TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: NORIS ESTHER GENES SILVA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO RADICADO: 20001-33-33 004-2013-00431-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar dentro del proceso de la referencia, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. PRETENSIONES La señora NORIS ESTHER GENES SILVA en ejercicio del medio de control de reparación directa, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de La Jagua de Ibirico por los perjuicios ocasionados y daños materiales y económicos causados en el inmueble de la accionante por el vertimiento de aguas negras, daño ecológico y ambiental, los perjuicios de origen subjetivos y objetivados, actuales y futuros además de la correspondiente indemnización. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron los demandantes que se les reconocieran Perjuicios materiales totales por valor de $243’566.000 discriminados así: a) Por la muerte de los animales 19 en total y la producción de leche de las mismas $184’616.000. b) Por la contaminación e improductividad del suelo y pérdida de cultivos $29’475.000. c) Por la pérdida de la Ladrillera y los hornos de producción $29’475.000.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 2 Se condene al Municipio a pagar por alteración de las condiciones de existencia, el equivalente a 50 SMMLV. Se condene al Municipio a pagar perjuicios morales en cuantía de 20 SMMLV. Solicitó que las condenas fueran actualizadas con el IPC, el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de ésta en los términos del artículo 102 del CPACA, así como la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderada judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: La señora Noris Esther Genes Silva es propietaria del predio denominado Villa Noris ubicado dentro de un predio de mayor extensión conocido como La Florida, localizado en zona rural del Municipio de La Jagua de Ibirico como consta en la escritura pública No. 162 de diciembre 20 de 2000 de la notaría única de Becerril identificado con matrícula inmobiliaria No. 192-0006393, el cual está destinado a la ganadería, agricultura y alfarería con la producción de ladrillos.
El municipio de La Jagua de Ibirico no cuenta con lagunas de oxidación o de tratamiento de aguas negras y residuales y las que existen no están en funcionamiento, por lo cual las aguas son vertidas de forma ilegal e irregular y desembocan en el predio de la actora ocasionándole graves perjuicios a ella y afectación al medio ambiente, porque se vulnera la salubridad pública y al goce de un ambiente sano ya que las aguas negras vertidas van acompañadas de toda suerte de residuos de manera que están contaminadas y en alto grado de descomposición. Estas aguas negras que llegan al predio impiden que pueda ser utilizado para agricultura o ganadería como antes se hacía, porque son consumidas por el ganado y fatales para su existencia y por la contaminación existente y los daños causados.
Así mismo en el predio funcionaba una ladrillera en estado de producción, la cual se ha visto afectada porque las aguas la han inundado y se perdió toda la producción y la materia prima para su elaboración. Estos datos fueron verificados por el veterinario quien atendió en varias ocasiones el ganado y puede dar cuenta de la muerte de19 reses por las infecciones derivadas de este hecho.
La actitud pasiva del municipio es tal que no ha ejercido ninguna acción para solucionar este problema ni para proteger el medio ambiente y el ecosistema de la zona y mucho menos el predio de la actora, lo cual le ha causado daños y perjuicios. Pese a las reclamaciones hasta la fecha el municipio no ha tomado las medidas o correctivos necesarios para evitar la contaminación de los predios y parar el deterioro ecológico y ambiental por el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales ya que el saneamiento ambiental es un servicio público en cabeza del municipio.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 3 A raíz de la falla del servicio y el inadecuado manejo de las aguas residuales se han causado daños en su patrimonio que deben ser resarcidos porque actualmente sigue padeciendo los daños que son continuados o de tracto sucesivo. El 15 de diciembre de 2011 se declaró desierta la audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 47 Judicial 1 para Asuntos Administrativos.
Por requerimiento del juzgado de conocimiento el apoderado informó que los daños que se reclaman comenzaron a presentarse en el mes de noviembre del año 2011 y hoy en día se siguen presentando. Por ello se solicitó conciliación en diciembre de 2011.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente y señaló que según la escritura el inmueble es propiedad de varias personas, es decir no es propietaria única y por ello no tiene vocación jurídica para reclamar lo que no es suyo sobre todo porque no está determinado que es precisamente en su parte que está la afectación. Adujo que la entidad no ha tenido participación en los hechos que se relatan en la demanda y por ello no tiene tampoco responsabilidad.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, por ser el bien común y pro indiviso; existencia de causa extraña, hecho exclusivo y determinante de un tercero; ausencia de elementos que estructuren responsabilidad por parte del municipio de La Jagua y falta de requisito de procedibilidad con respecto de algunas pretensiones.
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que la demandante no demostró la afectación causada al predio y si ésta es atribuible a la entidad porque no hay forma de saber si las aguas residuales que se recolectan en la laguna de oxidación son las causantes del daño de la demandante.
Así se señaló en la providencia: “En este sentido, no es posible determinar que efectivamente las aguas que arriban al predio “Villa Noris” son contaminantes, no apta para el consumo de animales, para el riego de plantaciones y para la labor de alfarería como lo señala la demanda; y si en gracia de discusión el Despacho diera por probada la alegada contaminación, no es posible inferir en un grado sumo de certeza que esa contaminación provenga directamente de las aguas servidas de la Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 4 laguna de oxidación, puesto que el perito sostiene que las aguas de la laguna de oxidación llegan al caño “Sal si puedes” y de este último es que llegan al predio afectado.
Lo mismo se debe decir en relación con lo señalado por el perito en cuanto a que la única fuente de contaminación de esa zona es la proveniente de la laguna de oxidación, ya que si a la quebrada “Sal si puedes” caen las aguas negras de la laguna de oxidación no es posible concluir con exactitud que esa es la única fuente contaminante en ese sector, porque a la referida quebrada puede llegar aguas de diferentes sectores que también podrían contribuir en la causación del daño ambiental que se alega en la demanda.
Por consiguiente, el dictamen no permite establecer que el daño que se causó en el predio fue ocasionado por la laguna de oxidación construida por el municipio demandado; información que resulta indispensable a fin de precisar el grado de responsabilidad que pueda tener el ente territorial demandado por los hechos que se le imputan, puesto que solo así puede tenerse conocimiento si alguna acción y omisión suya fue determinante en la producción de los daños y perjuicios causados a los demandantes y que originaron este proceso”.
Como consecuencia de lo anterior negó las pretensiones de la demanda. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante1, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Solicitó revocar la decisión de primera instancia por considerar que se probó en el proceso la propiedad de la actora sobre el inmueble denominado Villa Noris pero no se acreditó que el municipio cuente con lagunas de oxidación o de tratamiento de aguas negras y residuales, porque las existentes no están en funcionamiento de manera que por ello las aguas negras son vertidas en forma ilegal e irregular y van a desembocar al predio antes mencionado ocasionando graves perjuicios.
En la sentencia no se tuvo en cuenta todo el material probatorio allegado al proceso que permite identificar claramente la omisión del municipio en el vertimiento de aguas negras y la falta de tratamiento de las lagunas de oxidación que supuestamente existe y operan en el municipio. Adujo que la parte demandada no desvirtuó o logró probar o demostrar la existencia de lagunas de oxidación en el municipio operando en óptimas condiciones, funcionando según parameros ambientales y de salubridad públicas por lo cual está demostrada la omisión o falla en el servicio en el vertimiento de aguas negras.
La sentencia no se pronunció y no valoró el documento en que el médico veterinario corroboró los daños por cuanto en varias oportunidades atendió los animales que la actora tenía en el predio, prueba que no fue tachada y tampoco controvertida en el proceso. 1 Folios 243 a 251. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 5 Mostró su inconformidad porque en el fallo no se tuvieron en cuenta las fotografías y el dictamen pericial realizado por un experto, prueba que tampoco fue tachada ni controvertida y por ello quedó en firme.
Afirmó que, si bien al momento de inspección del perito en el predio se le suministraron unas fotografías, el fallo no valoró los registros fotográficos aportados por el auxiliar de la justicia dentro del dictamen pericial. Adicionalmente reprochó que se desvirtuaran las conclusiones del perito porque solo tuvo en cuenta sus conocimientos adquiridos en el SENA porque fue designado por el Despacho de listas que supuestamente tienen profesionales idóneos.
Reprochó que el juez omitió aplicar el principio de la necesidad de la prueba, porque todo fallo debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, según el 164 del CGP y para ello trajo a colación jurisprudencia relacionada con el tema, con la evaluación del peritaje y con el valor probatorio de las fotografías.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 29 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Seguidamente, por auto del 14 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la apelación y pidió que se declarara la responsabilidad del municipio por los daños ecológicos y ambientales causados al predio de la actora, y señaló que el municipio está violando los principios de prevención y precaución en materia ambiental, para lo cual trajo a colación jurisprudencia sobre estas dos figuras jurídica y su importancia en la protección de los derechos ambientales3.
La parte demandada solicitó confirmar la decisión por cuanto no se acreditó el daño y la imputación a la entidad para lo cual acogió los argumentos del fallo de primera instancia4. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2019. 2 One drive archivo 7. 3 One Drive archivo 9. 4 One Drive archivo 10.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 6 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el demandante, y determinar si la Empresa de Servicios Públicos de Curumaní ACUACUR, está llamada a responder por las lesiones sufridas por la señora Ana Dolores Obregón Santiago, a consecuencia del accidente que sufrió al transitar por la vía pública y caer su motocicleta en una alcantarilla sin tapa, que carecía de señalización y de medidas de prevención y seguridad. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la falla del servicio En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación de este a la administración. “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”-Sic para lo transcrito- En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable5”.
Ahora, dentro del marco de la responsabilidad del Estado por sus acciones u omisiones, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han dado paso a dos regímenes: uno subjetivo, cuyo título de imputación es la falla del servicio; y uno 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 7 objetivo, donde el título de imputación puede variar desde el daño especial, riesgo excepcional, etc.
Sobre la falla del servicio, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, dentro del radicado No. 66001-23-31-000-1998-00496-01(22745), se manifestó: “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
(…) La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía"-sic para lo transcrito-. Así las cosas, puede concluirse ágilmente, que la responsabilidad del Estado se configura bajo el régimen subjetivo y el título de imputación correspondiente a la falla del servicio, cuando existe una irregularidad en el actuar de una entidad de carácter público, es decir, la culpabilidad de la Administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como vulnerador de derechos, bien sea por su actuación o su omisión. No obstante, la protección de los derechos de las personas en sus bienes e integridad física no opera de tal manera que cualquier menoscabo en ellos conlleve en forma directa al deber de resarcimiento de perjuicios, pues el Estado se obliga también desde el terreno de lo real a ejercer su función administrativa: Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 8 “Frente a esto último debe anotarse que, si bien la Carta Política ordena proteger a todas las personas en sus bienes e integridad física, no significa que todos los daños sufridos por estos en el territorio nacional deban ser reparados por el Estado.
El análisis para establecer si existe falla del servicio no debe trabajarse en escenarios ideales sino desde una perspectiva real, por tanto, al juez le corresponde para definir si está en presencia de esta figura, revisar las circunstancias específicas en las que se produjo el hecho (de tiempo y lugar), los medios (técnicos y financieros) con que se contaba para hacerle frente a la obligación cuestionada, así como también examinar la previsibilidad del daño, pues una cosa es la capacidad de maniobra que en teoría tiene la administración para evitar el daño y otra, la viabilidad real de conjurar el perjuicio.
Con todo, debe tenerse en la cuenta lo dicho por nuestro tribunal de cierre en el sentido de que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa el incumplimiento a sus deberes, sino que debe examinarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir con los estándares funcionales6”. –Sic para lo transcrito-. Así, el título de imputación por excelencia de falla del servicio se consagra como un título de imputación con función reparadora, preventiva y de aplicación preferente, en la medida que el juez de lo contencioso administrativo, al analizar un caso particular debe encauzar la responsabilidad del Estado por este título de imputación de corte subjetivo si halla probada la falla aún si en casos como el que se somete a su jurisdicción se tiene como criterio orientador algún sistema de responsabilidad objetivo, a fin de ejercer pedagogía práctica sobre la función administrativa y conminar con la condena a la Administración a perfeccionar el ejercicio de su función. b) La carga estatal del servicio público de tratamiento de aguas y el derecho al agua Acorde con lo dispuesto en el artículo 311 superior corresponde al municipio la prestación de los servicios públicos que determine la ley, para lo cual deberá proveer la infraestructura necesaria para su adecuado funcionamiento.
A su vez, la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, dispuso en su artículo 3 que Corresponde al municipio entre otros garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios. Sobre ese tema, la Corte Constitucional ha insistido en que el agua es un derecho fundamental, en cuanto es una necesidad básica indispensable para la vida, de allí su carácter fundamental, protegida a nivel internacional mediante ordenamientos de algunos países que han avanzado hasta su consagración como cualquiera de los derechos fundamentales tradicionales.
Así en sentencia T-740 de 2011, dijo: “El agua se considera como un derecho fundamental y, se define, de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como “el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico”. El agua se erige como una necesidad básica, al ser un elemento indisoluble para la existencia del ser humano. El agua en el ordenamiento jurídico 6 Yong Serrano, Samuel.
La falla del servicio, más allá de un título de imputación jurídica. Editorial Ibáñez, Bogotá – D.C., 1ra edición, 2021, página 35. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 9 colombiano tiene una doble connotación pues se erige como un derecho fundamental y como un servicio público.
En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…) La obligación de cumplir está encaminada a que el Estado realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos y comunidades el disfrute del derecho al agua potable e impone al Estado que adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho al agua, tome medidas para que se difunda información adecuada sobre el uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice el acceso a una cantidad suficiente salubre, aceptable y accesible para el uso personal y doméstico de agua, en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición7”. -Sic para lo transcrito-.
El derecho al agua en el derecho internacional, en el marco de los Derechos humanos y en el derecho internacional de los derechos humanos, ha sido considerado como esencial por la importancia que reviste para la pervivencia de la vida en todas sus acepciones y no sólo para ello sino también para la conservación del medio ambiente y el ecosistema.
Al respecto, son obligaciones específicas del Estado respecto del derecho al agua, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 15, la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad, de manera que debe garantizarse a los habitantes no sólo que cuenten con un suministro mínimo de agua, sino también que esta sea potable o apta para el consumo.
Es verdad sabida porque así lo dispone el ordenamiento jurídico que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado y por ello le corresponde a éste asegurar su prestación a los habitantes del territorio nacional, bien sea directamente o a través de empresas o particulares, pero bajo su supervisión, control y vigilancia, actividad cuyo presupuesto tiene prioridad sobre cualquier otra asignación. El artículo 366 superior establece: “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”. El agua potable hace parte de los denominados servicios públicos domiciliarios, y sobre ellos el artículo 367 dispone: 7 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 10 “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación”. -Se resalta por fuera del texto original-. La Ley 142 de 1994 se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, los cuales tiene carácter de servicios esenciales.
De ahí que al ser el agua una necesidad básica del ser humano y un elemento fundamental del medio ambiente, corresponde al Estado su protección y garantizar la posibilidad de que cada habitante pueda gozar de este bien, para lo cual deberá suministrar la infraestructura y redes necesarias para la prestación de este servicio, por ello la misma Corte Constitucional ha manifestado que “la falta de prestación (del servicio de acueducto) también está llamada a constituir una posible violación de derecho que tienen todas las personas a una vida digna”8.
Así mismo, al decir de la Corte Constitucional, “el acceso al agua potable y al saneamiento adecuado que no sólo son cruciales para supervivencia del ser humano, sino también para la conservación del medio ambiente, para la seguridad alimentaria y para el desarrollo sostenible”. O bien, en otras palabras, “El derecho a disponer de agua potable es el derecho que tiene cada persona a disponer de la cantidad de agua necesaria para satisfacer las necesidades fundamentales.
Este derecho se refiere al acceso que debe tener una familia a servicios de abastecimiento de agua potable y de saneamiento de aguas servidas administrado por organismos públicos o privado9”. Estas precisiones son necesarias puesto que cuando se predica una omisión de una entidad pública, es necesario acudir al contenido obligacional de las normas que le atribuyen el deber de responder por la efectiva prestación del servicio y por los daños que puedan derivarse de su defectuoso o inexistente funcionamiento.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a analizar el caso concreto y a evaluar las circunstancias y los hechos bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de la falla en el servicio, en el cual la actora debe acreditar cada uno de los elementos configuradores de la misma, a saber: el daño, la acción u omisión de la autoridad estatal y la atribución del mismo. 5.4.
PRUEBAS 8 Ver Sentencias T-578 de 1992, T- 140 de 1994 y T- 207 de 1995. 9 Ibídem. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 11 En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Escritura Pública No 162 del diciembre 20 de 2000 otorgada en la notaría de Becerril, que da cuenta de la compraventa realizada en favor de la actora y otros del lote que sufrió el daño y matricula inmobiliaria del mismo (fls.12 a 23). - Fotografías que al parecer corresponden a imágenes de las aguas que son vertidas en el predio y de algunos los semovientes afectados y otros muertos.
También hay imágenes de la ladrillera afectada (fls.24 a 45). - Certificación acerca de los servicios prestados por el médico veterinario José Eduardo Arzuaga en la cual consta que en varias ocasiones atendió los bovinos de propiedad de la atora los cuales presentaban problemas entéricos por Salmonella E-coli, hemopasito (Ana Plas Mosis) lo que produjo el deceso de varias reses (fls. 46 a 49). - Copia de la cedula de ciudadanía de la actora (fl 50). - Conciliación prejudicial adelantada ante la Procuraduría 47 Judicial Administrativa de Valledupar, con constancia de fallida, fechada el 15 de diciembre de 2011 (fls. 48 y 49). - Dictamen pericial rendido por Iván José Hinojosa Anicharico, miembro de la Lonja Inmobiliaria con el fin de verificar los daños y perjuicios ocasionados al predio y el estado actual, el cual fue acompañado de algunas fotografías tomadas por el perito y otras suministradas por la actora (fls. 168 a 205).
Por otra parte, en el curso de la segunda instancia no se decretaron ni practicaron pruebas relevantes.
5.5. CASO CONCRETO En primer lugar, considera la Sala necesario efectuar el examen correspondiente a la oportunidad del ejercicio del medio de control, por cuanto en el presente proceso la demandante no estableció probatoriamente el momento de ocurrencia del daño, simplemente se contó con lo afirmado en la demanda por requerimiento expreso del juez de instancia para poder avocar conocimiento.
Al respecto debe señalarse que, si bien la norma prescribe que el medio de control de reparación directa debe intentarse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del perjuicio, la jurisprudencia ha considerado que, en algunas ocasiones, cuando el hecho no se hizo visible, el término se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia. Así lo ha considerado el Consejo de Estado: Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 12 “…Sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso.
En conclusión, la Sala considera que conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del decreto ley 2304 de 1989, el actor contaba con un plazo de dos años para ejercitar la acción de reparación directa, a partir del día en que conoció el daño, esto es, cuando se enteró que por la ocupación material de su predio la entidad no le iba a cancelar su valor10.”. -Sic para lo transcrito-.
También puede ocurrir que el daño no sea de aquellos que se producen de manera instantánea, sino de los que se prolongan en el tiempo, respecto de los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho: “La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo.
En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.11 En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.
A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 7 de 2008, rad, 16922., C.P. Ruth Estela Correa Palacios. 11 En este último caso, el daño se constata con la contaminación; lo que se proyecta en el tiempo, son los perjuicios que sufren los pobladores cercanos al sitio contaminado.
Sobre la diferencia entre daño y perjuicio, en un sentido general, JUAN CARLOS HENAO señala: “En esencia dos consecuencias (de la diferencia entre daño y perjuicio) merecen entonces ser tenidas en cuenta desde la perspectiva que aquí interesa.” “La primera ( ) permite concluir que el patrimonio individual, es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel.
Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño –como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio –menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima-, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza solo el perjuicio que proviene del daño.” ( ) “La segunda consecuencia, ( ) consiste en afirmar que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama indemnización. Desde este punto de vista se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la legitimación para obrar.
La distinción así concebida permite dar un “giro” a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción que viene desde el derecho romano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no radica solo en cabeza del propietario ( ), sino también del ser humano como titular de derechos colectivos.
La acción de responsabilidad civil, bajo esta óptica, no estará entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Se trata de resaltar, dentro de la responsabilidad civil, el tema de las acciones populares, del título de ciudadano legitimado en la causa para actuar en un proceso, de los intereses colectivos o, para traer otro ejemplo, de la función de las ONG”.
Cit. p.p. 78 y 79. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 13 éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo12.
En lo que respecta, al (2) daño continuado o de tracto sucesivo, se entiende por él, aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente. Se insiste, la prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal. La doctrina lo ejemplifica comúnmente en relación con conductas omisivas13 (…) Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste.
En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros14”. -Sic para lo transcrito-.
En el sub lite lo único que se precisa sobre la ocurrencia del daño es lo manifestado por la actora quien señaló que los hechos ocurrieron en noviembre de 2011 y como la demanda fue presentada en octubre del año 2013, se admitió la misma sin reparo pero no se allegaron pruebas que soportaran ese dicho sin que esa circunstancia cambiara en el trámite del proceso.
Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso no es posible determinar con certeza cuándo tuvo ocurrencia el daño, es decir a partir de qué momento el predio de la actora se vio afectado por el ingreso de aguas contaminadas provenientes de las aguas servidas del municipio de La Jagua, o si desde el momento en que lo adquirió venía presentándose dicha situación, de modo que no es posible determinar en grado de certeza si la acción ha caducado, motivo por el cual, ante esta situación en aplicación del principio pro actione y pro damnato, así como de la prevalencia del derecho sustancial, se pronunciará la Sala de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probaron los elementos constitutivos de una falla del servicio, ya que sólo se acreditó la existencia del daño, pero no que éste se haya presentado a consecuencia de la actividad u omisión de la entidad territorial demandada. Para probar los hechos de la demanda, la parte actora allegó fotografías en las cuales se observan imágenes que presuntamente corresponden al vertimiento de 12 Consejo de Estado, Sección tercera.
Sentencia de 10 de noviembre de 2000, rad. 18805, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Y Auto de 19 de julio de 2007. Rad 31.135, C.P. Enrique Gil Botero. 13 Artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 14 Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente No. 8610. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 14 las aguas en el predio de la actora, además de algunos semovientes afectados, otros muertos y el registro de labores en una ladrillera, a las cuales el juez de primera instancia les negó valor probatorio, aduciendo que no se conocía su origen o las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas.
De igual manera negó valor probatorio a las fotografías allegadas con el dictamen pericial argumentando que fueron entregadas por la parte actora y por ello no podía dárseles pleno valor probatorio. Este aspecto constituye uno de los motivos de la impugnación presentada por el apelante quien considera que ha debido tenerse como prueba de la existencia del daño causado por la invasión de aguas negras en el predio de la actora.
Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.
(…) se tiene que las fotografías son pruebas documentales que el juez está en la obligación de examinar bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hayan verificado los requisitos formales para la valoración de ese tipo de medios probatorios, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se quiere representa15”. -Sic para lo transcrito-.
Acorde con lo anterior las fotografías aportadas al proceso con la demanda e incluso las suministradas por la parte actora al perito, que fueron identificadas en el dictamen rendido al interior del proceso, no pueden ser valorada por cuanto sólo dan cuenta del registro de una imagen, sin que se observe allí ningún elemento que pueda dar cuenta de su ubicación, ni de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se elaboró el registro fotográfico o de la autoría del mismo, circunstancia que tampoco es posible deducir al contrastarlas con los otros medios probatorios arrimados al proceso, de manera que carecen de valor probatorio.
No sucede lo mismo con las fotografías tomadas directamente por el perito porque se hizo la distinción entre aquellas que fueron entregadas por la parte actora y las que tomó el experto designado, ya que ellas cumplen con el requisito de conocerse su autoría y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas motivo por el cual se les reconocerá el valor probatorio que les corresponda en la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el plenario.
En cuanto al daño, en la sentencia de primera instancia se precisó que consistía en la afectación al predio de propiedad de la actora, por la paralización de las actividades ganaderas por la muerte de 19 vacunos, la agricultura y la alfarería como consecuencia de la contaminación de las aguas residuales del municipio. Para probar el daño la parte accionante allegó varias fotografías con imágenes ilustrativas sobre la inundación de una porción del predio con las aguas vertidas por 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2013; radicación: 08001-23-31-000-1997- 11812-01(27353).
C.P. Enrique Gil Botero. Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 15 el municipio al caño contiguo al predio, que como antes se dijo no pueden ser tenidas en cuenta, pero también se allegaron fotografías tomadas por el perito en desarrollo de su dictamen pericial, de las cuales se conoce la autoría y circunstancias de tiempo modo y lugar de modo que serán valoradas de manera conjunta con las otras pruebas obrantes en el proceso.
Como prueba de la muerte de los semovientes se aportó certificación expedida por el veterinario y zootecnista José Eduardo Arzuaga, respecto del cual se adjuntó también copia de su matrícula profesional, documento privado al cual se le otorga valor probatorio respecto de la atención prestada a los animales de la actora y sobre el valor de los servicios prestados.
Con estos dos elementos probatorios que apoyan los hechos narrados en la demanda, la Sala tendrá por acreditado el daño, consistente como se dijo en la afectación del inmueble de la actora lo cual se concretó en la invasión de las aguas en el terreno de su propiedad y la muerte de los semovientes, por cuanto sobre la actividad de la ladrillera sólo se cuenta con lo referido por la actora en el libelo introductorio y las fotografías aportadas con el, las cuales se anticipó que carecen de valor probatorio.
Ahora bien, en cuanto a la omisión de las autoridades municipales en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado porque según la actora el municipio no contaba con lagunas de oxidación en las cuales se procesarán las aguas negras y residuos, sino que éstos eran vertidos directamente en la corriente del arroyo Sal si Puedes, aledaña al predio, en el recurso de apelación se afirmó que la entidad no pudo probar la existencia de dicha infraestructura.
Al respecto debe señalarse que el dictamen pericial practicado en el proceso de una parte corrobora que sí existían lagunas de oxidación, pero de otro lado afirma que las aguas son vertidas en el cauce del arroyo Sal si puedes que atraviesa el predio. Es de notar que se aportaron diversas fotografías tomadas por el perito en las cuales se observan imágenes del funcionamiento de las lagunas de oxidación, y específicamente del aviso de la obra consistente en la construcción de la planta de tratamiento de las aguas residuales del casco urbano del municipio, en enero de 2015 cuyo funcionamiento fue capturado en el registro fotográfico, de manera que la conclusión a la cual llega el dictamen no se compadece con su contenido en cuanto señala que no se hace ningún tratamiento a las aguas residuales pero si existen lagunas de oxidación, aspecto que no es claro para la Sala y que no ofrece el grado de certeza exigido para imputar responsabilidad por la omisión atribuida al municipio o por la vulneración legal y constitucional de proteger el medio ambiente a través de la adopción de las medidas necesarias para el tratamiento de las aguas residuales.
Por otra parte, pese a lo señalado en el recurso de apelación, le asiste razón al juez de primera instancia al señalar que el dictamen pericial carece de rigor científico en la medida en que el designado para ello se limitó a visitar el predio y constatar la existencia de invasiones de agua en el mismo, pero no aplicó ningún método para establecer las condiciones de potabilidad del agua, sino que a simple vista conceptuó que eran las responsables del daño ambiental y de la inutilización de las Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 16 tierras que se veían inundadas cuando se presentaban corrientes del río que rebasaban el margen y pasaban al predio.
A juicio de la Sala no probó la parte actora, quien tenía la carga de hacerlo, que esta circunstancia fuera la causa del daño sufrido porque si bien se aportó documento privado contentivo de una certificación en la cual el veterinario dice que los semovientes enfermaron por bacterias como la e-colli, tal certificación señala de manera general la situación física de los animales y sus posibles afecciones pero no se indica que tales enfermedades hayan sido derivadas del consumo de agua no potable, sobre todo teniendo en cuenta que los animales por lo general obtienen agua de los jagueyes que no son precisamente aguas limpias o tratadas.
Sobre esto en los documentos se consignó: “En repetidas ocasiones fueron atendidos los Bovinos de propiedad de la señora NORIS ESTHER GENES SILVA, los cuales presentaban problemas entéricos por Salmonella E-coli, hemoparacito (Ana Plas Mosis) lo que produjo el deceso y la muerte de varias reses de ganado ocurrida dentro del predio”. -Sic para lo transcrito-.
En la constancia se dijo: “Por medio de la presente hago constancia que en repetidas ocasiones fueron atendidos los bovinos de propiedad de la señora NORIS GENES SILVA, ubicada en la vereda Salsipuedes en la parcela (VILLANORIS) en el municipio de La Jagua de lbirico, Cesar, los cuales presentaban problemas entéricos por salmonella E-coli, hemoparacito (Ana Plas Mosis) los cuales llevaron al deceso y la MUERTE de muchos Bovinos de su propiedad, los cuales se encuentran en este predio”. -Sic para lo transcrito-.
Como se observa el documento alude a las enfermedades padecidas y que ellas llevaron a la muerte de los animales, pero en ninguna parte se dice que fueron adquiridas por el consumo de agua contaminada, y no podría afirmarse porque no existe prueba contundente de la contaminación del recurso hídrico, aspecto que le correspondía probar a la parte que predica la existencia de una falla en el servicio.
En efecto, la certificación del Médico Veterinario, no es prueba suficiente de la responsabilidad de la Administración, pues solo se refiere a la muerte de los animales, pero no demuestra que haya sido la acción u omisión del municipio quien hubiere ocasionado esas muertes. Sobre este aspecto debe traerse a colación el deber de las partes de probar los supuestos de hecho de las normas que invocan, la carga probatoria debió ser asumida por la parte demandante, pues la responsabilidad en estos casos se analiza bajo el régimen subjetivo de falla del servicio por omisión, así que le correspondía demostrar los elementos de ésta, según las reglas procesales del debate probatorio.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 17 "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"16 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable17: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones18”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 17 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 18 Bajo esta preceptiva, la Sala trae a colación lo expresado por la Corte Constitucional acerca de la necesidad de la prueba de los elementos configurativos de la responsabilidad del Estado: “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución. El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado.
Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti".
La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.
La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública.
En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño19". -Se resalta por fuera del texto original-.
De otro lado, aún de darse por sentado que como el agua del arroyo recibe aguas residuales a partir de su incorporación al caudal ellas están contaminadas y contaminan todo a su paso, es necesario efectuar el siguiente cuestionamiento: si el predio siempre ha estado en contacto con ese arroyo y el municipio no había 19 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.
Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 19 tenido nunca planta de tratamiento de aguas residuales, cómo el daño causado por éste cuando hay desbordamiento o cuando hay crecida puede ser imputable al municipio si dicha situación era conocida de la compradora al momento de adquirir el bien? De esta manera la inutilización de los terrenos aledaños que según se afirmó debieron ser aislados por la propietaria no puede considerarse la causa eficiente la omisión del municipio en garantizar a los habitantes el saneamiento básico y el agua potable como lo dispone el ordenamiento jurídico.
Al respecto el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “[…] El nexo causal es la determinación de que un hecho es la causa de un daño. En esa medida, en aras de establecer la existencia del nexo causal es necesario determinar si la conducta imputada a la Administración fue la causa eficiente y determinante del daño que dicen haber sufrido quienes deciden acudir ante el juez con miras a que les sean restablecidos los derechos conculcados. […] Al respecto, es menester traer a colación lo que la doctrina ha manifestado al respecto: Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”.
De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito.
Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño[…]” –Subrayado fuera de texto- No puede olvidarse que según la jurisprudencia en el régimen subjetivo por falla del servicio debe probarse cada uno de los elementos de la misma, es decir, el daño, la falla y la atribuibilidad de éste a la administración, es decir que su conducta fue la causa eficiente y determinante de ese daño. En otras palabras, no se probó en grado de certeza que efectivamente el agua estuviese contaminada la punto de causar la muerte de los animales, no se acreditó que dicha muerte de los bovinos fuera consecuencia del consumo de agua contaminada y tampoco se probó que la actividad u omisión del municipio fuese la causa eficiente del daño. De esta manera, a juicio de la Sala, aunque el apoderado judicial pretenda trasladar esta responsabilidad al juez de la instancia, es evidente que las pruebas fueron oportunamente decretadas, pero en este caso hubiese bastado con que él cumpliera con diligencia su carga probatoria observando los requisitos que de antemano la Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 20 jurisprudencia ha señalado sobre el valor probatorio de las mismas, para sacar avante las pretensiones.
Corolario de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditaron plenamente los elementos configuradores de la responsabilidad por falla del servicio que pueda ser atribuida a la entidad demandada.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No se condenará en costas por no haberse acreditado su existencia en esta instancia habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP20, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA21.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”22.
Por otra parte, en cuanto a la condena en costas por concepto de agencias en derecho, la Sala condenará a la parte demandante, en razón a que el recurso de apelación incoado no prosperó y la parte demandada ejerció oportunamente defensa judicial en esta instancia presentando alegatos de calidad considerable. Se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 20 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 21 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Reparación Directa Proceso No.: 20001-33-33-004-2013-00431-01 Sentencia de segunda instancia 21 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre del 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Por la Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 090. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado