TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO DEMANDANTE: MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO RADICADO: 20-001-33-33-002-2015-00376-02 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, el día 17 de mayo de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA, que ésta convivió de manera ininterrumpida, en calidad de compañera permanente, con el señor Yesid Enrique Arias Clavijo, durante 12 años, hasta el día del fallecimiento del mencionado señor.
Precisó, que de dicha unión nacieron dos hijos, Yuri José Arias Silva y Yair Jesús Arias Silva; los cuales hoy en día son mayores de edad. Afirmó, que el fallecido se desempeñaba como Alcalde del Municipio de la Jagua de Ibirico, desde el 1° de junio de 1988 hasta la fecha en que fue asesinado, 1° de marzo de 1989, tiempo en el cual se encontraba ejerciendo sus funciones como alcalde del municipio demandado.
Aseveró, que el Municipio de la Jagua de Ibirico, no realizó la afiliación al causante a ningún fondo o caja de previsión social, así como tampoco al Instituto de Seguros Sociales. Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 2 Manifestó, que la demandante le solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de las acreencias laborales generadas a favor del fallecido, no obstante, el municipio emitió una resolución negándole los derechos reclamados, fundamentándose en la prescripción de los mismos, sin embargo, reconoció su calidad de beneficiaria.
Indicó, que la actora presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Oficio No DO-OJ-162 del 24 de junio de 2010 proferida por el alcalde de dicho Municipio, pero el juez de primera instancia en oportunidad anterior, absolvió al ente demandado de todas las pretensiones de la demanda, al considerar que operó el fenómeno de la prescripción, igualmente negó cualquier reclamación relacionada con la sustitución pensional al considerar que no había afiliación al ISS, decisión que fue confirmada por este Tribunal.
Finalmente añadió, que la reclamación administrativa se encuentra agotada con el escrito presentado el día 14 de noviembre de 2008. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. Gju-088 del 8 de mayo de 2015, expedido por el Jefe de Oficina Jurídica del Municipio de la Jagua de Ibirico, por medio del cual se le negó a la señora MARITZA MENDOZA SILVA, el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente del causante Yesid Enrique Arias.
Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo anterior, solicita que se le restablezca el derecho a la actora, otorgándole el derecho a la pensión que la ley indica, y además se incluya todos los factores salariales legales y extralegales que por ley le corresponde. Finalmente solicita, que se condene en costas e igualmente que se pague indexación a los valores que arroje dicha condena.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó señalando que, efectivamente, el señor Yesid Enrique Arias Clavijo se desempeñó como alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico, sin embargo, lo detallado tanto en los hechos como en las pretensiones, era un tema que ya había sido debatido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, resolviéndose de manera adversa a sus súplicas, no obstante, la demandante de manera terca, insistente y por demás agotadora tanto para la justicia como para la entidad, puso nuevamente en movimiento el aparato judicial para debatirlos.
Propuso como excepción: “cosa juzgada”. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 3 Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que, al tenor del precedente del Consejo de Estado, la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios, es la imperante al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, por lo tanto, en el presente asunto no era posible aplicar la Ley 100 de 1993, en la medida en que falleció el día 1° de marzo de 1989.
En virtud de lo anterior, consideró que la demandante no desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, indicando en primer lugar, que no está de acuerdo con los argumentos expuestos por el Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de La Jagua de Ibirico, sobre la prescripción de los derechos reclamados, como quiera que a la luz del precedente constitucional, el cual transcribe, el derecho a la pensión tiene el carácter de imprescriptible.
Arguye, que tampoco comparte el argumento de que el causante haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues el ente territorial es quien tenía la obligación de afiliar a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, así como a los sistemas de salud al señor Yesid Enrique Arias Clavijo, por lo tanto, si no lo hicieron, al trabajador no se le puede trasladar ninguna consecuencia por ello.
En cuanto al tema de la aplicación retrospectiva de la ley, trajo a colación un precedente del Consejo de Estado, el cual transcribe, y, apartes de la Corte Constitucional los cuales también transcribe, razón por la cual con base en dichas transcripciones, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta sus alegatos de conclusión, reiterando lo señalado en el recurso de apelación, transcribiendo artículos del Decreto 433 de 1971, y, lo que ha señalado la Corte Constitucional sobre el derecho fundamental a la seguridad social, precedente que transcribió in extenso.
Por su parte, la apoderada del Municipio de La Jagua de Ibirico presenta sus alegatos señalando, que comparte la decisión del juzgado de primera instancia, pues la demandante no tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes, y, menos, que se le reconozca y pague factores salariales legales y extralegales que dice corresponderle, por lo que reitera todo lo señalado en la contestación de la demanda.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 4 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, si le asiste o no derecho a la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, en virtud del fallecimiento de su compañero permanente YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D). 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19681, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 19692 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.
Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.
(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.
Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.
(…) 1 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 2 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 5 Artículo 92.
Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.
(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 19733, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.
A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Sic) Luego, la Ley 12 de 19754 sólo exigió que el trabajador o empleado hubiese completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.
(…)” (Sic, subrayas fuera de texto) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional sólo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.
Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 485 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación 3 Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 4 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 5 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 6 del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).
Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente6 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida7 como en el de ahorro individual8, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.
Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 20039, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)
ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:25” (Destaca la Sala) De otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 6 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. 7 Artículos 40 a 49 de la Ley 100 de 1993. 8 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 9 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 7 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(…)” (Sic, subrayas fuera) Y, finalmente, en el artículo 48 íbidem, se señala cual es el monto de esa pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic, subrayas fuera del texto) 8.5.- CASO CONCRETO.- Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a negar las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por el apoderado de la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así: Cédula de ciudadanía de la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA, donde consta que nació el día 16 de febrero de 1956.
(Folio 9) Derecho de petición de fecha 16 de abril de 2015, remitido por la demandante ante el Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico, en donde solicita se efectúe el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del causante YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO. (Folio 10) Respuesta al derecho de petición anterior, Oficio GJU-088 de fecha 8 de mayo de 2015 (acto acusado), en donde el Jefe Oficina Jurídica del Municipio de La Jagua de Ibirico, le informa lo siguiente: “Revisados los archivos de la Oficina de Talento Humano Municipal pudimos evidenciar que no reposa información con respecto a lo solicitado por usted…” (Sic, folio 11) Registro civil de defunción de YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO, de fecha 1° de marzo de 1989 (Folio 12) Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 8 Partida de bautismo del causante, en donde se indica que éste nació el día 15 de septiembre de 1941.
(Folio 13) Diligencia de posesión del señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D), de fecha 1° de junio de 1988, como Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico. (Folio 14) Registros civiles de nacimiento de YURI JOSÉ ARIAS SILVA y YAIR JESÚS ARIAS SILVA, en donde consta que son hijos de los señores MARTIZA ISABEL SILVA MENDOZA y YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D).
(Folios 15 y 16) Declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Tercera del Círculo de Valledupar, por los señores JAIME EDUARDO ZULETA RODRÍGUEZ y ALEYSTER ACOSTA SILVA, quienes declararon que el causante y la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA convivieron en unión libre por más de 12 años hasta el fallecimiento del compañero, es decir, hasta el 1° de marzo de 1989, de cuya unión procrearon 2 hijos y que la demandante dependía económicamente del mencionado señor.
(Folios 17) Oficio de fecha 4 de marzo de 2015, suscrito por Colpensiones, dirigido a la demandante en donde se le informa “…que con el número y tipo de documento por usted suministrado, no se registra información de cotizaciones efectuadas en las bases de datos, que a la fecha posee COLPENSIONES…” (Sic, folios 18 a 20) Sentencias de primera y segunda instancia de fechas 3 de mayo de 2012 y 11 de julio de 2013, respectivamente, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar y este Tribunal, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la actora, en contra del Municipio de La Jagua de Ibirico.
(Se negó las súplicas de la demanda, y, en el trámite del proceso se solicitó cosa juzgada pero el Despacho negó la petición al no encontrar identidad fáctica, normativa de este proceso con el presente) (Folios 126 a 154) Investigación penal adelantada por la demandante, por el homicidio del señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D) (Folios 34 a 58) Certificación emitida por la asesora de la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de La Jagua de Ibirico, en donde se deja constancia que el señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D), se desempeñó como Alcalde de ese municipio desde el 1° de junio de 1988 hasta el 1° de marzo de 1989, y, que no existían otros documentos soportes.
(Folio 221) Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia por los señores MARY LUZ HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, NELSON DOMINGO ARGOTE DITTA y MARTHA CECILIA DE LA OSSA MEDRANO. (Las declaraciones pueden ser escuchadas en el Cd visto a folio 252 del plenario) Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D), falleció el día 1° de marzo de 1989, de conformidad con el registro civil de defunción allegado al plenario a folio 12, y, que laboró como empleado público Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico, del 1° de junio de 1988 hasta la fecha de su muerte – 1° de marzo de 1989, de conformidad con el acta de posesión y la certificación expedida por el Jefe de la Oficina Asesora de Talento Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 9 Humano del ente territorial, visibles a folios 14 y 221, lo que significa que laboró 9 meses, para un total de 36 semanas.
De igual forma se acreditó, que durante el tiempo en que el señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D) se desempeñó como alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico, la entidad territorial no efectuó cotizaciones a pensión, ni demostró haberlo afiliado al ISS hoy Colpensiones, lo que se evidencia del reporte de semanas cotizadas por el empleador, a nombre del afiliado fallecido, remitido a folios 18 a 20 por Colpensiones.
Además de lo anterior, con las pruebas que militan en el expediente se demostró, que la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA, al momento en que el señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO falleció, convivía en unión marital bajo el mismo techo con éste por más de 12 años, que tuvieron dos hijos YURI JOSÉ y YAIR JESÚS ARIAS SILVA, y, que todos dependían económicamente de él, ello se pudo comprobar con la declaración extra proceso rendida ante Notario por los señores JAIME EDUARDO ZULETA RODRÍGUEZ y ALEYSTER ACOSTA SILVA.
En esos términos, lo primero que debe señalar la Sala, es que el acervo probatorio descrito, tiene plena validez para lo que se quiere demostrar en este asunto, en la medida en que todas las pruebas fueron puestas en conocimiento de la parte contraria, y, sin embargo, no tachó de falsa ninguna de ellas, lo que significa que se ejerció la debida etapa de contradicción habiendo guardado silencio el ente territorial al respecto.
Ahora bien, aduce el apoderado recurrente a lo largo de todo el discurrir procesal, lo que también puede entenderse de su confuso escrito de apelación, que el litigio en estudio debió centrarse en el reconocimiento pensional sobreviviente a favor de la demandante, en virtud de la omisión que tuvo el ente territorial de afiliar al sistema de seguridad social al señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO cuando se desempeñó como alcalde municipal, más no si se debía aplicar la retrospectividad de la ley para reconocer la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad, que fue lo analizado por el a quo, no obstante, en su escrito de apelación, trajo apartes de precedentes tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre dicho tema.
En este sentido, para efectos sólo de reiteración, tal como acertadamente señaló el a quo, el Consejo de Estado10 si bien antes era del criterio que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse de manera retrospectiva, por principio de favorabilidad, en la actualidad la máxima Corporación mediante sentencia de unificación, cambió la tesis, y, concluyó que el régimen aplicable al reconocimiento pensional, debe ser el que estuviera vigente en el momento del fallecimiento del causante.
Así, el artículo 46 de la ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 del 2003), que permite conceder el derecho a los supérstites del trabajador con apenas 26 semanas, sólo puede tenerse en cuenta como regla, exclusivamente, en los casos en los que el deceso se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como aseveró el a quo.
Por lo tanto, como en el presente asunto, el deceso del señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO (Q.E.P.D) se produjo el 1° de marzo de 1989, las normas que 10 Sala Plena Sección Segunda, providencia de fecha 25 de abril de 2013, radicado: 76001-23-31- 000-2007-01611-01 M.P Luís Rafael Vergara Quintero. Este criterio fue reiterado en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado 17001-23-33-000-2013-00617-01(1030-15), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 10 gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión al fallecimiento del causante, son las que estaban vigentes en esa data, pues fue durante esa vigencia que se produjo el deceso, y, en consecuencia, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
Ahora, como se señaló ab initio, antes de la Ley 100 de 1993, las normas que regían para el reconocimiento de la sustitución pensional, para los empleados públicos, eran la Ley 6 de 1945 que en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: “b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo …” (Sic) Esta disposición fue modificada por la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1° dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” (Sic) Ahora, con respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de jubilación, el artículo 36 del Decreto-Ley 3135 de 1968, señaló: “Artículo 36.
Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios en el orden y porción señalados en el Artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiera correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores” (Subrayas fuera) Esta disposición fue modificada por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971, al establecer “Fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez y que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los cinco (5) años subsiguientes.” (Subrayas fuera de texto original) Posteriormente el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 estableció: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia …” (Sic, el resaltado es nuestro) Adicionalmente, como se indicó en párrafos precedentes, la Ley 12 de 1975 en su artículo 1º dispuso: “El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas” (Subrayas fuera del texto) Y, finalmente la Ley 71 de 1988 por medio de la cual se expidieron normas sobre pensiones, extendió las previsiones sobre sustitución pensional de forma vitalicia al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, señalando en su artículo 7º que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 11 (20) años de aportes realizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y el ISS tendrán derecho a la pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad si es varón y cincuenta y cinco (55) si es mujer.
Descendiendo al caso concreto, encuentra este Tribunal, que el señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO, antes de su muerte, si bien no reportó cotizaciones al fondo de pensiones del ISS hoy Colpensiones, pese a haberse demostrado que fue Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico por 36 semanas, omisión que recae sobre la entidad territorial, también lo es que dado el régimen normativo que rigen la sustitución pensional pretendida, tampoco se demostró los requisitos ya señalados para poder efectuar dicho reconocimiento a su compañera permanente, en la medida en que de conformidad con las normas enunciadas, la sustitución sólo era procedente cuando el pensionado o el que tuviera derecho a la pensión falleciera, además, se debía acreditar 20 años de aportes a pensión, prerrogativas que en el sub examine no fueron demostradas, pues ni siquiera se acreditó el tiempo de servicio que el causante ejerció, sólo se acreditó el tiempo laborado como Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico.
Ahora bien, aduce el apoderado recurrente, que el reconocimiento prestacional debe efectuarse, en virtud de que la entidad territorial omitió el deber de afiliar al fallecido al sistema de seguridad social, por lo que es necesario transcribir lo que al respecto ha considerado el Consejo de Estado. Sobre la obligatoriedad de la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, el Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, en relación con este aspecto, debe decirse que el literal a, del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”.
A su turno, y en lo que respecta a la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, artículo 2210 ibídem, la Sala debe señalar que dicha obligación resulta de vital importancia dado que los aportes constituyen los recursos económicos con los cuales se garantiza el financiamiento de las prestaciones a que tienen derechos los afiliados; de tal suerte que las cotizaciones individuales que efectúan los empleadores y empleados preservan el equilibro financiero que requiere el sistema para atender con eficiencia y eficacia las diferentes contingencias amparadas por disposición del legislador.
Bajo estos supuestos, la omisión en el pago de los aportes que por ley le corresponde al empleador, en seguridad social en pensiones, constituye una conducta reprochable que acarrea graves consecuencia al empleado toda vez que, al no estar garantizadas en términos económicos las prestaciones a que éste último tiene derecho, las administradoras de fondos de pensiones no están obligadas a amparar las contingencias que pudieran llegarse a suscitar entre ellas, como en el caso concreto, la muerte.
No obstante lo anterior, estima la Sala que teniendo presente que el objeto11 y la filosofía que inspira al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, es garantizar a la población el amparo efectivo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previamente establecidas, las consecuencias producto de tal omisión no pueden ser trasladas a los empleados, quienes en el marco de un sistema pensional eminentemente contributivo, y de una relación laboral subordinada, presumen el cumplimento a satisfacción de las obligaciones legales a cargo del empleador.
Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 12 Sobre este particular, debe decirse que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, ha sido consistente en conceder la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, cuando la negativa frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez es consecuencia del incumplimiento de la obligación patronal de realizar aportes al Sistema de Pensiones12.
Al respecto, en sentencia T-1128 de 3 de noviembre de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo la Corte que: “Una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, siendo por ello el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades promotoras de salud y administradoras de pensiones.
La entidad administradora de pensiones no puede obstaculizar el otorgamiento de una pensión a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento de la obligación del empleador de consignar los aportes, por cuanto no es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la misma entidad.” (Negrilla fuera del texto original).
(…) Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que las consecuencias derivas de la omisión en que incurrió en su momento la Contraloría Municipal de Juan de Acosta, Atlántico, al abstenerse de afiliar al señor Fredys Antonio Coronell González a una administradora de pensiones, y de efectuar los aportes por ese concepto, no pueden ser trasladas hoy a las beneficiarias de quien, asistido por el principio constitucional de la buena fe, presumía el cumplimiento de las obligaciones que las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, le imponían a su empleador.”11(Sic para lo transcrito) De conformidad con lo anterior, tal como señala el recurrente, si bien las Altas Cortes son del criterio que la omisión del Municipio de La Jagua de Ibirico - Cesar en afiliar y efectuar las cotizaciones correspondientes a pensiones al señor YESID ENRIQUE ARIAS CLAVIJO, no se le pueden trasladar a éste, también lo es que la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, sólo tuvo cabida una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 4812, y, con las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993, normas que se repite, no gobiernan la situación pensional que hoy nos ocupa, por lo tanto, en el caso de marras, al tenor de la fecha de fallecimiento del causante, no es posible aplicar normas que no regían en el ordenamiento constitucional vigente para tal fecha, más cuando ni siquiera se demostró en el plenario, que con las normas anteriores, el fallecido tenía consolidado el derecho pensional.
En suma, no le asiste derecho a la señora MARITZA ISABEL SILVA MENDOZA, en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida. Por lo tanto, la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA. 11 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 2 de octubre de 2014, radicado: 08001-23-31-000-2001-02315-01(0964-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 13 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho13, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado14en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo no condenó en costas, por lo que este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todo el proceso haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y, aunque el recurso de apelación no le prosperó, ello no significa que por esa razón deba condenarse en costas.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Artículo 361 del Código General del Proceso. 14 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y Restablecimiento de Derecho Proceso No. 2015-00376-02 Fallo segunda instancia 14 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 17 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 079, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE