TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: BETTY ESTHER SANDOVAL DANGOND DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-004-2018-00526-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 28 de septiembre de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “Primero. Declarar probadas de oficio la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva del Departamento y como consecuencia, exclúyase de la litis, de conformidad con lo expuesto.
Segundo. Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la señora BETTY ESTER SANDOVAL DANGONG ante la entidad demandada el día 15 de diciembre de 2017, que negó la sanción moratoria reclamada en este asunto y, se declara su nulidad, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora BETTY ESTER SANDOVAL DANGOND un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 desde el 22 de febrero de 2014 hasta el 26 de junio de 2014 (107 días), liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2014, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 2 Tercero. La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
Cuarto. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Sin costas (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora BETTY ESTER SANDOVAL DANGOND que ésta el día 28 de noviembre de 2013, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 1097 del 17 de marzo de 2014.
Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 9 de enero de 2015, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 304 días. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 15 de diciembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 15 de marzo de 2018, frente a la petición presentada el día 15 de diciembre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 1 Archivo 14 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 3 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada – Departamento del Cesar contestó la demanda, pero ésta fue excluida del litigio.
La Fiduprevisora no contestó la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el proceso estaba demostrado la mora de la entidad demandada, tanto en la expedición de la resolución que accedía al pago de las cesantías como en el pago de la misma, motivo por el cual le asistía derecho a la sanción moratoria pretendida.
En cuanto a la indexación de dicha suma, la juez de primera instancia indicó que ésta no procedía, como quiera que, de acceder a ello, se estaría imponiendo un doble castigo a la demandada. V.- RECURSO INTERPUESTO.- El apoderado de la entidad demandada presenta recurso de apelación solicitando que sea revocada la sentencia de primera instancia. Indica, que en efecto la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías el día 28 de noviembre de 2013, por lo que los 15 días para el reconocimiento de la misma, pero fue sólo hasta el 17 de marzo de 2014 que la entidad se manifestó al respecto, en esa medida, el pago oportuno de las cesantías fenecía el 11 de marzo de 2014, pero se cancelaron el día 27 de junio de 2014, es decir, por fuera de tiempo.
No obstante aduce, que comoquiera que hasta el 11 de marzo se cumplió el término para pago oportuno, la sanción moratoria empezó a correr al día siguiente de dicha data, lo que significa que la demandante para evitar el fenómeno de la prescripción, debía incoar su solicitud hasta el 12 de marzo de 2017, pero tal como se indica en la demanda, ello sólo ocurrió hasta el 15 de diciembre de 2017, es decir, por fuera de tiempo, operando el fenómeno extintivo.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, las partes no hicieron uso de este derecho. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 4 VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae en determinar, si le asiste o no derecho a la actora en el reconocimiento de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, en caso de encontrarse acreditado ello, se verificará si en el proceso, ocurrió el fenómeno de la prescripción. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 5 docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 6 reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 7 reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 8 lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO.- Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe analizar lo que se encuentra probado en el proceso: - Está acreditado, que el día 28 de noviembre de 2013, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales6, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 001097 del 17 de marzo de 2014, ordenando el pago de la misma por valor de $7.485.082 como valor neto a pagar.
(Folios 5 y 6, archivo 02 One Drive) - Así mismo se corrobora, que el pago anterior, fue puesto a disposición de la demandante el día 27 de junio de 2014, pero en esa fecha la demandante no se acercó a cobrarlos, por lo que hubo reintegro, debiéndose consignar nuevamente el día 9 de enero de 2015, fecha en la cual la actora hizo efectivo el cobro de sus cesantías.
Lo anterior, se desprende de la certificación expedida por la Fiduprevisora, a folio 8 del archivo 02 One Drive. - Se demostró, que el actor solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria el día 15 de diciembre de 2017, sin que la entidad hubiese dado respuesta a la petición. (Folios 1 y 2, archivo 02 expediente digital) De conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad demandada incurrió en retraso tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como para el pago de la misma, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 28 de noviembre de 2013, los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencieron el 19 de diciembre de 2013, y fue sólo hasta el 17 de marzo de 2014 que la profirió. 6 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba, archivo 02 de One Drive, folios 5 y 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 9 Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago, no comienzan a contabilizarse desde la fecha de la expedición de la resolución que lo reconoció, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma, debió expedir el acto de reconocimiento, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria7, lo cual nos remonta al 11 de marzo de 20148, y los dineros fueron puestos inicialmente para pago, el día 27 de junio de 20149.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada a la señora BETTY SANDOVAL, es menester realizarse desde el 12 de marzo de 2014 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 26 de junio de 2014 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 107 días calendario.
Se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar10: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto la demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello. 7 Teniendo en cuenta que el acto que reconoció la cesantía parcial fue proferido en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 8 Y no como señaló el a quo 21 de febrero de 2014 9 Se aclara, que se toma como referencia esta data, como quiera que está demostrado que en ella la demandada puso a disposición los dineros de las cesantías solicitadas, pero ante el no cobro por la demandante, sin demostrarse las razones, se debió reintegrar y cancelar el día 9 de enero de 2015, lo que significa que al no haberse comprobado una causa directa de la demandada en el no pago de las cesantías en la primera fecha, se debe admitir la que inicialmente giró la entidad, pues fue allí donde dio cumplimiento a su obligación de efectuar el pago. 10 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 10 Ahora bien, una vez analizado el derecho a la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, le corresponde a la Sala precisar, si tal como señala la entidad recurrente en su escrito de alzada, en el sub examine se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por razón del no pago oportuno de las cesantías.
Al respecto, es menester traer a colación lo que el Consejo de Estado tiene definido sobre la prescripción trienal en asuntos donde se discute la sanción moratoria, definiendo la máxima Corporación lo siguiente: “Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 201611 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios13 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196912, previamente citados, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Apelación sentencia - autoridades municipales. Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. 12 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 11 consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).
Por lo anterior, no se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual «[…] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías.”13 (Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto) Adicionalmente, advierte la Sala, que la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, fue posteriormente aclarada, precisamente en cuanto al cómputo de la prescripción, señalando lo siguiente: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.”14 (Sic para lo transcrito) De conformidad con la norma transcrita, en la citada providencia de unificación se consideró, que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, y no desde cuando se efectúa el pago, por lo que pese a que en ella sólo se abordó la prescripción en materia de cesantías según la Ley 50 de 1990, esta Sala aplicará por analogía la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización del término señalado en el artículo 5 íbidem.
Sobre este aspecto, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias: (i) del 19 de enero de 2017, Radicación 08001233300020130016801 (2981-14), con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez y (ii) del 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00461- 01(4168-14), con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Valbuena Hernández (N.I. 4168-14), en las cuales se sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía. 2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 13 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 15 de febrero de 2018, radicado: 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14), M.P William Hernández Gómez. 14 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 12 Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. Aclarado lo anterior, tenemos que, en el asunto de autos, la demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 15 de diciembre de 2017 (fls. 1 y 2 archivo 02 - anexos OneDrive), y, la sanción moratoria se causó a partir del 12 de marzo de 2014, como se analizó precedentemente, lo que significa, que para cuando interpuso la solicitud, ya el fenómeno había acontecido, tal como acertadamente señala la demandada en su recurso de apelación. Ahora, la señora BETTY ESTER SANDOVAL DANGOND presentó solicitud de conciliación prejudicial el 13 de septiembre de 2018 ante la Procuraduría 75 judicial I para Asuntos Administrativos (folios 9 y 10 archivo 02), es decir, cuando ya estaba superado con creces el fenómeno prescriptivo, como quiera que el término se cumplió el día 12 de marzo de 2017.
Se concluye de lo expuesto, que la demandante reclamó su derecho por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza. En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar debe ser REVOCADA. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 15 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00526-01 Fallo segunda instancia 13 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la demandante, tampoco atisba alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque en esta segunda instancia las pretensiones fueron negadas, ello no significa que por ello deba condenarse en costas.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 28 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se niegan las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 081, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.