TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 20001-33-31-007-2019-00309-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declárese la nulidad del artículo segundo del Decreto 4941 del 3 de diciembre de 2018 expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se revocó el Decreto 2520 del 28 de mayo de 2018 -por medio del cual se nombró a la señora María Inés Ortiz Castro en el cargo Asesor, Código 1AS, Grado 19 en la Procuraduría Regional de Arauca concede en la ciudad de Arauca –y se ordenó retirarla de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 135 del 25 de abril de 2017 dentro de la convocatoria pública No. 023 de 2015, conforme se expuso en la considerativa de este proveído.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Procuraduría General de la Nación incluir a la señora María Inés Ortiz Castro en la lista de elegibles para el cargo de Asesor código 1AS grado 19 dentro de la Convocatoria No. 023 de 2015 conformada mediante la Resolución No. 135 del 25 de abril de 2017y proceda a nombrarla en periodo de prueba en alguno de los cargos vacantes para el cargo Asesor código 1AS grado 19 ofertados para la convocatoria pública No. 023 de 2015, tal como se expuso en el acápite respectivo.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, silo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 2 Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, la señora MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO se presentó al concurso de méritos adelantado mediante convocatoria No. 023-2015 para proveer cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, aspirando al cargo de Asesor 1AS, grado 19, y una vez agotadas las etapas del concurso quedó inscrita en la lista de elegibles ocupando el puesto número 35 en dicha lista.
Indicó además que al momento de inscribirse seleccionó como sedes de preferencia la ciudad de Valledupar, y como sedes alternas Santa Marta, Cartagena y Montería; sin embargo, una vez se agotó la lista de elegibles con los primeros 34 aspirantes, su nombramiento le fue comunicado en periodo de prueba en la Procuraduría Regional de Arauca en una plaza que ni siquiera estaba vacante.
Por tal motivo, a través de correo electrónico informó a la entidad demandada que no aceptaba el nombramiento en dicha sede, pero que era su deseo continuar vigente en la lista de elegibles en espera de ser nombrada en nuevos empleos en sedes más cercanas a las de su preferencia. Señaló que el 13 de septiembre de 2018 instauró petición de interés particular ante la entidad demandada solicitando ser nombrada en la Procuraduría Regional del Atlántico de la que fue informada que se encontraba vacante, y que el 17 de septiembre hizo lo mismo esta vez ser nombrada en la ciudad de Valledupar así fuera en un cargo de inferior jerarquía de conformidad con lo establecido en el Decreto 262 de 2000.
Ante dichas peticiones, la entidad demandada contestó que ya había cumplido la obligación de nombrarla en la ciudad de Arauca, pero que estudiaría la posibilidad de excluirla de la lista de elegibles por no haber aceptado el nombramiento anteriormente a ella deferido. Agregó que en efecto la entidad demandada profirió el Decreto 4941 del 2018, por medio del cual revocó el nombramiento deferido a la demandante como Asesora 1AS grado 19 en la Procuraduría Regional de Arauca, y en su lugar ordenó excluirla de la lista de elegibles, cercenándole su derecho fundamental a acceder a los cargos públicos por mérito y conservar su unidad familiar.
Dicha decisión fue recurrida por ella en sede de reposición, pero fue desestimado su recurso mediante Resolución No. 274 del 4 de febrero de 2019. Finalmente indicó que el tratamiento dado por la entidad demandada a su aspiración y su situación particular de inclusión en la lista de elegibles fue discriminatoria frente a la de los demás participantes que como ella no aceptaron la sede en que fueron nombrados pero solicitaron conservar su derecho a permanecer en la lista de elegibles, a quienes sí se les permitió tal situación y luego fueron nombrados en sedes más acordes a sus preferencias personales, lo que causó un trato desigual que contraría sus derechos fundamentales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 3 2.2. PRETENSIONES La parte actora deprecó la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 4941 del 3 de diciembre de 2018, por medio del cual se revocó el decreto de nombramiento deferido a la actora como Asesora 1AS código 19 en la Procuraduría Regional de Arauca y se resolvió retirar de la lista de elegibles a la demandante, y como consecuencia de ello, suplicó que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a mantenerla en la lista de elegibles y nombrarla en el cargo para el cual superó las etapas del concurso de méritos, en una sede acorde a sus preferencias territoriales seleccionadas al momento de su inscripción, bajo estrictos criterios de meritocracia e igualdad.
Solicitó también que se le reconociera, a título de lucro cesante, la diferencia salarial que dejó de percibir en virtud de la negativa a ser nombrada en periodo de prueba en la entidad demandada. Por último, suplicó que se condenara a la demanda al pago de las costas y agencias en derecho.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó oportunamente la demanda con argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Adujo en primera medida que era cierto que la actora había superado el concurso de méritos para la provisión del empleo de carrera de Asesor 1AS grado 19, y que la lista de elegibles para dicho cargo se compuso con 69 integrantes, entre los cuales, la actora ocupó el número 63 y no el número 35 como indicó en la demanda.
Adujo además que la lista de elegibles fue sujeto de recomposición a partir de los nombramientos que en primera medida fueron aceptados, ocupando así el lugar 45 de la lista de elegibles. Aseveró que el retiro de las listas procede según el Decreto 262 de 2000, entre otras causas, cuando el elegible acepta el nombramiento y no toma posesión del mismo y que sólo era posible mantener en ella a quienes siendo nombrados no pudieran aceptar su nombramiento por razones ajenas a su voluntad (caso fortuito o fuerza mayor), por lo que la demandante, al habérsele deferido el nombramiento en la Procuraduría Regional de Arauca y haberlo declinado sin manifestar las razones por las cuales no aceptaba el cargo, debió salir de la lista de elegibles como en efecto se hizo.
De otra parte, respecto de los tres casos particulares que la demandante citó para hacer ver a la autoridad judicial una supuesta desigualdad en el tratamiento de su inclusión en lista de elegibles, indicó que estos no tenían el mismo margen de actuación en tanto uno de ellos ni siquiera estaba inscrito en la lista de elegibles, y los otros dos, a diferencia de la demandante, sí aportaron pruebas que demostraban las causas ajenas que les impedían aceptar sus nombramientos, y por esa razón sí se mantuvieron en la lista de elegibles.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 4
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que a la parte actora sí le asistía derecho a ser nombrada en periodo de prueba en el cargo para el cual superó las etapas del concurso de méritos, en tanto fue nombrada en la sede de la Procuraduría Regional de Arauca mediante Decreto 4941 del 3 de diciembre de 2018, pero si bien declinó dicho nombramiento, manifestó a la entidad demandada que ello obedecía a que la sede en la que resultó nombrada no estaba cerca de su lugar de residencia y la unidad familiar se vería truncada, lo que constituye una causa ajena a su voluntad válida para mantenerla en la lista de elegibles.
Consideró también que el concepto OJ-2404 del 28 de noviembre de 2017 dictado por la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, en la que se recomendaba excluir de la lista de elegibles a quienes no aceptaran sus nombramientos por causas distintas a una fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, no era un criterio contemplado en el marco jurídico regulatorio de la convocatoria a que se inscribieron los aspirantes, por lo que no podían basarse en el para decidir la exclusión de la demandante de la lista de elegibles.
Haber fundamentado la exclusión de la lista de elegibles sobre la demandante en el concepto aludido, a juicio del a quo, impuso nuevas condiciones sobre los aspirantes de la lista de elegibles que no estaban descritas en la convocatoria ni en el Decreto 262 de 2000, actuación contraria al debido proceso y al derecho de acceder a los cargos públicos por meritocracia. Sostuvo la juzgadora de instancia menor que, en virtud de que dicho cargo de nulidad prosperaba en forma suficiente para lograr la anulación del acto administrativo, se abstenía de pronunciarse sobre el segundo cargo de nulidad endilgado al acto, esto es, la presunta vulneración a la igualdad o la existencia de trato discriminatorio frente a otros aspirantes.
Concluyó también la sentenciadora de primer grado que el restablecimiento del derecho deprecado alusivo al lucro cesante reclamado, comprendido este como las diferencias salariales y prestacionales dejadas de percibir por la actora, no eran procedentes en la medida que el hecho de figurar en una lista de elegibles no otorga por sí mismo un derecho a recibir salarios y prestaciones propios del cargo para el cual se aspiró en la convocatoria, y que como la demandante no logró posesionarse en el cargo dicha situación salarial y prestacional no se consolidó en su favor.
Por tal motivo, se ordenó a la demandada a título de restablecimiento del derecho únicamente proceder a nombrar a la demandante en el empleo para el cual superó las etapas del concurso de méritos que se encuentre vacante en la entidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 5 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primer lugar, indicó que el Decreto 262 de 2000 dispone que en el marco del concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación, los nombramientos se realizan en riguroso orden de mérito y en forma descendente, y que una vez efectuados los necesarios para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retiran de la lista de elegibles a los aspirantes en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad.
Bajo ese contexto, sostuvo que el concepto jurídico OJ-2402 del 28 de noviembre de 2017 fue un criterio orientador para delimitar el alcance de la expresión “razones ajenas a su voluntad” contenida en el Decreto 262 de 2000, en tanto ella no quedó definida en el decreto ni tampoco está prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que para darle alcance se acudió a las normas del derecho privado establecidas en el Código Civil.
Con base en ello, el criterio según el cual las razones ajenas a la voluntad del aspirante no pueden ser otras que el caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado, aspecto que la demandante no acreditó al rechazar su nombramiento en la sede de la Procuraduría Regional de Arauca y solicitar se le mantuviera en la lista de elegibles.
Esgrimió que aplicar dicho concepto como criterio de orientación no necesariamente implicó someter a los aspirantes a unas nuevas reglas de distribución de las plazas disponibles ni a máximas que no fueron contenidas en el acuerdo de la convocatoria. De igual manera, cuestionó que el juzgado aseverara una presunta demora en la utilización de las listas de elegibles cuando en realidad estas se emplearon para proveer todas las vacantes posibles.
Por último, insistió en que la promotora de la demanda, al declinar su nombramiento efectuado mediante Decreto 4941 de 2018, señaló como circunstancias ajenas a su voluntad el hecho de que su arraigo familiar estuviera en la ciudad de Valledupar y la supuesta afección de salud de su hija que no podía ser tratada en Arauca, aspectos que no constituían una verdadera razón ajena a su voluntad por cuanto, frente a la primera razón, al inscribirse a la convocatoria sólo marcó sedes de preferencia, conservando la entidad la posibilidad de nombrarla en una sede distinta según el orden descendente en que debía agotarse la lista de elegibles, y frente a la segunda razón, el estado de salud de su hija menor no fue demostrado con pruebas.
Por tales razones, solicitó al Tribunal se revocara la decisión de primera instancia en su totalidad y se denegaran las súplicas de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 6 III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 27 de mayo de 20211 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
Seguidamente, por auto del 10 de junio de 20212, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual la parte demandante alegó de conclusión solicitando la confirmación de la sentencia apelada sin presentar mayores argumentos. Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión dentro de la oportunidad procesal reiterando los argumentos esbozados en la alzada por ella incoada.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, y determinar si en el presente caso el acto administrativo contenido en el Decreto 4941 del 2018 que excluyó a la demandante de la lista de elegibles para proveer el cargo de Asesor 1AS grado 19, es nulo por las razones expuestas en la demanda, o si por el contrario su legalidad debe mantenerse según los argumentos esbozados por la demandada en su defensa.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de carrera y selección de los empleados públicos que prestan sus servicios 1 Archivo digital No. 65 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 68 del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 7 a la Procuraduría General de la Nación; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Certificación laboral de la demandante, expedida por el Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República (fls. 52 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Resolución No. 135 del 25 de abril de 2017, “por medio de la cual se publica una lista de elegibles” (fls. 64 – 68 ibidem). - Decreto No. 2520 del 28 de mayo de 2018, “por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad o encargo” (fl. 69 - 70 ibidem). - Oficio de fecha 12 de junio de 2018, suscrito por la demandante, en el que manifiesta no aceptar el nombramiento en periodo de prueba a ella deferido mediante Decreto No. 2520 del 28 de mayo de 2018 (fl. 71 – 72 ibidem). - Petición de interés particular instaurada por la demandante ante la entidad accionada, adiada 13 de septiembre de 2018 (fls. 74 – 76 ibidem). - Oficio E-2018-447090 del 14 de noviembre de 2018, por el cual se dio respuesta a petición de interés particular presentada por la demandante (fl. 79 – 83 ibidem). - Decreto No. 4941 del 3 de diciembre de 2018, “por medio del cual se revoca un decreto de nombramiento y se resuelve la permanencia de un integrante de una lista de elegibles” (fls. 85 – 88 ibidem). - Recurso de reposición presentado por la demandante contra el Decreto No. 4941 del 2018 (fls. 93 – 106 ibidem). - Resolución No. 274 del 4 de febrero de 2019 “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición” (fls. 112 – 118 ibidem). - Registro civil de nacimiento de Lucía Álvarez Ortiz (fl. 152 ibidem). - Historia clínica de Lucía Álvarez Ortiz, expedida por Colsanitas EPS (fls. 153 – 170 ibidem).
Por su parte, la demandada aportó pruebas con la contestación de la demanda, entre las cuales se destacan las siguientes relevantes que no fueron aportadas por la parte actora: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 8 - Resolución No. 332, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación” (archivo digital No. 8 del expediente electrónico). - Formato de aviso de convocatoria No. 023-2015, expedido por la Procuraduría General de la Nación (archivo digital No. 9 del expediente electrónico).
En el curso de la primera instancia, se decretaron y practicaron las siguientes pruebas de relevancia: - Informe escrito adiado 16 de octubre de 2020 rendido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación (archivo digital No. 30 del expediente electrónico). - Expedientes administrativos contentivos de la situación administrativa de nombramiento y posesión de los aspirantes Paula Andrea Duarte García, Ruth Yamile Suárez Monsalve, Sandra Milena Pantoja Muñoz, Emilio José García Jiménez, Jaime Alonso Forero Sierra y Silvia Juliana Villarreal Carreño (archivos digitales No. 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 ibidem). - Concepto OJ-2402 del 28 de noviembre de 2017, proferido por la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación (archivo digital No. 39 ibidem). - Declaración de terceros rendida por Juan Andrés Urrea Hernández en audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 2020 (archivos digitales No. 43 y 44 ibidem).
En el curso de la segunda instancia no se decretaron ni practicaron pruebas. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) El régimen de carrera y selección de los empleados públicos que prestan sus servicios a la Procuraduría General de la Nación En el contexto histórico del ordenamiento jurídico colombiano, con la expedición de la Constitución Política de 1991 el ingreso y acceso a los cargos públicos se otorga primordial y preferentemente por medio del sistema de meritocracia, cuya implementación se efectúa a través de concursos públicos de méritos donde los ciudadanos aspirantes ponen a prueba sus conocimientos y aptitudes para ocupar los cargos a que pretenden acceder y del resultado del mismo se efectúan los nombramientos en ellos, de manera que la prerrogativa ideal de la prestación del servicio público sea que los funcionarios y empleados oficiales sean escogidos mediante este sistema general que busca garantizar que los más capacitados para desempeñar dichos cargos accedan a ellos.
La Carta Política, además de consagrar la meritocracia como método principal y preferente de selección del recurso humano de la función pública, estableció 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 9 sistemas de carrera administrativa distintos: la carrera general (que se rige en todo por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios), la carrera especial (cuyo origen tiene rango constitucional en el sentido que el mismo constituyente ha dispuesto que ciertas entidades del Estado estén exceptuadas del régimen de carrera general), y el sistema de carrera específico (regulado particularmente por la ley y que se abstrae de aquellas normas de la carrera general en lo que la norma especial prevea).
En torno al régimen de carrera que impera en los órganos de control, puntualmente respecto de la Procuraduría General de la Nación, la Constitución Política estipuló en su artículo 2793 que esta comprendería un régimen de carrera especial, cuyo desarrollo asignó expresamente al legislador. Ante lo anterior, el Congreso de la República concedió mediante la Ley 573 de 2000 al Presidente de la República facultades pro tempore para desarrollar esta tarea legislativa, y producto de ello se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, norma que se ocupó de preceptuar lo atinente al sistema de ingreso y retiro del servicio en este órgano de control, así como las distintas situaciones administrativas de cada uno de los funcionarios de esta.
El mencionado Decreto Ley ratificó el mérito como sistema principal de acceso a los cargos públicos en la Procuraduría General de la Nación en su artículo 1914, y en los preceptos subsiguientes predeterminó a los concursos abiertos y de ascenso como métodos de selección objetiva de personal. Sobre el proceso de selección, especialmente previó: “ARTÍCULO 194.
PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso de selección comprende las siguientes etapas: 1) Convocatoria. 2) Reclutamiento: inscripción y lista de admitidos y no admitidos. 3) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección: etapa eliminatoria y etapa clasificatoria. 4) Conformación de la lista de elegibles. 5) Período de prueba. 6) Calificación del período de prueba”.
A su turno, respecto de la etapa de convocatoria la citada norma estableció en su artículo 195 que “la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, y además, agregó que “(…) no podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo que se incurra en violación a la ley o las regulaciones internas o que las modificaciones se refieran a aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha, hora o lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, casos en los cuales debe darse aviso oportuno a los interesados”. 3 “ARTÍCULO 279.
La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”. 4 “ARTÍCULO 191.
OBJETIVO. El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 10 Una vez superada la etapa de reclutamiento y la aplicación de las pruebas de conocimiento y aptitudes, la entidad procede a conformar listas de elegibles de acuerdo a lo normado en el canon 216 del pluricitado decreto, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 216.
LISTA DE ELEGIBLES. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.
La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente. La lista deberá fijarse en donde se publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso. Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles.
Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente.
Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La lectura de la norma antes transcrita conduce a concluir que los aspirantes que superen las etapas del concurso de méritos y resulten inscritos en la lista de elegibles, serán nombrados en los empleos para los cuales aspiraron en la convocatoria, y aquellos que acepten el nombramiento y tomen posesión del cargo se retirarán de las listas de elegibles.
También serán retirados de las listas aquellos participantes que habiendo aceptado el nombramiento no concurran a posesionarse en el término consagrado para ello, y aquellos que declinen o rechacen el nombramiento. No obstante, la norma previó una excepción, que establece que aquellos aspirantes que no acepten el nombramiento por razones ajenas a su voluntad, o habiendo aceptado el mismo no concurran a tomar posesión del cargo también por las mismas razones, no serán excluidos de la lista de elegibles, conservando la expectativa legítima de ser nombrados en alguno de los cargos para los cuales aspiraron.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 11 Como se observa, el Decreto Ley no estableció un sistema detallado de escogencia de las sedes o vacantes para los aspirantes, ni tampoco previó un método preciso para que los nombramientos fueran deferidos según las vacantes que existieran, de modo que, según lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, la norma regulatoria de este aspecto será la convocatoria misma.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen de carrera e ingreso a la misma de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que la señora MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO participó en la convocatoria No. 023-2015 para conformar lista de elegibles para los cargos de Asesor 1AS-19 definitivamente vacantes de la entidad demandada, y que superó las etapas del concurso quedando inscrita en la lista de elegibles para dicho empleo en el puesto número 63, con un puntaje ponderado de 70,70.
Al momento de expedición de la lista de elegibles, se identificaron vacantes 20 plazas a nivel nacional. Seguidamente, se tiene que la lista de elegibles de que hizo parte la demandante tenía una vigencia de 2 años contados a partir de su publicación, esto es, a partir del 25 de abril de 2017, y que en aplicación a lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000 se efectuaron los primeros 20 nombramientos para llenar las plazas vacantes, pero que luego la lista de elegibles fue depurada por la entidad demandada y la misma sufrió una recomposición, a fin de realizarse nuevos nombramientos en las plazas aún vacantes.
Como resultado de ello, la demandante ORTIZ CASTRO fue nombrada en periodo de prueba en la Procuraduría Regional de Arauca mediante Decreto No. 2520 de 2018, nombramiento que no aceptó indicando las siguientes razones en la comunicación que radicó ante la entidad demandada para tal efecto: “(…) le manifiesto que no me es posible aceptarlo teniendo en cuenta que mi núcleo familiar se encuentra radicado en la ciudad de Valledupar y mi hija menor de cinco años sufre de asma, requiere asistir con frecuencia a la ciudad de Barranquilla a chequeos y controles.
Conocedora de la situación hospitalaria de Arauca y de orden público, y dadas mis condiciones personales y familiares no me es posible aceptar. Sin embargo, a pesar de mi no aceptación, le solicito mantenerme en la lista de elegibles y quedo a la espera de la oferta de nuevas vacantes. Dado que la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles conforme con lo dispuesto en la sentencia C-942 de 2003, por la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000”. -Sic para lo transcrito-.
Bajo este entendido, es claro que la actora al declinar su nombramiento manifestó a la entidad demandada que ello obedecía a una razón que consideraba ajena a su voluntad, esto es, la necesidad de conservar la unidad familiar y preservar el estado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 12 de salud de su hija menor que requería mantenerse en constante seguimiento médico en la ciudad de Barranquilla, ostensiblemente distante de la ciudad en la que en efecto resultó nombrada la actora.
Sin embargo, la demandada profirió el Decreto No. 4941 del 3 de diciembre de 2018, por medio del cual revocó el nombramiento antes mencionado por no haber sido aceptado y consecuentemente ordenó excluirla de la lista de elegibles, decisión que fue recurrida en sede de reposición por parte de la señora ORTIZ CASTRO, y confirmada en su integridad por la misma entidad demandada mediante Resolución No. 274 del 4 de febrero de 2019.
Para ordenar la exclusión de la demandante de la lista de elegibles, la entidad demandada sustentó lo siguiente: “(…) Que una vez verificados los soportes que integran el trámite administrativo de revocatoria de la participante ORTIZ CASTRO, se constató que la razón aducida para la no aceptación del nombramiento en cuestión y la solicitud de permanencia en la lista de elegibles es justificada en la situación expuesta líneas atrás relacionada con temas de unidad familiar y de afección de salud de su hija, razón por la cual se entrará a verificar el caso concreto, con el objeto de determinar los supuestos fácticos y jurídicos que permiten la permanencia o el retiro de la respectiva lista de elegibles de la concursante.
Que respecto a establecer las causas objetivas que determinan la permanencia o exclusión de los participantes que integran una lista de elegibles en aplicación al inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, mediante concepto OJ 2404 del 28 de noviembre de 2017, determinó: “(…) Esta dependencia observa que la interpretación que debe dársele a las causales que impiden el retiro de las lista de elegibles, debe ser aquella que exija la exposición de razones ajenas a la voluntad del elegible cuando no se acepte el nombramiento, así como cuando no sea posible realizar la posesión del cargo, aportando las pruebas que las acrediten; lo anterior obedece a que no basta con manifestar sumariamente aquellas causas, pues a la parte interesada es a quien le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho (…)” Que así mismo, concluye dicho concepto jurídico que serán causas ajenas a la voluntad del elegible: “(…) el caso fortuito y la fuerza mayor no sin antes advertir que cada caso en concreto deberá ser objeto de análisis, en aras de determinar si las razones invocadas por el elegible que le impiden llevar a cabo la aceptación del nombramiento o la posesión en el cargo, son o no ajenas a su voluntad sumado ello a la valoración de las pruebas que el solicitante deberá allegar como fundamento de su dicho (…)” (…) Que de acuerdo a lo anterior, después de un análisis riguroso del caso particular discutido en el mencionado grupo, se observa que la participante aduce dos situaciones como imposibilidad para aceptar el nombramiento en cuestión, la primera, relacionada con el arraigo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 13 de su núcleo familiar en la ciudad de Valledupar y la segunda respecto de la afección de salud que indica padecer su hija, la cual le impide recibir atención médica en la ciudad de Arauca.
Que respecto de su arraigo familiar en la ciudad de Valledupar, vale la pena señalar que dicha situación no puede ser considerada una causa ajena, toda vez que desde su inscripción al concurso se establecieron reglas claras sobre la dinámica y el criterio utilizado para la asignación de sede territorial que fueron ampliamente conocidas y aceptadas con el acto de inscripción, en consecuencia, se concluyó que la situación planteada por la participante es un evento que no escapa de la órbita de su autonomía privada de la voluntad ni se constituye en una causa que le impidiera materialmente la aceptación del cargo, ni mucho menos puede ser considerada como un evento de caso fortuito o fuerza mayor conforme las consideraciones ya expuestas.
Que de otro lado, frente a su afirmación de imposibilidad de aceptar el susodicho nombramiento debido a la afección de salud de su hija, que no le permite ser atendida en los centros de salud con que cuenta la ciudad de Arauca, basta con indicar que es deber procesal de cualquier participante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, que en el presente caso no es otro que la permanencia en la lista de elegibles, revisado el expediente administrativo de revocatoria no se encontró prueba alguna que acreditara la supuesta situación de salud y su incidencia respecto a un posible traslado de domicilio a la ciudad de Arauca, situación por la cual no es posible entrar a analizar si la mencionada afección de salud pudiera constituirse en una verdadera razón ajena a la voluntad en los términos de lo ya considerado.
Que en tal sentido, y comoquiera que la participante no aportó prueba alguna que sustentara las verdaderas razones ajenas a la voluntad que le impidieron aceptar el cargo, procederá la revocatoria del Decreto numero 2520 del 28 de mayo de 2018, por medio del cual se nombró en periodo de prueba, por un término de 4 meses a MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO y el retiro de la participante de la lista de elegibles, conforme a lo estipulado en el numeral tercero del artículo 169 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el inciso sexto del artículo 216 ibidem”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, para la juzgadora de primera instancia el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la entidad demandada que sirvió de apoyo para la exclusión de la lista de elegibles de la demandante, punto álgido de la contienda trazada con la demanda, no era una norma aplicable para regular lo pertinente a la interpretación del contenido del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, por cuanto el mismo fue expedido en forma posterior a la convocatoria y expedición de las listas de elegibles, y los concursantes no conocieron su contenido sino hasta el momento en que se vieron excluidos de la lista de elegibles bajo ese criterio.
Por esta razón, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado en lo respectivo a la exclusión de la lista de elegibles a la demandante, y ordenó a título de restablecimiento del derecho que se procediera a nombrar a la señora ORTIZ CASTRO en alguno de los empleos para los cuales aspiró que se encuentre vacante en forma definitiva.
El argumento pilar del recurso de apelación incoado por la demandada gira en torno a la interpretación de la frase “por razones ajenas a su voluntad” que está inmersa en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, pues a su juicio, el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la entidad demandada sirvió de criterio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 14 interpretación mas no como regla de la convocatoria, mientras que lo aplicado para orientar la actuación de la Administración para excluir de la lista de elegibles a la libelista fueron normas del Código Civil que precisan qué se entiende como razones ajenas a la voluntad de una persona.
Bajo ese contexto, y descendiendo al fondo de la litis, la problemática planteada en el recurso de apelación debe resolverse en forma desfavorable a la censura, comoquiera que para la Sala la decisión de la juez de primer grado que anuló parcialmente el acto administrativo demandado resulta acertada. Ciertamente, debe precisarse en forma preliminar que la Corte Constitucional ha considerado en forma reiterada que las normas que rigen los concursos de méritos que sirven para proveer empleos públicos vacantes, se integran con el componente legal o reglamentario que regula el sistema de carrera según el régimen que corresponda, y las reglas trazadas en la convocatoria pública.
Así lo sostuvo en sentencia T-180 de 2015, en la que se recopilaron las subreglas esbozadas en la sentencia SU-913 de 2009 proferida por la misma Corte: “El concurso público ha sido el mecanismo establecido por la Carta Política para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, haga prevalecer al mérito como el criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público.
Su finalidad es que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Dicha actuación debe estar investida con todas las ritualidades propias del debido proceso, lo que implica que se convoque formalmente mediante acto que contenga tanto de los requisitos exigidos para todos los cargos ofertados, como de las reglas específicas de las diversas etapas del concurso (la evaluación y la conformación de la lista de elegibles) a las que se verán sometidos los aspirantes y la propia entidad estatal.
Sobre el particular, este Tribunal señaló en la Sentencia SU-913 de 2009 que: (i) Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de los derechos fundamentales. (ii) A través de las normas obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada.
(iii) Se quebranta el derecho al debido proceso y se infringe un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Si por factores exógenos aquellas varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones de la convocatoria inicial deben ser plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 15 (iv) Cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la persona que ocupa en ella el primer lugar, detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior que no puede ser desconocido.
En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha expresado de manera uniforme y reiterada que los concursos “en tanto constituyen actuaciones adelantadas por las autoridades públicas” deberán realizarse con estricta sujeción (i) al derecho al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii) al principio de la buena fe. Dicha obligación se traduce, en términos generales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse de manera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien lo ha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para las partes” que intervienen en él. Así las cosas, la convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública.
Dicho en otros términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante”. -Se resalta por fuera del texto original-. Luego entonces, como se precisó en párrafos anteriores, en la medida que el Decreto Ley 262 de 2000 no reglamentó en forma detallada la manera en que las plazas vacantes serían provistas con nombramientos en periodo de prueba producto de la vigencia de las listas de elegibles, pues simplemente indicó que se harían en estricto orden de mérito y en forma descendente, debe acudirse a la norma que regló la convocatoria pública del concurso, esto es, la Resolución No. 332 del 12 de agosto de 2015, que al respecto únicamente observó: “ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO: NOMBRAMIENTO.
Dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles debe producirse el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Decreto Ley 262 de 2000, salvo que se produzca alguno de los hechos previstos en los artículos 189 y 190 ibidem.
PARÁGRAFO: Para la posesión en los empleos ubicados en San Andrés Islas será necesario que los elegibles sobre los cuales recaigan los nombramientos tramiten la correspondiente autorización de residencia ante la OCCRE y que la misma sea concedida”. -Sic para lo transcrito-. Así las cosas, para la Sala es claro que la resolución que reglamentó la convocatoria del proceso de selección no estipuló nada alusivo a la interpretación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, mucho menos en cuanto al contenido y alcance de la expresión “por razones ajenas a su voluntad” que atiene a las causales por las cuales un elegible podía válidamente declinar un nombramiento deferido e él en periodo de prueba o no concurrir a posesionarse en el cargo sin ser excluido de la lista de elegibles.
Por el contrario, el mencionado artículo del decreto sólo exige que el elegible manifieste que no acepta el nombramiento o que no concurre a posesionarse por razones ajenas a su voluntad, sin exigirle ninguna prueba de ello. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 16 Luego entonces, para esta Sala de Decisión es claro que el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la entidad demandada alteró el criterio por el cual los elegibles podían rechazar los nombramientos sin ser excluidos de la lista, introduciendo reglas sobre ese aspecto que no fueron objeto precisadas en el marco de la convocatoria ni están contenidas en el Decreto Ley que rige para el proceso de selección e ingreso de los elegibles al cargo público.
No se trata de un simple criterio de interpretación y no una regla nueva, como pretende hacerlo ver la censura en su recurso, pues es claro que con las directrices impartidas por la Oficina Jurídica en el concepto OJ-2404 del 2017 se agregaron nuevas cargas a los elegibles para sustentar las razones ajenas a la voluntad por las cuales no aceptaban los nombramientos, las cuales no estaban previstas en la norma que realmente aplicaban para la convocatoria.
Así las cosas, la entidad demandada sorprendió a los elegibles que conformaban las listas agregándole imposiciones y reglas nuevas que no estaban contenidas en la convocatoria ni en el Decreto Ley 262 de 2000, causando un desmedro a sus intereses. Nótese que la norma no exige que el aspirante acredite “siquiera sumariamente” cuáles son esas razones ajenas a su voluntad que le impiden tomar posesión del cargo o aceptar el nombramiento, como en efecto el legislador sí lo especifica para otros menesteres5.
Por lo tanto, exigirle esta carga a los elegibles cuando la norma no se las ha impuesto, vulnera el derecho al debido proceso de los aspirantes. De otra parte, aún si se admitiera que lo conceptuado por la Oficina Jurídica era un simple criterio de interpretación, igual lo consignado en el concepto OJ-2404 del 2017 establece una interpretación completamente contraria a los criterios constitucionales que revisten el derecho al acceso a los cargos públicos y el principio constitucional de la meritocracia. En efecto, la Sala considera errado que para interpretar la frase “razones ajenas a su voluntad” contenida en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 la entidad demandada acuda a normas de derecho civil por la aparente ausencia de una descripción tipológica de este concepto en las normas de derecho laboral, toda vez que el criterio más semejante a esta expresión en la normatividad de derecho privado, esto es, la figura del caso fortuito y la fuerza mayor debidamente comprobadas (que finalmente fue a la que acudió la entidad demandada para interpretar el concepto), rige para aspectos contractuales en donde las partes se encuentran en una posición habitualmente sinalagmática e igualdad de condiciones recíproca, situación que no se presenta en los concursos de mérito.
Claramente, las figuras de caso fortuito y fuerza mayor debidamente comprobadas se erigen como causas para determinar el incumplimiento contractual o la carga obligacional en materia de responsabilidad civil, órbita donde la lógica de la conmutatividad cobra pleno rigor, mientras que en las convocatorias de selección se involucran derechos de aspirantes que se encuentran en un plano desigual frente a la entidad que convoca al concurso en la medida que las etapas de la convocatoria 5 Es el caso de la presentación de excusas para asistir a diligencias procesales, en aspectos probatorios, o para acreditar ciertos hechos con relevancia procesal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 17 son dirigidas estrictamente por ella y no por los participantes, quienes en últimas se someten enteramente a la actuación de la Administración frente al concurso. Además, no puede perderse de vista que la interpretación de toda norma que regula circunstancias concernientes al ingreso por méritos de personas que están inscritas en listas de elegibles, debe comprender una hermenéutica acorde a los principios constitucionales del mérito y favorabilidad hacia los elegibles, por cuanto sobre ellos se consolida un derecho de rango fundamental: el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad.
Por lo tanto, la intelección que le imprimió la entidad demandada a la expresión “razones ajenas a su voluntad” en el concepto emitido por la Oficina Jurídica y la imposición de cargas probatorias no contenidas en la norma a los elegibles, lejos de garantizar el acceso a los cargos públicos de quienes superaron el concurso de méritos, se constituyó como una barrera u obstáculo para que ellos preservaran su derecho fundamental, contrariando entonces los principios de rango superior y la interpretación constitucional que debió aplicarse a la disposición ambigua en comento.
No deja de observar este Tribunal que, la sola manifestación de que el nombramiento no era aceptado por razones de unidad familiar era suficiente para que la demandante permaneciera incluida en la lista de elegibles, en tanto es claro que el cambio drástico que supone el desarraigo o alteración permanente del domicilio de una ciudad a otra cuando existen hijos menores es una circunstancia que trasciende la voluntad del elegible y afecta a los demás miembros del núcleo familiar.
Si bien es cierto que la resolución que convocó al concurso de méritos fue clara en afirmar que las sedes territoriales escogidas como de preferencia por los inscritos eran sólo una referencia para realizar los nombramientos en caso de resultar ganadores del concurso, el derecho fundamental a la unidad familiar (especialmente cuando existen niños y niñas en la familia) irradia la actuación administrativa de la entidad nominadora y por ende la Administración debe propender por la garantía de este derecho al momento de asignar las vacantes posibles.
Actuar contrario a ello, esto es, realizar el nombramiento en cualquier parte del país estando en la posibilidad de deferir el mismo en una sede más acorde a los intereses del elegible, le impone a este la difícil situación de sacrificar su unidad familiar y el derecho a gozar de un entorno digno para su familia so pena de perder la oportunidad de gozar de derechos de carrera.
Por lo tanto, a juicio de esta judicatura la manifestación de la demandante de no aceptar el nombramiento por razones de índole familiar y solicitar ser mantenida en la lista de elegibles hasta tanto se profirieran nuevos nombramientos era suficiente para que la entidad accediera a ello, pues como se precisó, las circunstancias que imponen a una persona cambiar de entorno y afectar la unidad familiar sí suponen razones ajenas a la voluntad del elegible, máxime si se tiene en cuenta que esa decisión impacta la esfera volitiva de los demás integrantes de la familia también, por lo que ya no se trata de la mera voluntad del aspirante como lo afirmó la demandada en el acto administrativo demandado, sino que dicha decisión incide considerablemente a los demás miembros del núcleo familiar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 18 De igual manera, si la dificultad a tener en cuenta para preservar el derecho a permanecer en la lista de elegibles de la demandante ORTIZ CASTRO era la ausencia de pruebas de la condición de salud de su hija menor, bien pudo la entidad demandada requerirla para que aportara dichas pruebas en un término perentorio, a fin de garantizar su derecho de acceder a los cargos públicos para los cuales concursó y aprobó satisfactoriamente las etapas de la convocatoria, y no excluirla de la lista de elegibles sin mayor elucubración al respecto.
Se reitera, la interpretación en clave constitucional de todo precepto normativo alusivo al ingreso a la función pública por méritos que sea ambiguo u oscuro, debe propender hacia el efectivo acceso del elegible al cargo, y no hacia cercenar sus derechos de ingresar a la carrera, pues la supremacía fundamental de este derecho cobra especial relevancia en caso de tornarse necesaria la interpretación de una norma ambigua o ante la ausencia de regulación normativa sobre el particular.
Por todo ello, la Sala estima acertada la decisión del a quo de anular parcialmente el acto administrativo demandado, en la medida que la decisión de la entidad demandada de excluir de la lista de elegibles a la señora MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO se considera contraria a las normas constitucionales y legales que debieron fundamentar esa decisión, además de estar apoyada en un concepto jurídico que, como bien lo afirmó la juzgadora de instancia menor, no hizo parte de las reglas de la convocatoria que previamente debieron ser conocidas por todos los aspirantes y además interpretó la ambigüedad de una expresión contenida en la norma que sí regía la convocatoria en desmedro de los derechos fundamentales de los elegibles, y no en favor de garantizar estos derechos.
Sin embargo, en torno al restablecimiento del derecho ordenado por el a quo, deben realizarse algunas precisiones. En primer lugar, es claro que la lista de elegibles de que hizo parte la actora se encuentra actualmente vencida, debido a que esta tenía una vigencia de 2 años a partir de su promulgación, que ocurrió en el año 2017. Por lo tanto, un restablecimiento integral del derecho conculcado a la actora comprendería extender la vigencia de la lista de elegibles únicamente respecto de la demandante por un lapso igual al que restaba desde que fue excluida de la misma hasta su vencimiento.
Sin embargo, ello no fue deprecado en la demanda como pretensión, de manera que impartir una orden de ese contenido implicaría trasgredir el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la demandada, y por ello no podrá ser tomada en esta oportunidad. En segundo lugar, la juez de primera instancia condenó a la demandada a incluir a la señora MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO en la lista de elegibles para el cargo de Asesor código 1AS grado 19 dentro de la Convocatoria No. 023 de 2015 y nombrarla en periodo de prueba en alguno de las vacantes para el cargo Asesor código 1AS grado 19 ofertados en esa convocatoria pública.
Sobre este punto debe precisarse que, en la medida que la lista de elegibles se encuentra actualmente vencida, ordenar que sea incluida en ella torna inocua la pretensión de la demandante de resultar nombrada en periodo de prueba en algún cargo vacante en las sedes territoriales que seleccionó como de su preferencia al inscribirse. Además, precisar que la orden de restablecimiento cobija únicamente a las vacantes ofertadas en la convocatoria riñe con lo normado en la Ley 1960 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 19 2019, según la cual, con la lista de elegibles “y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”, norma que si bien modificó la disposición que rige para el sistema de carrera general, expresamente dispuso que su contenido también aplicaría para los demás sistemas de carrera (específico y especial)6, y además tiene aplicación con efectos retrospectivos según lo dispuesto por la Corte Constitucional7.
Por lo tanto, la orden de restablecimiento del derecho dictada por la juez de instancia menor debe ser modificada para integrar en mayor medida la condena a lo pretendido en la demanda, esto es, que el nombramiento que deba deferirse a la demandante se profiera preferiblemente en vacantes que se ofertaron en la convocatoria para la cual participó o en cualquier otra equivalente que haya surgido con posterioridad a esa convocatoria que sean acordes a las sedes territoriales que la demandante señaló como de su preferencia al momento de inscribirse, y en caso de que ello no sea posible por no existir vacantes en dichas sedes, el nombramiento se profiera en la sede territorial más próxima a las indicadas por la demandante como de su preferencia. Corolario de todo lo expuesto, la Sala procederá a modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, de acuerdo a las anteriores razones jurídicas planteadas, al no prosperar ninguno de los argumentos de apelación esbozados por quien procura la defensa judicial de la parte demandada en su recurso.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO La Sala no condenará en costas por concepto de expensas en esta instancia, habida cuenta que no aparece que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9.
Al respecto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto 6 “ARTÍCULO 5. Las normas previstas en la presente Ley relacionadas con los procesos de selección se aplicarán a los servidores que se rigen en materia de carrera por el sistema general y los sistemas específicos y especiales de origen legal”. 7 En sentencia T-340 de 2020, se puntualizó: “Con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido.
De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente”. 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 “Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 20 con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”10.
Por otra parte, en cuanto a la condena en costas por concepto de agencias en derecho, la Sala condenará a la parte demandada, en razón a que el recurso de apelación incoado no prosperó y la parte demandante ejerció oportunamente defensa judicial en esta instancia presentando alegatos de calidad considerable. Se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente al momento de presentación de la demanda. 5.8.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. En consecuencia, el referido numeral quedará de la siguiente manera: ‹‹SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Procuraduría General de la Nación a nombrar en periodo de prueba a la demandante MARÍA INÉS ORTIZ CASTRO en cualquiera de los cargos vacantes de Asesor código 1AS grado 19 ofertados en la convocatoria pública No. 023 de 2015 o en cualquier otra vacante equivalente que haya surgido con posterioridad a esa convocatoria, que sean acordes a las sedes territoriales que la demandante señaló como de su preferencia, en su orden, al momento de inscribirse en la convocatoria.
En caso de que ello no sea posible por no existir vacantes en dichas sedes territoriales, el nombramiento deberá proferirse en la sede territorial más próxima a las indicadas por la demandante como de su preferencia››.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, la proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad.: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00309-01 Sentencia de segunda instancia 21 TERCERO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandada.
Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso.
CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 087 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado