TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 18001-33-33-752-2014-00116-01 Demandante: LUIS DARÍO PALACIOS PALACIOS Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Tipo de expediente: HÍBRIDO Tema: Retiro del servicio de soldado profesional por disminución de la capacidad psicofisica /Acta de Junta Medico Laboral no era válida para retirar del servicio al actor por haber transcurrir mas de 3 meses desde su expedición/ OAP expedida sin que se hubiera resuelto el Tribunal Medico de Revisión/ El actor no debe acreditar la capacidad residual, es un deber de la autoridades de sanidad militar.
Acta No. 009 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el Ejército Nacional, en contra de la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010. I.
ANTECEDENTES I.1. La Demanda 2 Pretende la parte demandante que se declare la nulidad del numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal 1985 del 30 de septiembre de 2013, expedida por el jefe de desarrollo humano y el director de personal del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al soldado profesional Luis Darío Palacios Palacios. 1 “ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”. 2Folio 82 al 110 del CuadernoPrincipal1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios A título de restablecimiento del derecho, se reintegre sin solución de continuidad al señor Luis Darío Palacios Palacios a un cargo igual o similar al que venía desempeñando, de acuerdo a las capacidades que acredite; a pagar el total de los emolumentos salariales, prestacionales y de seguridad social dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro; a que le dé continuidad a los tratamientos médicos que requiera para su rehabilitación y recuperación integral, y a pagar una indemnización equivalente a $100.000.000.
Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1. Luis Darío Palacios Palacios se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional el 01 de enero de 2009, adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 36 “Comuneros”, en donde se desempeñó como fusilero. 2. El 15 de mayo de 2012, el soldado profesional Luis Darío Palacios se encontraba en la vereda La Cabana, municipio de Paujil – Caquetá, cumpliendo órdenes de restablecimiento del orden público, y durante el desarrollo de la operación “Estrella”, fue herido a la cuarta altura de la rodilla derecha. 3.
El comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 36 “Comuneros” expidió el Informativo Administrativo por Lesiones 006 de fecha 12 de julio de 2012, en donde se calificó la lesión del soldado profesional Luis Darío Palacios en el literal C), esto es, como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo o tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. 4.
Al soldado profesional Luis Darío Palacios se le realizó Junta Médica Laboral N° 57855 de fecha 22 de marzo de 2013, en la cual se concluyó una pérdida de capacidad laboral del 37.29% y no apto para actividad militar, no se recomendó reubicación laboral. Contra la anterior decisión presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral en fecha el 08 de mayo de 2013. 5.
Luis Darío Palacios Palacios fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, decisión que le fue notificada el 15 de noviembre de 2013. 6. En razón al retiro del servicio activo del Ejército Nacional, Luis Darío Palacios no pudo terminar su tratamiento de rehabilitación en salud, y a la fecha de presentación de la demanda presentaba alteraciones cardiacas y renales y un frecuente dolor en su muslo derecho -lugar donde fue herido en combate-. 7.
En ejercicio del derecho de petición, Luis Darío Palacios solicitó copia del acto administrativo de retiro y certificado de las funciones que cumplía como soldado profesional, obteniendo una respuesta incompleta, pues no tuvo respuesta respecto al certificado de funciones, y le fue allegada la Orden Administrativa de Personal N° 1985 de fecha 30 de septiembre de 2013, sin autenticar y sin firma. 8.
Mediante oficio OFI13-2520 de fecha 3 de diciembre de 2013, se citó a Luis Darío Palacios a revisión del Tribunal Médico Laboral, quien asistió a la citación y se ratificó Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios en lo manifestado en el recurso, sin que a la fecha de la presentación de la demanda le hubiesen notificado la decisión final con relación a la reubicación laboral.
Como normas violadas señaló los siguientes artículos: 1, 2, 4, 5, 13, 25, 26, 27, 29, 42, 44, 47, 48, 49, 53 y 209 de la Constitución Política; artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 8 de la Ley 776 de 2002; artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y artículo 21 del Decreto N° 1796 de 2000. En el concepto de violación planteó lo siguiente: - Indicó que la OAP N° 1985 del 30 de septiembre de 2013 carece de motivación, por ende, vulneró al demandante sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa.
Agrega que dentro de la oportunidad procesal se convocó al Tribunal Médico de Revisión militar y se retiró del servicio aun sin haberse notificado la decisión de ésta Corporación. - Aunado a lo anterior, señaló que el demandante cumple con los presupuestos para que se le dé una estabilidad laboral reforzada, debido a su pérdida de capacidad laboral diagnosticada en la Junta Médica Laboral No. 57855.
I.2. Contestación de la demanda3. El apoderado judicial del Ejército Nacional contestó la demanda dentro del término legal, y se opuso a las pretensiones de la demanda, para ello, indicó inicialmente que el demandante se encuentra activo en la institución y que tal hecho no fue mencionado en la demanda. Se opone a la prosperidad del cargo de nulidad de falta de motivación, indicando que el acto administrativo de retiro se fundamentó en el Acta de Junta Médico Laboral N° 57855 del 22 de marzo de 203, pon ende, sí cuenta con motivación, máxime cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 consagra el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.
Propuso las excepción de caducidad de la acción, la cual fue declarada no probada en audiencia inicial4. I.3. Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia del 30 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, resolvió conceder las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: «PRIMERO: DECLARESE no probada de manera oficiosa la excepción de prescripción, de conformidad con las consideraciones anotadas en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo demandado contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre 3 Folio 131 al 135 del CP1. 4 Folio 209 del C.Pal 1. 5 01Sentencia.pdf Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios de 2013, que retiró del servicio activo al señor LUIS DARIO PALACIOS PALACIOS, de conformidad con las consideraciones anotadas en esta sentencia.
TERCERO: RECONOCER de manera condicionada el pago de salarios y emolumentos adeudados al actor, atendiendo que no existe certeza que se le hayan reconocido y cancelado los emolumentos y salarios dejados de percibir desde su retiro esto es el día 05 de noviembre de 2013 y su reintegro desde el día 10 de julio de 2014, lapso de tiempo que estuvo cesante, por lo tanto, en caso que la entidad accionada no los haya pagado deberá hacerlo, y si dicho reconocimiento ya se efectuó no habrá lugar a su pago.
Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Índice inicial Índice final CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.» Como fundamento de la decisión, argumentó el a quo que la entidad demandada desconoció los antecedes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que tratan de la estabilidad laboral reforzada que gozan los soldados profesionales que sufren una disminución de su capacidad psicofísica durante la prestación del servicio, siendo que la entidad debe propender en materializar el derecho a la reubicación cuando la persona puede cumplir otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas, siempre y cuando ello fuere posible.
Indicó que al demandante le fue practicada la Junta Médico Laboral el día 22 de marzo de 2013, teniendo como sustento el informe administrativo del 12 de junio de 2012, por tanto, el demandante laboró por un interregno de casi 15 meses, después de haber acaecido el accidente, sin que se acreditara que se hubiese reportado algún problema, evidenciándose con ello que el demandante sí contaba con capacidad residual para laborar dentro de la institución. Asimismo, consideró que el Acta de Junta Médico Laboral N° 57855 del 22 de marzo de 2013, conforme el artículo 7 del Decreto 1796 del 20006, ya no se encontraba vigente para el momento en que se expidió el acto administrativo por medio del cual se retiró al Luis Darío Palacios del servicio activo como soldado profesional de las Fuerzas Militares, y la cual fue el sustento fáctico y jurídico, pues dicho acto tuvo vigencia hasta el día 03 de junio 2013, es decir, que la OAP N° 1985 del 30 de septiembre de 2013, se expidió con infracción a las normas en que debería fundarse, atendiendo el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales. 6 ARTICULO 7o.
VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo lo del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales: sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios Refirió que, posterior al retiro del demandante, se expidió el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N°. 5982 MDNSG-TML del 25 de marzo de 2014, la cual modificó la evaluación de la disminución de la capacidad laboral de Luis Darío Palacios a un 25.87%, en consecuencia, el retiro del demandante se dio antes de que se concluyera el procedimiento administrativo.
Finalmente señaló que, teniendo en cuenta que el demandante fue reintegrado a las filas del Ejército Nacional, se debe conceder en forma condicionada el reconocimiento y pago de los salarios y emolumentos, comoquiera que no se acreditó por parte de la entidad que los mismos se hubieran realizado una vez el demandante fue reintegrado. I.4.
El recurso de apelación. La entidad demandada7, reiteró que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo a Luis Darío Palacios Palacios, se expidió con todas las formalidades y en los términos legales, ya que el mismo no requiere extenderse en las motivaciones que lo fundamentan, toda vez que, se encuentra amparado por el artículo 7 numeral 2 del Decreto 1793 de 2000, el cual faculta al nominador a retirar del servicio a los soldados profesionales por disminución de la capacidad psicofísica.
Indicó que el Acta de la Junta Médico Laboral N°57855 del 22 de marzo de 2013 se encontraba vigente, ya que lo que se vence son los conceptos de los profesionales que en su momento expiden la junta mas no la junta una vez emitida, la cual fue confirmada en acta del 2014 por Tribunal Médico de Revisión Militar, pues en esta última, si bien se disminuyó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, esto no quiere decir que no siga siendo considerado como no apto para el servicio.
Refirió que, previo a la expedición del acto administrativo de retiro, la entidad demandada analizó la posibilidad de reubicar laboralmente a Luis Darío Palacios en otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas, sin embargo, concluyó que las únicas actividades que sabía efectuar eran las correspondientes al patrullaje como soldado, es decir, que no contaba con ningún otro tipo de instrucción para su reubicación laboral, lo cual no fue refutado por la parte demandante, pues dentro del proceso judicial no quedó demostrada su capacidad residual.
Sostuvo que no quedó probado que el demandante hubiera laborado sin reportar algún problema, en el interregno de casi 15 meses entre la Junta Médico Laboral y el informe administrativo por lesiones, pues no se sabe si aquel se encontraba en proceso de rehabilitación o simplemente no estaba laborando. Indicó no estar de acuerdo con la condena impuesta, tada vez que no existe certeza de que se hayan pagado los salarios y prestaciones sociales, siendo una carga que el demandante no cumplió. 7 23MemoralRecursoApelaciónEjercito.pdf Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios I.5.
Alegatos de conclusión. La parte demandante8 reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que la Junta Médica en su determinación de no reubicación, no estudió los documentos aportados por el soldado que dan cuenta de otras habilidades que son útiles al interior de la institución castrense puesto que: i) No se determinó si existía un cargo disponible dentro de la entidad que no implicara actividades militares, en el que se solicitara formación académica formal o intensidad horaria; ii) A partir de la determinada disminución de la capacidad del demandante y con los documentos que soportan su educación y licencia de conducción, aquel puede ocupar un cargo determinado, o seguir desempeñando las funciones asignadas después de que a través de fallo de tutela fuera reintegrado; iii) Resulta caprichosa e irracional la exigencia de una intensidad horaria de formación o capacitación para lograr reubicarlo o mantenerlo en el ejercicio de las funciones que en este momento le han ordenado, puesto que la entidad demandada nunca demostró que la entidad en otros cargos diferentes a la actividad militar requieren el cumplimiento de este requisito, hecho que no afirmo o demostró. La entidad demandada9, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. I.6.
Concepto de la Procuraduría Vigesimoprimera Judicial II Para Asuntos Administrativos10. Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, señalando para ellos que: (i) el demandante es sujeto de especial protección constitucional; (ii) el dictamen de pérdida de capacidad no puede ser motivo de desvinculación de personas que tienen discapacidad psicofísica, (iii) se evidenció consideraciones concretas y fundamentales para determinar la posibilidad de aprovechamiento de la capacidad psicofísica del demandante, en otras labores de la institución y (iv) El acto demandado esté indebidamente motivado, no solo por no darle la posibilidad al demandante de ser reubicado, si no, porque fue retirado indebidamente del servicio, ocasionando daños graves a la salud del demandante.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. II.2. Acto acusado.
Orden Administrativa de Personal No. 1985 de fecha 30 de septiembre de 2013, expedido por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio del cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica al SLP Luis Darío Palacios Palacios. 8 17AlegatosActora.pdf 9 15AlegatosEjerctio.pdf 10 Expediente Electrónico – 18ConceptoProcurador Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios II.3.
Problemas Jurídicos. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, la Sala deberá analizar si: a. ¿Para la fecha de la expedición de la OAP No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, el Acta de la Junta Médico Laboral N°57855 del 22 de marzo de 2013 se encontraba vigente? b. ¿Era deber del demandante acreditar ante las autoridades médicas castrenses sus estudios, habilidades y destrezas para el desempeño de funciones dentro de la entidad, diferentes a las actividades militares? c. ¿Era deber del demandante acreditar que la entidad le reconoció y pagó los emolumentos salariales mientras estuvo cesante? d. ¿La OAP No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, está viciada de nulidad? II.4.
Del retiro de la fuerza por disminución de la capacidad psicofísica Decreto Ley 1793 de 2000 por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. El artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000 indica que los soldados profesionales son «los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas».
En el artículo 7 ibídem faculta a la entidad para retirar temporalmente del servicio a los soldados profesionales mediante acto administrativo, por las causales señaladas en el artículo 8 de la misma disposición, que en lo pertinente dice: «a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones». Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios Por su parte, el artículo 10 de la misma disposición regula el retiro por disminución de la capacidad psicofísica, en los siguientes términos: «El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio».
El Decreto 1796 del 2000 en su artículo 2 definió lo que debe entenderse por capacidad psicofísica así: «Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Igualmente, el artículo 3 ibídem describe cómo se califica dicha capacidad: «La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto». (Negrilla por la Sala) El artículo 14 del Decreto 1796 de 2000 precisa quiénes deben ser consideradas como autoridades médico laborales: «Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1.
Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales.» Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios El numeral 2 del artículo 15 ibídem prescribe las funciones de la Junta Médica Laboral, entre las que se encuentra: «2.
Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.» Del compendio normativo precitado se desprende que: i. La norma especial que regula el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, fija la facultad en cabeza de la entidad nominadora, de poder retirar del servicio activo, mediante acto administrativo, al soldado profesional que presente disminución en su capacidad psicofísica, entendida esta, como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones, sin que medie ningún otro requisito adicional. ii.
La norma especial que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, fijó en cabeza de las autoridades médico laborales, esto es, los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza, la competencia para clasificar el tipo de incapacidad sicofísica (apto, no apto, aplazado) y aptitud para el servicio. iii.
Entonces, para retirar del servicio activo de la fuerza a un soldado profesional, por causal: pérdida de la capacidad psicofísica, solo basta que haya sido valorado por la Dirección de Sanidad, que presente una disminución de su capacidad psicofísica, y que sea declarado no apto para la actividad militar. II.5. Protección constitucional de los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo –estabilidad laboral reforzada.
Considera la Sala que en principio, el procedimiento que adelantó el Ejército Nacional para retirar del servicio al demandante por causal de disminución de la capacidad psicofísica se encuentra ajustado a las disposiciones legales que regulan el retiro de los soldados profesionales, toda vez que las normas especiales (Decreto 1793 y 1796 de 2000) no contemplan mayor solemnidad que las señaladas en el numeral anterior; sin embargo, el análisis del presente asunto debe ser desde el punto de vista constitucional, a la luz de la desprotección en la que quedó el demandante al ser retirado del servicio por una disminución de la capacidad psicofísica inferior al 50%, cuando la entidad debió intentar la reubicación laboral antes que el retiro del servicio, en razón a la protección especial y estabilidad reforzada que gozan disminuidas en su capacidad laboral.
En diversos pronunciamientos, el máximo Tribunal Constitucional ha manifestado que la aplicación del art. 10 del Decreto 1793 de 2000 desconoce la protección especial que gozan las personas que se encuentran disminuidas en su capacidad laboral, y por lo tanto, tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada: «La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales que son retirados del servicio activo en cumplimiento a lo prescrito en el artículo 10° del Decreto 1793 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios de 2000 cuando se determina la disminución de su capacidad psicofísica y cuando son declarados no aptos para desarrollar la actividad militar.
(…). Así mismo, ha indicado que la aplicación del este artículo genera vulneración de los derechos fundamentales si se tienen en cuenta las obligaciones del Estado de asegurar la protección de las personas en condición de discapacidad, y la de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes para su protección. Por ello, ha ordenado la reincorporación de los soldados profesionales que se encuentren en tal situación y su reubicación en actividades acordes con sus habilidades, destrezas y formación académica, así como la prestación de la atención médica»11 Aclara la Corporación, que la protección de los soldados que se han visto disminuidos en su capacidad laboral, en razón de la ejecución o cumplimiento de sus funciones militares, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional y adoptada por la jurisprudencia del máximo Tribunal Contencioso Administrativo, y en razón de ello, deben ser acatados por los operadores judiciales en sus decisiones. «Como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que «El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.(…) Si bien, el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo éste, el caso del demandante.(…) Conforme a lo anterior, en el asunto bajo análisis la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.»12 Frente a los titulares de la protección laboral forzada, la Corte Constitucional ha mencionado que: «(…) los titulares de la figura de la “estabilidad laboral reforzada” son: (i) las mujeres embarazadas, (ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta con ocasión de su salud;
(iii) los aforados sindicales; y (iv) en ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar. Estos grupos de personas contarán con dicha protección con dos objetivos, a saber, para: (i) poder recibir el pago de incapacidades mientras se 11 Sentencia T843 de 2013 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), Actor: YENER ACOSTA SIERRA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios encuentren cesantes y (ii) que su condición especial no pueda ser el motivo de despido o modificación laboral que pueda llegar a perjudicarles. En palabras de la Corte Constitucional, con la estabilidad laboral reforzada se busca garantizar a los sujetos en estado de discapacidad “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o psicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral”.
Es preciso aclarar que la estabilidad laboral se aplica también a las personas a las que se le comprueba que su situación de salud les ha obstaculizado definitivamente el desempeño de sus labores en condiciones normales, sin ser necesaria la existencia de una calificación previa, la cual acreditaría la discapacidad.» Por lo tanto, el análisis adelantado por el Juez de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, como quiera que acudió a las fuentes auxiliares del derecho, en el presente asunto, aplicó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, relacionada con la protección constitucional de los soldados profesionales que fueron retirados del servicio en virtud de la disminución de su capacidad laboral en razón del servicio, y no se le dio el derecho a la reubicación laboral.
II.6. Procedencia de la reubicación laboral de los soldados retirados de la fuerza por disminución de la capacidad psicofísica. La Corte Constitucional ha sido contundente y precisa en indicar, que el Ejército Nacional debe respetar el derecho a la reubicación laboral de los soldados que se han visto disminuidos en su capacidad laboral cuando sea inferior al 50%, así la autoridad medica castrense no ordene la reubicación laboral: «El Ejército Nacional debe respetar el derecho a la reubicación laboral que beneficia a los soldados que hubieren adquirido una pérdida de capacidad psicofísica inferior al 50% y según sus condiciones personales puedan realizar ciertas labores administrativas o de docencia. La finalidad de esta regla es reconocer que, con fundamento en el deber de reintegración social a cargo del Estado, el Ejército Nacional no puede entender que las fuerzas productivas de sus soldados se han agotado cuando pueden seguir prestando un valioso servicio, pese a que requiera de una capacitación adicional para encontrar alternativas laborales compatibles con su situación.»13 En otro pronunciamiento la misma autoridad manifestó: «42.
Por otra parte, si la disminución de capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria y, en caso que no sea posible la reasignación del empleo 13 Sentencia T-729 de 2016 Corte Constitucional.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios (iv) ser informado por el empleador, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. 43. La Corte en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-910 y T-081 de 2011, T-928 de 2014, T-729, T-487 y T-076 de 2016, T-597 y T-440 de 2017, entre otras, ha estudiado distintos casos de soldados profesionales calificados con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, sin recomendación de reubicación y, con base en los argumentos expuestos en los dos títulos anteriores, ha sostenido que: (i) Es deber del Estado proteger a los soldados profesionales que adquieren una condición de discapacidad en actos relacionados con el servicio.
(ii) Es razonable que la actividad militar exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor. (iii) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no quiere decir que esté imposibilitado para desarrollar otras labores dentro de la institución castrense.
(iv) Previo a dar aplicación a las normas sobre causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, le corresponde a la correspondiente fuerza, valorar las condiciones de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efecto de determinar su puede ser reubicado a otro cargo. (v) Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.
(vi) Cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el artículo 4º de la Constitución.” 44.
Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios 45. Bajo este derrotero, en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-081 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-928 de 2014 y T- 076 y T-141 de 2016, entre muchas otras, la Corte protegió los derechos fundamentales y ordenó el reintegro de soldados profesionales, en programas que les permitieran desempeñar funciones conforme a sus habilidades y escolaridad, cuando fueron retirados del servicio por haber sido calificados con pérdida de la capacidad laboral y no aptos para continuar en el ejercicio militar. 46.
En síntesis, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales retirados del servicio activo por pérdida de su capacidad laboral, cuando los han calificado como no aptos para desarrollar la actividad militar, al considerar que el Ejército Nacional vulneran sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la obligación de protección a las personas en condición de discapacidad, pues resulta alejado de los postulados constitucionales, servirse de las habilidades y aptitudes del uniformado y, una vez, sufre un desmedro en ellas, despedirlo sin ofrecerle otra alternativa.
En ese escenario, esta Corporación ha ordenado la reincorporación y la reubicación de dichos servidores en actividades acordes con sus habilidades, aptitudes y formación académica.»14 II.7. Solución a los problemas jurídicos. i) Frente a la vigencia del Acta de Junta Médico Laboral No. 57855 del 22 de marzo de 2013. Analizado el caso concreto, se encuentra probado que el 01 de enero de 2009 el señor Luis Darío Palacios Palacios se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional, y en ejercicio de actividades oficiales sufrió un accidente el cual fue catalogado según el Informe Administrativo por Lesiones de fecha 12 de junio de 201215, como «literal C), en servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo en conflicto internacional (AT)».
Posteriormente, fue retirado del servicio activo mediante OAP-EJC No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, con novedad fiscal del 05 de octubre de 2013, por disminución de la capacidad psicofísica, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 6 años, 11 meses y 21 días.16 El acto administrativo OAP-EJC No. 1985 del 30 de septiembre de 2013 tiene como fundamento fáctico y jurídico la valoración de disminución de la capacidad laboral que le realizó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en donde se concluyó, mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 57855 del 22 de marzo de 201317, lo siguiente: 14 T-732 de 2018 Corte Constitucional. 15 Folio 151 del CP1. 16 Folio 19 del CP1. 17 Folio 8 al 9 del CuadernoPrincipal1 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios «A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).
DURANTE COMBATE POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO SUFRE HERIDA POR ARMA DE FUEGO MUSLO DERECHO VALORADO CON ELECTROMIOGRAFIA MIEMBROS INFERIORES Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON FISIOTERAPIA QUE DEJA COMO SECUELA A) ARTRALGIA EN MUSLO DERECHO SIN ALTERACIÓN DE LA DINAMICA DE LA MARCHA – B). COMPROMISO AXONAL DE NERVIO TIBIAL DERECHO A NIVEL DE MUSLO – C) CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN MUSLO DERECHO POR HPAP – 2) LEISHMANIASIS CUTANEA VALORADO Y TRATADO CON MEDICAMENTOS POR DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN ANTEBRAZO DERECHO SIN LIMITACION FUNCIONAL.
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y SIETE PUNTO VEINTINUEVE POR CIENTO (37.29%).
D. Imputabilidad al Servicio LESION-1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 6/2012. AFECCION-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP)” La juez que primera instancia señaló que «…el Acta de Junta Medico Laboral No. 57855 del 22/03/2013, conforme al artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, ya no se encontraba vigente para el momento en que se expidió el acto administrativo por medio del cual se retiró al actor del servicio activo como soldado profesional…, y la cual fue el sustento factivo y jurídico, pues dicho acto tuvo vigencia hasta el 03 de junio de 2013, es decir, que la OAP 1985/2013, se expidió con infracción a las normas en que debería fundarse …» Por su parte, la entidad demandada, alega en el recurso de alzada que «…los exámenes efectuados en la junta médica … si estaban vigentes como se puede corroborar en los artículos 2, 3, 14, 21 y 22 del Decreto 1796 de 2000…» Es preciso aclarar, que la juez de instancia se refiere a la vigencia del Acta de Junta Medica Laboral No. 57855 del 22/03/2013, contemplada en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el cual señala que «el concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.» Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios Frente a este término de validez que le imprimió la ley a los conceptos de capacidad psicofísica expedidas por las autoridades de Sanidad Militar, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado GERARDO ARENAS MONSALVE, precisó que: «de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.
En efecto, la expedición de la Resolución No. 03127 de 1 de diciembre de 2004, vulneró el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 toda vez que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la última valoración médico laboral. A lo antes expuesto, se suma el hecho de que según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de haberse practicado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el actor, por disposición del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policíal, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.»18 Se observa que la OAP 1985 fue expedida el 30 de septiembre de 2013, esto es, luego de haber trascurrido 6 meses, 1 semana y 1 día desde la expedición de la Junta Médico Laboral, No. 57855, por lo tanto, el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del actor se basó en un acto de trámite que ya había perdido su validez por el transcurrir del tiempo (3 meses), por lo tanto, esta Sala avala la consideración esbozada por el a quo.
Es de precisar, que los tres (03) meses de validez del acta de junta médica laboral, difieren de los dos (02) meses de validez de los resultados de los exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos, por ende, resulta fuera de contexto el argumento esbozado por la entidad demandada en el recurso de alzada. Por otro lado, observa la Sala, que el demandante, al estar inconforme con lo consignado en el Acta de la Junta Médica Laboral No. 57855 del 22 de marzo de 2013, en fecha 07 de mayo de 2013 presenta solicitud de convocatoria de Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía19, el cual se lleva a cabo el día 25 de marzo de 201420, modificando el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, considerando que el mismo corresponde al 25.87%, y confirmó que no era apto para la actividad militar.
De conformidad con lo expuesto, advierte la Sala que, Luis Darío Palacios Palacios solicitó dentro del término legal que se convocara a Tribunal Médico y de Revisión Militar, el cual se pronunció el 25 de marzo de 2014 mediante Acta No. 5982 MDNSG – TML – 41.1, por tanto, no resultaba procedente que se emitiera la Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre de 2013 aquí cuestionada, por cuanto el procedimiento administrativo que 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE 3 Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación Número: 20001233100020050066501 ( 1376-2008) Actor: WILFRED ELÍAS CELEDÓN COTES 19 Oficio 07 de mayo de 2013, folio 14 del CP1. 20 Folio 154 al 155 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios motivó dicha decisión aún no se había finiquitado; es decir, no existía un concepto definitivo frente a la condición psicofísica del actor, por ende, no era procedente el retiro del servicio hasta tanto no se pronunciara el Tribunal Medico Laboral.
Luego entonces, una vez planteada la convocatoria al Tribunal Médico Laboral, dentro del término y con lleno de los requisitos de ley, su pronunciamiento resultaba imperativo, por lo cual, no resultaba posible continuar con la actuación que de ello se deriva, hasta tanto no se expidiera la respectiva acta con las valoraciones a que hubiera lugar.
De cara a lo anterior, concluye la Sala que la Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre de 2013 fue expedida de manera irregular, dado que: i) Se basó en un acto de trámite que había perdido validez, ya que había trascurrido más de tres (03) desde la expedición del Acta de Junta Médico Laboral No. 57855 de 2013 y la OAP No. 1985 de 2013; y ii) Se omitió una etapa del procedimiento administrativo que resultaba necesaria en aras de finiquitar el trámite en su integridad, para ulterior a ello, determinar o no el retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica del soldado profesional Luis Darío Palacios Palacios. ii) Sobre el deber de la parte actora de acreditar los estudios para ser reubicado.
La Corte Constitucional en sentencia T-373 de 2018 se refirió a la posibilidad que tienen las autoridades de sanidad para sugerir la reubicación laboral de las personas que se han visto disminuidas en su capacidad psicofísica, dejando claro, que previo a la sugerencia de no reubicación, se debe hacer un estudio juicioso, basado en criterios técnicos, objetivos y especializados, que permitan determinar sin asomo de duda, que dicha persona no cuenta con capacidades que puedan ser provechadas en otras actividades: «6.2.
De acuerdo con lo expuesto, si bien es posible retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, la jurisprudencia ha considerado necesario que antes de dar aplicación a esa causal es preciso que se haga una juiciosa valoración sobre si es posible disponer o no la reubicación de la persona en otro cargo o empleo al interior de la institución. Los competentes para establecer si el afectado es o no es apto para el desarrollo de la actividad policial son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral, conclusión que debe basarse en criterios técnicos, objetivos y especializados que permitan determinar si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. En ese contexto, la decisión no puede ser tomada por las autoridades médicas, a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto, de manera que con su actuación puedan vulnerar derechos fundamentales de los afectados.» En el Acta de la Junta Médico Laboral N°57855 del 22 de marzo de 2013, las autoridades de Sanidad Militar dejaron consignado que el señor Luis Darío Palacios Palacios no era apto para la actividad militar y no se recomendó reubicación, conclusión a la que llegó sin un análisis previo que contenga criterios técnicos, objetivos y especializados, de los cuales se Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios desprenda que la pérdida de la capacidad psicofísica del actor impide el aprovechamiento de sus capacidades en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Considera la Sala que, la autoridad de sanidad, no tuvo en cuenta la reubicación laboral del demandante, sino que se detuvo a analizar si era procedente el reintegro a las actividades militares propias del Ejército Nacional, pero en ningún momento contempló la posibilidad de que el Soldado Profesional Luis Darío Palacios Palacios pudiese desempeñar otro tipo de actividades o funciones, máxime cuando no se probó por parte del Ejército Nacional que el demandante no hubiera desempeñado sus actividades de forma acertada, en el interregno de 15 meses que hubo entre el informe administrativo por lesiones del 12 de junio de 2012 y la Junta Médico Laboral del 22 de marzo de 2013.
Por lo expuesto, considera la Sala que la carga de demostrar que el soldado que se ha visto disminuido en su capacidad psicofísica no pueda ser reubicado dentro de la institución, recae exclusivamente en la entidad demandada, en este caso, en cabeza de la Dirección de Sanidad Militar, que finalmente es la que analiza las condiciones psicofísicas del soldado.
Por lo tanto, no le correspondía al señor Luis Darío Palacios Palacios acreditar su capacidad residual ante las autoridades de sanidad militar, sino que le correspondía éstas, adelantar un análisis previo con criterios técnicos, objetivos y especializados, para establecer si el demandante podía ser reubicado, o no. iii) La acreditación del pago de salarios y emolumentos salariales mientras el Luis Darío Palacio Palacio estuvo cesante, recae en cabeza de la entidad demandada.
La juez de instancia señaló que: «…respecto al reconocimiento del pago de los salarios y emolumentos solicitados por el actor, el mismo se efectuará de manera condicionada, como quiera no se acreditó por parte de la entidad que los mismos se hayan realizado una vez fue reintegrado el actor al Ejército Nacional, pues si bien se indica como fecha fiscal su reintegro a partir del 10 de julio de 2014, lo cierto es que no existe certeza que se le hayan reconocido y cancelado los emolumentos y salariales y prestacionales dejados de percibir desde su retiro, esto es el día 05 de noviembre de 2013 y hasta su reintegro el día 10 de julio de 2014, conforme lo estableció el Numeral Tercero, de la sentencia antes referida que ordenó su reintegro, amparo que en su momento fue de carácter transitorio, por lo tanto, en caso que la entidad accionada no haya pagado tales sumas deberá hacerlo, y si dicho reconocimiento ya se efectuó no habrá lugar a su pago.» La entidad apelante sostuvo que «tampoco estamos de acuerdo con que se condene a la entidad demandada al pago de salarios y emolumentos por cuanto como lo menciona el mismo juez en el fallo no existe certeza que hayan sido pagados, es decir, no se demostró su no pago.
Debió probarse por parte del actor que no le fueron pagados.» Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios Al respecto es preciso señalar al apoderado de la entidad accionada que la carga de probar que los salarios y demás emolumentos salariales fueron cancelados al demandante, está única y exclusivamente en cabeza del Ejército Nacional, pues de ella devienen los actos administrativos que disponen el reintegro, y las erogaciones pecuniarias que de ello se deriva.
Lo anterior, teniendo como fundamento el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, que dispone en su inciso final que «los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.» iv) La Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, se encuentra viciada de nulidad. Por lo anterior, considera esta Colegiatura que las autoridades no hicieron un juicio razonable sobre las capacidades y actitudes del soldado profesional Luis Darío Palacios Palacios, desconociendo por completo la estabilidad laboral reforzada que le asiste en razón de su disminución de la capacidad laboral, la cual no fue mayor al 50%, estabilidad laboral que incluso fue reconocida por el Consejo de Estado mediante sentencia de tutela del 15 de mayo de 201421, providencia en donde se concedió transitoriamente, a favor de Luis Darío Palacios Palacios, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna; y se dejó sin efectos el numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013.
En ese orden de ideas, es procedente confirmar la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 del 30 de septiembre de 2013, por las razones anteriormente expuestas, así como la orden de reintegro del señor Luis Darío Palacios Palacios a otro cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando al momento del retiro, donde se puede desempeñar de conformidad con sus habilidades, destrezas y formación académica.
En consecuencia, considera esta Corporación, que no le asiste razón al recurrente, y en razón de ello, se confirmará integramente la decisión adoptada por el a quo. II.8. Costas Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad22 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. 21 Folio 227 al 236 del CuadernoPrincipal1 22 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” 23ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.” (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” Comoquiera que el recurso de apelación fue despachado en forma desfavorable, confirmándose íntegramente la sentencia de primera instancia, es procedente condenar en costas al Ejército Nacional. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 2% del valor de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA.24 III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. 24 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-752-2014-00116-01 Luis Darío Palacios Palacios RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, por la cual, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Fíjense como agencias en derecho el 2% de las pretensiones de la demanda. Liquídense por secretaría.
TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx