló que, en su último año de servicio se desempeñó como Inspector Jefe en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo, Departamento de Boyacá. Refirió que a través de la Resolución No. SUB 84490 del 31 de mayo del año 2017, COLPENSIONES le reconoció a la demandante pensión de jubilación con base en el 75% del promedio devengado en los últimos diez años de servicio, por concepto de salario básico y sobresueldo sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados de manera habitual y periódica, frente a la cual la demandante interpuso recursos en virtud de los cuales se reliquidó parcialmente la pensión. Indicó que la Coordinadora del Grupo de Seguridad Social del INPEC emitió oficio 85109- SUTAH-GOSOC del 26 de marzo de 2019, mediante la cual informó los factores salariales sobre los que se liquidaron aportes en el último año de servicios de la demandante dentro de los que se encuentran: Sueldo, Sobresueldo, Bonificación de Servicios, Sueldo de vacaciones, Auxilio de transporte, Subsidio de alimentación, Prima de servicios, Prima de navidad y Prima de vacaciones.

Normas violadas. Se señalaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 53, y 209 de la Constitución Política de Colombia, así como, Ley 4 de 1966, Ley 57 y 153 de 1887, Decreto Ley 1045/78, Art. 45, Decreto 407/94, Art. 2,3 Decreto 1302/78, Ley 32/86. Ley 100/93. Art. 11, 36, 272, 273, 288, Decreto Reglamentario 813/94 Inciso 1, y 2 Art. 3, Decreto 446/94, Decreto 3135 de 1.968, Decreto 1848 de 1.969, Ley 50 de 1.990 art. 14, Código Sustantivo del Trabajo Arts. 21 y 127, Ley 1848 de 1.969 art. 21, Ley 6ª de 1.945, Decreto 0113 de 1.998.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES. La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la pensión del demandante se rige conforme a la Ley 32 de 1986, dicha norma no cuenta con integración en lo que refiere al IBL, pues aduce que este aspecto está reglado por la Ley 100 de 1993, y que de aplicarse normas anteriores se violaría los derechos a la igualdad, equidad y solidaridad de otras personas con derecho pensional.

Refirió que a la fecha se encuentra vigente la jurisprudencia de la Corte Constitucional No. C-258 de 2013 postura que fuere ratificada mediante sentencia SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017 en la cual hace un análisis exhaustivo para determinar que tratándose de la determinación del Ingreso Base de Liquidación –IBL- para los beneficiarios del régimen de transición, por extensión debe tomarse como base o fundamento legal el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el legislador al aprobar la normatividad en comento “restringió las reglas del IBL” con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social.

Argumentó que la entidad reconoció la prestación en atención a los presupuestos establecidos en la Ley 32 de 1986, al haber prestado sus servicios por 20 años al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, pero afirma que no puede endilgarse que los factores salariales que conformaron el ingreso base de liquidación deban atender a los devengados en el último año de servicios, como lo pretende el actor, dado que de acuerdo a la Ley 100 de 1993 el IBL está conformado por los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, o todo el tiempo laborado según sea el caso, (artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993), tal y como lo reconoció la entidad mediante Resolución SUB 42628 del 14 de febrero de 2020 que ordenó la reliquidación y el ingreso en nómina de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo, en cuantía de $1.900.330 y a partir del 1 de febrero de 2020.

La liquidación que se efectuó con base en 1.105 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.533.773 y una tasa de reemplazo del 75%. Destacó que conforme la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el IBL no está sujeto al régimen de transición, por lo que expresó, debe darse aplicación a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, conforme asegura se realizó en los actos demandados; por lo que solicita se absuelva a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y que se condene en costas a la parte demandante.

Finalmente propuso como excepciones previas las de “INEXISTENCIA DEL DERECHO Y LA OBLIGACIÓN”, “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, “IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES 3 12_CONTESTACION DDA_12-01-2021.pdf MORATORIOS”, “IMPROCEDENCIA DE INDEXACIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” “BUENA FE DE COLPENSIONES”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 15.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante sentencia proferida el de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de “Prescripción”, propuesta por la entidad demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar la Nulidad parcial de la Resolución No. SUB 84490 del 31 de mayo de 2017 y la nulidad de las resoluciones SUB 238723 del 10 de septiembre de 2018; SUB 278366 del 08 de octubre de 2019 y DPE 14252 del 09 de diciembre de 2019 proferidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que reconozca y liquide la pensión de jubilación de la señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, identificada con la C.C. No. 52.039.816, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, es decir, entre el 01 de septiembre de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018, incluyendo como factores salariales, sueldo, sobresueldo, Pago auxilio de trasporte, Subsidio de alimentación, prima de navidad, Bonificación por Servicios, Prima de vacaciones, y Prima de servicios, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 2018.

CUARTO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar favor del demandante la diferencia entre las mesadas pensionales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: (…)

QUINTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá descontar de las anteriores sumas los aportes que no se hubieran efectuado para pensión sobre los factores con los que se ordena la reliquidación, correspondiente a los últimos cinco (5) años de la vida laboral de la señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, por prescripción extintiva, sumas que deberán ser actualizadas con el IPC.

El monto máximo de descuento por este concepto no podrá superar el valor de la condena a su favor.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. - Sin condena en costas. (…)”. Para adoptar tal determinación, la Juez se refirió al régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, del ingreso base de liquidación y de los factores de la liquidación, para abordar el caso concreto. Posteriormente se pronunció sobre el recaudo de las pruebas, para destacar que la demandante NANCY SALAZAR BRICEÑO, se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de agosto de 2018, por lo que colige es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 en armonía con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986.

Prosiguió diciendo que mediante Resolución SUB 844909 del 31 de mayo de 2017, COLPENSIONES le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez por alto riesgo a la actora en cuantía de $1.563.079, dejando en suspenso la inclusión en nómina de la pensión, hasta tanto no se acreditara el retiro definitivo de servicio. Como soporte del valor determinado allega liquidación en la que se relaciona como factor salarial “asignación básica mes”, “Bonificación y servicios prestados”.

No obstante, señaló que según la certificación de valores pagados a la demandante proferida por el coordinador del grupo de tesorería, se observa que si bien se incluye el cuadro correspondiente al año 2017 los mismos se encuentran diligenciados en cero (0),esto en atención a que la certificación fue emitida el 23 de diciembre de 2016; igual sucede con la certificación de salarios mes a mes, la cual tiene fecha de expedición del 16 de marzo de 2016 (16), razón por la cual dichos documentos por razón lógica no contienen la información de salarios percibidos por la demandante durante el último año de servicios.

Refirió que los factores salariales sobre los que la entidad liquidó los aportes al sistema general de seguridad social a favor de la demandante, para el período de julio de 2014 a agosto de 2018 se cotizó sobre sueldo, sobresueldo, bonificación de servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, situación que para el último año de servicios se puede validar con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, allegada por Colpensiones con la contestación de la demanda.

Arguyó que verificado el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, normativa aplicable para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores del Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC, algunos se encuentran enlistados en los literales e), k), f), g) y h), en consecuencia, es viable su reconocimiento como factor para determinar el IBL siempre que se haya percibido durante el último año de servicios, por lo que para el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018, la demandante devengó además del sueldo y sobresueldo: auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios según los comprobantes de pago, valores sobre los cuales el INPEC realizó los aportes pensionales, es decir que dichos factores deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL Sin embargo, no reconoció en la reliquidación pensional la prima de riesgo, atendiendo la postura del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación del 01 de agosto de 2013, y de revisión, del 25 de abril de 2019 y que ha sido acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Acotó que no es procedente reconocer el retroactivo solicitado por la demandante a partir de la obtención del estatus de pensionada, en consideración a que su desvinculación o retiro definitivo del servicio se dio hasta el 31 de agosto de 2018 y su inclusión a nómina se generó en el mes inmediatamente siguiente, esto es, septiembre de 2018.

Recordó que en caso que por concepto de los factores cuya inclusión se ordena, no se hayan efectuado los descuentos respectivos para aportes pensionales, la entidad podrá descontarlos del valor resultante de la condena, correspondientes estos, a los últimos cinco (5) años de la vida laboral del demandante, por prescripción, como lo ha señalado el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá. Finalmente consideró respecto de la prescripción que el retiro del servicio del demandante ocurrió a partir del 01 de septiembre de 2018, por lo que interrumpió la prescripción con la solicitud de inclusión en nómina de pensionados y entre la petición y la presentación de la demanda tampoco trascurrieron más de tres años.

Por consiguiente, fuerza concluir que el demandante tiene derecho al reconocimiento íntegro de las diferencias pensionales generadas con ocasión de la reliquidación con todo lo devengado en el último año de servicios ordenada en esta oportunidad, por lo que la misma tendrá efectos fiscales a partir de la efectividad del derecho, es decir, a partir del 01 de septiembre de 2018, debiendo declararse no probada la excepción de prescripción bajo el análisis realizado precedentemente.

RECURSO DE APELACIÓN5 A través de apoderado la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, señalando que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, estableció una pensión de vejez a favor del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, indicándose como requisitos 20 años de servicio como guardia nacional, sin importar la edad; ahora bien, pese a que se omitió mencionar la forma de liquidación de manera expresa de este tipo de prestaciones, dentro del artículo 114 de este mismo proveído, se mencionó que “en los aspectos no previstos en esta Ley o en sus Decretos, se les aplicará las normas vigentes para los empleadores nacionales”, lo cual conllevó en su momento a suplir dicho vacío acudiendo al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser esta la norma dirigida a los empleados oficiales. 5 https://sacsjsamai.blob.core.windows.net/1523833/15238333300320200004700/21_152383333003202000047001RECE PCIONCORRE20220928105132.pdf?sv=2021-10-04&ss=b&srt=o&se=2023-01- 17T16%3A30%3A54Z&sp=r&sig=C3KoS74%2BzgEFwNhT2doWuWOTZZUwqzWLNxJ13y0xMgE%3D&rsct=application %2fpdf Arguyó que la Ley 33 de 1985, consignó como fórmula de liquidación el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y posteriormente, fue promulgado el Decreto 2090 de 2003, protegiéndose nuevamente a los trabajadores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en su numeral 7º del artículo 2º, pero ya en esta normativa quedó superado el vacío jurídico mencionado.

Conforme a lo anterior, enfatizó que, pese a que en el Decreto 2090 de 2003, no se reseñó la forma de liquidación de estas prestaciones, si se mencionó que, en lo no previsto por esta normativa, debía acudirse a las “normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus Decretos reglamentarios”, lo que significa que en lo atinente al IBL se aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Resaltándose que en el parágrafo transitorio 5, del artículo 48 de la Constitución Política, se previó un régimen de transición que permitía aplicar la Ley 32 de 1986, aun cuando el derecho se hubiere causado en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Precisó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente, con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Consideró que, en el caso particular resulta clara la improcedencia de la liquidación por el último año, pues la parte demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el vacío jurídico se suple con esta norma y no con la Ley 33 de 1985 que ya se encuentra derogada. De tal modo, dentro del caso sub examine no se encuentra ningún sustento jurídico para liquidar el IBL de la pensión de vejez del demandante según el promedio de lo devengado durante el último año, pues se iría en contravía de la Constitución, la normativa que gobierna el tema y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado recientemente.

Respecto de los factores salariales que fueron tenidos en cuenta por Colpensiones, señaló que, sobre el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas, se tuvo como factores salariales los realmente devengados por el trabajador a título remunerativo, es decir, los reportados y certificados por la entidad, pues uno de los principios básicos del sistema de seguridad social, es la equidad y la misma se refleja en que los afiliados adquieren el derecho al cumplimiento de los requisitos mínimos, con base en los IBC reportados a la entidad y efectivamente pagados, por lo que no le asiste el derecho al demandante a solicitar la reliquidación pensional.

Por último, señaló la presunción de legalidad de los actos administrativos SUB 84490 del 31 de mayo de 2017, SUB 238723 del 10 de septiembre de 2018; SUB 278366 del 08 de octubre de 2019 y DPE 14252 del 09 de diciembre de 2019, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES han sido tomadas con base en la documentación que reposa en la entidad, una vez cumplidos los requisitos de ley para su formación, por lo que adquieren fuerza obligatoria y gozan de presunción de legalidad, con lo que considera se debe revocar la decisión. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA El anterior recurso fue concedido mediante auto del 14 de octubre de 2022 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 27 de octubre de 20227, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem, sin pronunciamiento de alguna de las partes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 35. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003.

Como en este caso el accionante se vinculó el 18 de agosto de 1993, está cobijada por el régimen previsto en la primera de las normas mencionadas. En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional del INPEC La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente: La Ley 32 del 3 de febrero 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regulan dicha ley, incluyendo el régimen prestacional de dicho personal.

Por su parte, el artículo 114 ibídem dispuso: “(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original) A su turno, fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

El artículo 168 de dicho decreto determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. En este sentido puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 del mencionado decreto, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Sin embargo, el Gobierno Nacional solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de julio 26 de 2003, en el que se determinó: “(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3 º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

(…)

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, y en el parágrafo transitorio 5º, precisó que: “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este punto es importante traer a colación el estudio que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015 al revisar la exequibilidad del artículo 8 de Decreto No. 2090 de 2003, en la cual se analizaron los debates parlamentarios que antecedieron al Acto Legislativo No. 01 de 2005; sobre el puntual tema contenido en el parágrafo 5º transitorio del mencionado acto legislativo, allí se observó: “(…) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;

(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;

(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Obsérvese lo siguiente: 25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones.

Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. (…) 25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del Acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República.

En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.

Esa intervención concluyó con una constancia. Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos. El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el Acto Legislativo.

Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este Decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el Acto Legislativo en trámite.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, varias sentencias del Consejo de Estado, particularmente hasta el año 2015, expresaban que para beneficiarse de los parámetros pensionales señalados en la Ley 32 de 1986 y el Decreto No. 407 de 1994 los servidores del INPEC necesariamente debían acreditar las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100, lo que implicaba que sólo consideraba aplicar dicho régimen en virtud de la transición prevista en el nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Sin embargo, no se puede dejar de lado el análisis que merece el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador.

Así, para la Sala es claro que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, particularmente, indicando a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, lo cual fue concretado con la expedición el Decreto No. 2090 de 2003.

Sin embargo, el régimen de aplicación, es decir, el contenido en la Ley 32 de 1986, debe ser definido para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, luego este sentido de la norma excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar si son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto No. 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986 por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto No. 2090 de 2003, que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse.

Ingreso base para la liquidación del derecho pensional La Ley 32 de 1986, no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada, razón por la cual conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto No. 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por dicho régimen, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma Ley 33 de 1985, siendo necesario acudir al Decreto No. 1045 de 1978.

Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978.

De la prima de riesgo El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los directores y subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.

(…)”. De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25000-2014-00103-00(0209- 14), la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “… el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este”.

Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “… no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”.

En suma, el Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión. La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial.

Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción. Así las cosas, la prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. De la solución del caso concreto Como se dijo, corresponde a la Sala, en los términos de la apelación, establecer sí, como lo determinó el juez de primera instancia la demandante al ser beneficiaria del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4a de 1966, y para tal efecto liquidarse su pensión con el 75% del promedio mensual obtenido de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; o como lo asegura la entidad apelante, dado el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 en materia de liquidación pensional, es necesario tomar los últimos 10 años de servicio y aplicar los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni de su régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y, por ende la liquidación de la prestación, como se dijo, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978.

Bajo este entendido y para dar solución al sub judice, se observa que la señora NANCY SALAZAR BRICEÑO, durante el último año de servicios, que va del 01 de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018, percibió los siguientes conceptos (fls. 40-4417): sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicio.

Adicionalmente, se encuentra probado con el oficio 85109-SUTAHGOSOC emitido por la Coordinadora Grupo de seguridad social del INPEC, que los factores salariales sobre los que la entidad liquidó los aportes al sistema general de seguridad social a favor de la demandante, para el período de julio de 2014 a agosto de 2018, fueron sueldo, sobresueldo, bonificación de servicios, sueldo 17 02_DEMANDA 003-2020-00047-00_OK.pdf de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones (fls. 66 - 67 archivo 02_DEMANDA 003-2020-00047-00_OK.pdf), situación que para el último año de servicios se puede validar con el reporte de aportes de semanas cotizadas en pensiones, allegada por Colpensiones con la contestación de la demanda (tal como se acredita con el archivo GRP-SCH-HL- 66554443332211_1876- 20201124083902 y archivo 12 del expediente digital –ff. 149 a 156).

Así las cosas, la entidad accionada al expedir la Resolución SUB 84490 del 31 de mayo de 2017, mediante la cual reconoció al demandante una pensión especial de vejez, con una tasa de reemplazo del 75%, el cálculo sobre la asignación salarial, la Bonificación y servicios prestados, desconoció no solo el marco normativo aplicable, sino los derechos del actor, situaciones que se replicaron en las Resoluciones SUB 238723 del 10 de septiembre de 2018;

DE LA CONDENA EN COSTAS SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala9: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. En este caso, aunque los argumentos de la alzada no estaban llamados a prosperar, en esta instancia no se causaron. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme fuera expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.