TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD SIMPLE DEMANDANTE: MAURICIO PIMIENTA NARANJO DEMANDADO: ACUERDO 011 DE 2015, PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33 003-2015-00360-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 enero de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES El señor MAURICIO PIMIENTA NARANJO en ejercicio del medio de control de nulidad simple pretende la declaratoria de nulidad del artículo 489 del Acuerdo 011 de 2015 expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, por medio del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para la ciudad. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderada judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: La finca “La Sabana” ubicada en la vía a la vereda “Cominos de Tabacal” del municipio de Valledupar, de propiedad del señor Alberto Pimienta Cotes fue invadida el 30 de octubre de 2008 por un número indeterminado de personas.
Estas invasiones actualmente se identifican con los nombres de “Altos de Pimienta”, “Guasimales”, “Bello Horizonte” y “Brisas de la Popa”. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 2 Los alcaldes de Valledupar suspendieron más de 7 veces la diligencia de desalojo hasta hacerlo de manera indefinida, lo cual permitió el crecimiento desproporcionado de las invasiones.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-946 de 2011 ordenó reubicar a dichos desplazados en albergues temporales e incluirlos en programas de vivienda que se desarrollaran en Valledupar y dispuso el desalojo forzado de aquellos que no demostraran la condición de desplazados, ello porque consideró inaceptable que tres años después de la ocupación de hecho las autoridades no hubieran solucionado el problema de vivienda de esta población vulnerable.
Es de advertir que por el incumplimiento de este fallo fueron sancionados por desacato el Alcalde del municipio de Valledupar y el Gobernador del Cesar. Previo a su elección como Gobernador, el señor Luis Alberto Monsalvo suscribió un pacto con los líderes de las invasiones para mantenerlos asentados pacíficamente en el inmueble en cuestión. Debido a esta problemática, ante la falta de recursos para solucionar el problema, el entonces alcalde de Valledupar solicitó al Concejo municipal autorización para expropiar por vía administrativa las áreas invadidas del predio antes mencionado junto con otros dos inmuebles aledaños en los cuales se encontraban los asentamientos irregulares, con el fin de legalizarlos mediante proyecto de Acuerdo No. 004 de 2015.
El Concejo Municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 011 de 2015 por medio del cual se aprobó el segundo plan de ordenamiento territorial del municipio, que fue publicado en la página web de la entidad, el 2 de julio de 2015 y entró en vigencia en esa fecha, en el cual se declaró la existencia de condiciones de urgencia y se autorizó al Alcalde y a FONVISOCIAL para adquirir por expropiación administrativa los derechos de propiedad y demás derechos reales sobre los predios que requiriera el Municipio para adelantar programas y proyectos de legalización urbanística y de títulos que permitieran regularizar los asentamientos informales.
El Municipio de Valledupar no contaba con recursos económicos para pagar las indemnizaciones originadas en las expropiaciones sobre los predios a los que se ha venido haciendo alusión, porque se encuentra en acuerdo de restructuración de pasivos (Ley 550 de 1990). Por esta razón, el Concejo mediante el artículo 489 del Acuerdo 011 de 2015 autorizó al alcalde para permutar y/o canjear el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-1459, que correspondía a un inmueble que fue entregado al municipio como área de cesión por la sociedad “Lascano Morales e Hijos S.C.S.”, mediante escritura pública No. 333 del 3 de febrero de 2014, predio sin urbanizar denominado “Agropecuaria La Esperanza”, con área equivalente a 17 hectáreas y 8974 metros2..
Según la escritura pública las partes acordaron mediante acta del 29 de octubre de 2013 la entrega anticipada de unas áreas de cesión, las cuales están instituidas por mandato constitucional para el uso y goce de los coasociados y se caracterizan por ser inembargables, imprescriptibles e inalienables. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 3 De esta manera, a juicio del promotor del medio de control el artículo 489 demandado vulneró el artículo 6 de la Ley 9 de 1989 porque los bienes de uso público solo pueden ser desafectados por iniciativa del alcalde siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes, lo cual no se cumplió en este caso.
Que según aparece en el folio de matrícula y en el registro de instrumentos públicos el predio está destinado al uso público sin que se haya registrado ninguna desafectación, razón por la cual el artículo 489 vulnera la norma superior y aquellas en las que debía fundarse.
2.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El accionante señaló que las normas demandadas son violatorias del artículo 63 superior, por cuanto el Concejo Municipal de Valledupar autorizó al Alcalde para canjear un bien de uso público, con lo cual se desconoció su naturaleza especial y que al estar afectado a una finalidad no puede ser objeto de transacción. El artículo 63 de la Constitución establece que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, por tal razón su uso está destinado a satisfacer las necesidades de la comunidad y el interés general.
Según la Corte Constitucional, los bienes de uso público se encuentran fuera del comercio y no pueden ser objeto de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien. Acorde con lo anterior, el artículo demandado infringe la prohibición porque autorizó al Alcalde a canjear un bien de uso público sin mediar desafectación como se comprueba en el folio de matrícula inmobiliaria aportado.
Aduce el accionante que el artículo 489 viola el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 porque cercena el espacio público, entendido este como conjunto de inmuebles públicos y elementos arquitectónicos y naturales de inmuebles privados, destinados a satisfacer las necesidades colectivas. Señaló que la norma demandada es violatoria del artículo 37 de la Ley 388 de 1997 ya que ella impide el que un área de cesión gratuita se destine a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, lo cual afecta la calidad de vida porque sin el espacio público las ciudades quedarían hacinadas y tugurizadas, de modo que la autorización de enajenar este bien afecta los intereses generales de la comunidad.
En criterio del accionante, la autorización contenida en el artículo 489 del POT sólo se explica en la medida en que con ella se pretendía cumplir un supuesto pacto fraudulento suscrito por el candidato a la gobernación del Cesar quien luego fue elegido como mandatario departamental y los habitantes de las zonas de invasión a quienes prometió mantenerlos quieta y pasivamente en los terrenos invadidos.
Consideró que se desconoció el inciso 2 del artículo 58 del Decreto 1460 de 2010 según el cual la entidad responsable de la administración y mantenimiento del espacio público efectuará el recibo de las áreas cedidas, indicando su destino y procederá a efectuar con el propietario el otorgamiento de la escritura pública de NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 4 cesión anticipada y su correspondiente inscripción en el registro.
En este caso en la escritura No. 333 de 2014 se hizo constar que el área cedida era para el uso y goce de todos los coasociados de manera que al sustraerse del espacio público se vulneró la disposición antes citada. De otro lado, según el accionante, en caso de entender que el artículo 489 del Acuerdo 011 de 2015 desafectó el bien que autorizó canjear, ello también desconoce el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, que dispone que los concejos pueden variar el destino de los bienes de uso público incluyendo el espacio público de las vías urbanas y suburbanas, por iniciativa del alcalde, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes, pero en este caso no se cumplieron estos requisitos porque según se dejó sentado en los hechos, la proposición fue iniciativa de dos concejales y además no obra constancia de que el predio fue canjeado por otro equivalente.
Para el actor, debe tenerse en cuenta que en un Estado de Derecho uno de sus ejes fundamentales es el principio de legalidad y por ello la Administración no puede hacer nada diferente a lo expresamente autorizado en la ley, cuya voluntad debe respetar y acatar y su desconocimiento compromete la actuación de los funcionarios que actúen por fuera de los límites establecidos en la ley, lo cual puede dar lugar a sanciones penales y disciplinarias.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Valledupar y el Concejo municipal no contestaron la demanda.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 31 de enero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. En la providencia, el juzgado encontró que el inmueble al que alude el artículo demandado no correspondía al que la sociedad “Lascano Morales e Hijos S.C.S” entregó al municipio de Valledupar como área de cesión mediante escritura pública No. 333 del 3 de febrero de 2014.
Consideró que para el momento en que se expidió el Acuerdo 011 de 2015, las 17 hectáreas que la sociedad “Lascano Morales e Hijos S.C.S” entregó al municipio eran un inmueble diferente e independiente del registrado con la matrícula 190-1459 ya que al otorgar la escritura pública el predio correspondiente al área de cesión se desagregó del lote de mayor extensión y se le asignó una nueva matrícula 190- 151808, por ello, a pesar de que en principio pertenecieron al lote entregado como área de cesión, es incuestionable que desde el registro de la escritura No. 333 del 3 de febrero de 2014 el lote de menor extensión recibió una nueva inscripción diferente e independiente del lote inicial, de manera que al momento en que fue expedido el acuerdo era un bien diferente de aquel del cual se desagregó. Así dijo la providencia: NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 5 “Tal como lo indicó el representante del Ministerio Público en su concepto, en el artículo 489 del Acuerdo 011 del 5 de junio de 2015 no se hace alusión al predio recibido por el municipio de Valledupar a título de áreas de cesión (lote de menor extensión – 190-151809); en otras palabras, el predio que se señala en el acto demandado NO corresponde a las 17 hectáreas + 8974 m2.
Que la sociedad Lascano Morales e Hijos SCS entregó al Municipio de Valledupar a título de áreas de cesión y a las cuales en virtud del registro de la escritura pública 333 del 3 de febrero de 2014, se les abrió la matrícula 180 151808. Viii en el plenario no existe prueba que demuestre, que para el momento de la expedición del Acuerdo 011 del 05 de junio de 2015 el inmueble 190-1459 fuere un bien de uso público, situación distinta ocurre con el inmueble con matrícula 190-151808 (área de cesión).
Ix En el expediente no obra prueba alguna, que para el momento de la expedición del Acuerdo 11 del 05 de junio de 2015 el inmueble 190-1459 correspondiere a la franja de terreno que el municipio de Valledupar recibió de la Sociedad Lascano Morales & Hijos SCS por concepto de áreas de cesión, no puede predicarse lo mismo del inmueble con matrícula 190-151808.
X Si el inmueble identificado con la matrícula 190-1459 no era un bien de uso público para el momento de la expedición del acto administrativo demandado, el mismo - una vez adquirido por el municipio de Valledupar, si ese era su deseo – podía ser objeto de disposición (negociación) por parte de esa entidad. Xi Si el inmueble identificado con la matrícula 190-1459 no era un bien de uso público para el momento de la expedición del acto administrativo demandado, la nulidad planteada por el extremo demandante no tiene vocación de prosperidad.
Corolario de lo anterior, se tiene que la autorización dada al alcalde de Valledupar en el artículo 489 del segundo plan de ordenamiento territorial, para adquirir para el municipio la propiedad de los lotes invadidos entregando a cambio el predio con folio de matrícula inmobiliaria 190-1459 en el sentir de este juzgador – se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en tanto, en el expediente no obra prueba demostrativa de que dicho predio sea un bien de uso público, así se desprende del certificado de tradición visible a folios 210 a 213 y 295 a 298”. -Sic a lo transcrito, subrayas originales del texto-. 2.6.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante1, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: El actor manifestó su desacuerdo con el fallo por considerar que el juez no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en las que se demuestra que el predio sobre el cual recae la autorización o canje era un inmueble cuya característica especial es la de ser un bien de uso público, y si bien en la norma demandada se consignó un folio de matrícula incorrecto porque se citó el del predio de mayor extensión, es claro que el fin último del artículo 489 era el de entregar un área pública a cambio de un área invadida. 1 Cuad. 2 instancia, fls 340 a 346.
NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 6 Expresó que la sociedad “Lascano Morales & Hijos SCS” entregó de manera anticipada una porción de terreno equivalente a 17 hectáreas y 8.974 M2 ubicada en el área urbana del municipio de Valledupar y dentro del predio de mayor extensión identificado con el folio de matrícula 190-1459.
Indicó que las cesiones anticipadas en el momento de los hechos se encontraban reguladas en el artículo 60 del Decreto 148 de 2010 que establecía que los propietarios de predios sin urbanizar podían proponer a los municipios la cesión de porción o porciones de ellos, las cuales se recibirían a títulos de áreas de cesión para desarrollos urbanísticos futuros, siempre y cuando resultaren convenientes para proyectos de interés general o utilidad pública contemplados en POT o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, para lo cual las autoridades, al momento de recibirlos indicarían su destino y procederían al otorgamiento de la escritura pública y registro.
El apelante coincidió con lo expuesto por el juez de primera instancia en cuanto a que existen dos predios independientes: uno de mayor extensión registrado al folio 190-1459 y otro segregado de aquel, cuya área es de 17 hectáreas y 8.974 M2 entregado al municipio a título de cesión, con matrícula inmobiliaria 190-151808, pero aclara que, desde el inicio, en la fase de propuestas del proyecto, la autorización otorgada al alcalde iba dirigida a entregar a cambio el área correspondiente a 17 hectáreas y 8.974 M2 pero erradamente se indicó que ello correspondía a la matrícula inmobiliaria 190-1459, cuando ya esa franja había sido segregada del lote de mayor extensión y se le había asignado un registro inmobiliario diferente.
Es decir que la autorización otorgada en el artículo demandado, desde el inicio recaía sobre el predio identificado con la matrícula inmobiliaria No. 190-151808 con área superficiaria equivalente a algo más de 17 hectáreas que había sido cedida de manera anticipada, circunstancia que fue soportada en la certificación expedida por la Secretaría General de Valledupar mediante oficio No. 036 del 7 de febrero de 2020, en el cual reconoce que la voluntad del Concejo fue autorizar el cambio sobre el predio de matrícula No. 190-151808, que fue el recibido por el municipio.
Para el recurrente ello quedó evidenciado en uno de los documentos protocolizados en la escritura pública No. 3152 del 30 de diciembre de 2015, en la que se estableció que la permuta era por la obligación de compensar al propietario de un asentamiento urbano informal, el cual unido a la certificación antes citada permite concluir que el predio al que alude el artículo 489 demandado es el identificado en la matrícula inmobiliaria 190-151808, citado erróneamente por el Concejo como 190-1459, por desconocer que había sido segregada la porción entregada al municipio y no podía ser el 190-1459 porque era un bien privado.
Por lo anterior consideró que, dejando de lado el error, lo fundamental fue que se autorizó canjear un bien de uso público por un bien privado que estaba invadido y con ello se violaron las normas ya referidas, y adicionalmente faltaron al deber legal de proteger el espacio público según lo mandado por el artículo 82 superior. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 7 Insistió en que el inmueble entregado como cesión anticipada era de uso público puesto que así lo dispuso la misma norma y lo señaló también el literal “g” del acta de recibo de cesión anticipada de fecha 29 de octubre de 2013, en la cual se consignó que el predio cedido es apto para “banco de tierras para espacio público y equipamiento institucional”.
Finalmente manifestó que estos argumentos fueron planteados en la demanda y se aportaron las pruebas que los soportaban, pero ellos fueron ignorados por el juez al momento de proferir el fallo, quien se concentró en el error presentado en los folios de matrícula y olvidó dar prelación a lo sustancial por encima de las formalidades, especialmente en este caso en que el problema jurídico gravitó sobre la indebida apropiación y destino de un bien de uso público.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Seguidamente, por auto del 13 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el que la parte demandante presentó sus alegatos, en los cuales reprodujo lo expuesto en el recurso de apelación3.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el demandante, para ello debe establecerse si el artículo 2 One drive archivo 10. 3 One Drive archivo
12. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 8 489 del Acuerdo Municipal 011 del 5 de junio de 2015 es violatorio de las normas superiores y en consecuencia debe ser anulado. 5.3 MARCO GENERAL El artículo 288 de la Constitución Política dispuso que la ley orgánica de ordenamiento territorial determinaría la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales para regular la ordenación de su propio territorio.
En desarrollo de dicha norma se expidió la Ley 388 de 1997 que modificó la Ley 9 de 1989, y estableció los lineamientos técnicos, políticos, administrativos y jurídicos relacionados con el proceso de Ordenamiento Territorial de los municipios, reglamentando como instrumento de planificación, el Plan de Ordenamiento Territorial. Posteriormente la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (1454 de 2011), LOOT, fijó el marco regulatorio y estableció que “la finalidad del ordenamiento territorial es promover el aumento de la capacidad de descentralización, planeación, gestión y administración de sus propios intereses para las entidades e instancias de integración territorial, fomentar el traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados de gobierno en el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la correspondiente asignación de recursos”.
El ordenamiento del territorio municipal y distrital es el conjunto de acciones político administrativas y de planificación utilizadas para orientar el desarrollo del territorio y regular el espacio, para lo cual se adoptan estrategias de desarrollo socioeconómico en armonía con el medio ambiente y la cultura. El ordenamiento territorial tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial y racionalizar las intervenciones sobre el territorio, planificación que se realiza a través del Plan de Ordenamiento Territorial, el cual se define en el artículo 9 de la misma ley como “conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”.
Es decir, contiene las normas urbanísticas generales que establecen los usos del suelo y como consecuencia de ello, otorgan derechos e imponen obligaciones a quienes participen de ese uso. Ahora bien, acorde con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde al concejo “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”, de ahí que el diseño del espacio público y la determinación de su uso es competencia de los concejos municipales relacionada con la ordenación del territorio local, “lo cual comprende las obligaciones de velar por la existencia de la reglamentación que permita la destinación del suelo para diferentes actividades y que exista un régimen que permita la verificación de su cumplimiento, así como la preservación de la convivencia y la armonía en el territorio, a través de los diferentes mecanismos de NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 9 intervención urbanística4”, gestión que generalmente se cumple a través de la elaboración, trámite y aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial.
El Plan de Ordenamiento Territorial –POT- según el artículo 9 de la Ley 388 de 199789 es el instrumento básico para desarrollar el ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: “La acción urbanística, vista desde el derecho urbano, emana de la autoridad pública que tenga competencia en materia de ordenamiento territorial y de regulación en el nivel de reglamentación, dado que cada una de las acciones urbanísticas que enumera el artículo 8.º de la Ley 388 de 1997 tiene como común denominador el hecho de que atañe a las funciones que sirven para desarrollar el territorio y estas solo pueden ser ejercidas por las autoridades que fija la Constitución y la ley.
A propósito de ello, en su momento, el artículo 7.º de la ley en comento, asignó las distintas competencias en ordenamiento territorial que tendrían la nación y los entes territoriales, pero dicha norma se declaró inconstitucional por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-795 de 2000, dado que debía ser una ley orgánica la que fijara ese tipo de atribuciones (art. 288 constitucional).
Solo fue con la expedición de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial 1454 de 2011 que se superó el defecto de la referida ley ordinaria, sin que pueda desconocerse que, incluso antes de la ley orgánica, la Constitución había encomendado a los concejos municipales y distritales la adopción de planes y programas de obras públicas y la reglamentación de los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda (artículo 313, numerales 1 y 7 de la Carta).
De esta forma, la autoridad que tendrá competencia para realizar acciones urbanísticas que, eventualmente, signifiquen un aprovechamiento del suelo corresponderá al señalado concejo municipal o distrital y a quienes indique la ley. Por ello, el parágrafo del artículo 8.º de la Ley 388 de 1997 establece que las acciones urbanísticas deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que la desarrollen o complementen, pues no se trata de que cualquier autoridad pueda regular el territorio y asignar usos del suelo y el establecimiento de obras de infraestructura, sino que, en principio y con las salvedades que fija la ley, debe ser un órgano de representación popular quien ordene el territorio y fije los planes y programas de obras públicas.
En ese entendimiento, debe diferenciarse las acciones urbanísticas de las actuaciones urbanísticas que señala el artículo 36 ídem, dado que estas se concentran en gestiones y ejecución de medidas orientadas por el plan de ordenamiento y corresponden a la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles5”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, entre los instrumentos o herramientas utilizadas en el plan de ordenamiento territorial para el manejo de las áreas urbanizadas y urbanizables están las cesiones gratuitas obligatorias, establecidas en la Ley 9 de 1989 y exigidas a quienes requieren licencias de urbanización, las cuales son una contraprestación de los propietarios de los inmuebles por la plusvalía que obtienen por el desarrollo 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia proferida el 5 de febrero de 2015;
C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2006-00457-01. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, radicación 25000233700201200375- 02 (2020CE-SUJ-4; C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 10 urbanístico.
La ley que las creó estableció también que cada municipio se encargaría de su regulación, acorde con las necesidades urbanísticas del mismo. Se trata de una porción de terreno que debe ceder gratuitamente al municipio quien requiera licencia de urbanización con el fin de que ésta sea destinada a la integración del espacio público, como parques, zonas verdes, vías de acceso, infraestructura de servicios públicos con lo cual desarrollan la función social de la propiedad.
Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, tales cesiones son una contraprestación a la que se obligan los propietarios de los terrenos y por tanto constituyen cargas de contenido económico impuestas a los ciudadanos, pero no tienen la connotación de tributos ni de rentas. Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Se entiende con meridiana claridad que la institución de la cesión urbanística, funge como la compensación que recibe la entidad territorial y, por ende, la comunidad en general, que debe ser asumida por quien desarrolla un proyecto urbanístico en ejercicio del derecho a la propiedad privada, de acuerdo con los principios de solidaridad y de la función social de la propiedad, contenidos en el artículo 58 constitucional.
Según lo visto, las cesiones de suelo no corresponden a ningún tipo de tributo, pues se trata de cargas sociales, que aunque pueden llegar a representar cargas también económicas para quien desarrolla el proyecto urbanístico, no tienen una naturaleza tributaria pues no se dan los elementos que configuran el impuesto. Dado lo anterior, la Sala encuentra que no se trata de la creación de un tributo y mucho menos de un impuesto de carácter obligatorio que pueda comprender la recaudación fiscal de dinero por parte del Estado.
Así bien, se entiende que la reglamentación que hacen los artículos 12, 14, 20, 22 y 23 del Decreto 436 del 2006, se refiere a los criterios de reparto de cargas y beneficios que se derivan de la ejecución de los proyectos de urbanización de los territorios comprendidos en los planes parciales del Distrito, que no sólo procuran servir de normas que faciliten la organización urbanística del Distrito Capital, sino además que buscan servir de compensación de los derechos de la colectividad al disfrute de bienes y recursos destinados inicialmente al interés general, pero que han cambiado de destinación para atender un interés particular6”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Acorde con lo anterior, es claro que tanto el ordenamiento territorial como los usos del suelo deben ser regulados por los concejos, y debe tenerse en cuenta que la naturaleza pública de un bien no está determinada únicamente por su pertenencia al Estado sino también por su destinación a la satisfacción y goce de todos los asociados, en la medida en que se consideran tales, según el artículo 674 del Código Civil, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos. 5.4.
PRUEBAS Al expediente se adosaron los siguientes medios de prueba relevantes: 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, rad. 25000-23-24-000-2007-00235-02. C.P. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 11 - Copia del Acuerdo 011 de 2015, contentivo de la norma demandada (Cuad. 1, fls. 18 a 34 y cds fls. 156 a 158). - Copia de la certificación de la publicación del Acuerdo 011 de 2015 (Cuad.
I, fl 35). - Copia del documento contentivo del pacto suscrito entre el candidato Luis Alberto Monsalvo y algunos habitantes de los predios invadidos, en el cual se comprometió a mantenerlos quietos y pacíficamente en el lugar en que se asentaron. - Copia de la tutela que amparó los derechos de los desplazados y de los autos sancionatorios proferidos por el Juzgado 3 Civil del Circuito de Valledupar en el incidente de desacato, confirmados por el Tribunal Superior de Valledupar (Cuad.
I, folio 55 a 82). - Copia de la escritura pública No. 333 del 3 de febrero de 2014 en la cual consta la cesión del predio al municipio de Valledupar con área de 17 hectáreas y 8.974 M2. (Cd 1, fls. 83 a 95). - Folio de matrícula inmobiliaria del 11 de agosto de 2015 correspondiente al área de cesión entregada al municipio con escritura pública 333 del 3 de febrero de 2014 (Cuad. 1 fls. 96 a 98). - Propuesta de modificación del proyecto de acuerdo No 04 del 9 de marzo de 2015 (Cuad. 1 fls.99 a 103). - Certificación de la Curaduría Urbana No. 2 en la que consta que para el predio 190 1459 no se ha expedido licencia de urbanización, pero para el predio con registro 190-151808, si se expidió (Cd 2, fls 189). - Oficio OF-OAPM-MMCHC-0001, del 18 de febrero de 2018, mediante el cual la oficina de Planeación municipal certificó que el predio “La Esperanza” fue objeto de desenglobe mediante escritura pública 333 de febrero 3 de 2014 por cesión anticipada, (Cd 2 fls 194 a 208). - Oficio calendado febrero 16 de 2018 suscrito por la coordinadora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro mediante el cual remite certificado de libertad, copia de las escrituras del desenglobe y la matrícula inmobiliaria 190- 169609 de la cesión obligatoria de zona con destino a uso público (Cd 2, fls 209 a 282). - Oficio de marzo 09 de 2018, suscrito por la coordinadora jurídica de la Superintendencia de Notariado que remite certificado de tradición y libertad del folio de matrícula 190 1459 el cual se encuentra cerrado porque fue objeto de englobe, quedando como lote de área de cesión el folio 190-151808 (Cd. 2, fls. 294 a 300).
NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 12 - Copias de las escrituras públicas 395 de 1 de marzo de 2016 y 3451 del 30 de diciembre de 2015 (Cd. 2 fls. 305 a 321).
5.5. CASO CONCRETO La norma acusada es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 489º. AUTORIZACIÓN. Sin perjuicio de las decisiones que se toman en el presente plan de ordenamiento territorial para resolver el problema de las invasiones existentes en el municipio, facultase al alcalde municipal para que durante el plazo que falta para terminar el actual periodo de gobierno y un periodo de gobierno adicional, adelante con los propietarios de los predios invadidos los negocios jurídicos que permitan adquirir para el municipio la propiedad de los lotes invadidos entregando a cambio el predio con folio de matrícula inmobiliaria No. 190-1459.
En todo caso, para el desarrollo de los negocios jurídicos se tendrá en cuenta como mínimo los siguientes parámetros: 1. Se debe elaborar un avalúo comercial del predio de propiedad del municipio así como del predio o predios de los propietarios en donde se ubican los asentamientos informales (invadidos). 2. Para realizar los avalúos se deberá tener en cuenta que el predio de propiedad del municipio está sujeto al tratamiento de desarrollo que permitirá urbanizarlo y generar las normas para su edificabilidad. 3.
Para establecer el valor comercial de los predios invadidos, se tendrá en cuenta las limitaciones de usos y de edificabilidad que ellos tienen producto de la invasión y que en todo caso se deberán proponer zonas de cesión para parques y vías. Por lo tanto, el alcalde municipal, mediante decreto establecerá los parámetros urbanísticos (cesiones, afectaciones, etc.) los usos y edificabilidad máximos permitidos, los cuales determinarán el valor comercial de los predios. 4.
Se deberá tener en cuenta que, en algunos casos, los predios invadidos a la fecha de expedición del presente acuerdo hacían parte del suelo rural y que al adoptarse este plan pasan a forma parte del suelo urbano lo cual constituye un hecho generador de la participación en plusvalía que podrá compensarse dentro del proceso de negociación que se adelante”.
Las normas que se consideran violadas son el artículo 63 de la Constitución, que prescribe: “ARTÍCULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
También consideró vulnerados los artículos 5 y 6 de la Ley 9 de 1989, que a la letra rezan: “ARTÍCULO 5º. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.
NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 13 Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
PARÁGRAFO 1. El espacio público resultante de la adopción de instrumentos de planeamiento o de gestión o de la expedición de licencias urbanísticas se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización o la parcelación en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.
PARÁGRAFO 2. El espacio público resultante del desarrollo de proyectos de infraestructura se incorporará mediante el registro de la escritura de entrega o cesión en la oficina de instrumentos públicos. Así mismo, previo procedimiento de desenglobe y apertura del folio de matrícula inmobiliaria en la escritura de cesión se debe determinar su localización, cabida y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la puesta en funcionamiento de la infraestructura construida.
PARÁGRAFO 3. Luego de la suscripción de la escritura del espacio público generado mediante cesión o entrega de infraestructura, se notificará por parte de la oficina de instrumentos públicos a las entidades territoriales como representantes del patrimonio inmueble municipal o distrital, quienes en un término máximo de 15 días hábiles verificarán su concordancia con las normas y estándares del espacio público establecidas en los instrumentos de ordenamiento territorial de cada municipio o distrito si la encuentran acorde, manifestarán su aceptación, caso contrario solicitarán al notario los ajustes y aclaraciones respectivas y radicarán las escrituras ajustadas a la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
ARTÍCULO 6 º.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”. Y también el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, que prevé: “ARTÍCULO 37.- ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANÍSTICAS.
Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 14 el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XI de esta Ley.
También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación”.
Finalmente, también el accionante estimó vulnerado el Decreto 1460 de 2010, artículo 58 inciso 2, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO
58. INCORPORACIÓN DE ÁREAS PÚBLICAS. (…) En la escritura pública de constitución de la urbanización se incluirá una cláusula en la cual se expresará que este acto implica cesión gratuita de las zonas públicas objeto de cesión obligatoria al municipio o distrito. Igualmente se incluirá una cláusula en la que se manifieste que el acto de cesión está sujeto a condición resolutoria, en el evento en que las obras y/o dotación de las zonas de cesión no se ejecuten en su totalidad durante el término de vigencia de la licencia o su revalidación. Para acreditar la ocurrencia de tal condición bastará la certificación expedida por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca de la no ejecución de las obras y/o dotaciones correspondientes.
En este caso se entenderá incumplida la obligación de entrega de la zona de cesión y, por tanto, no se tendrá por urbanizado el predio”. Sea lo primero aclarar que el análisis se circunscribirá a los cargos formulados y a los argumentos expuestos por el demandante en la apelación, ya que esos son los límites de competencia de la segunda instancia y por ello no se referirá la Sala a los hechos relacionados con la existencia de un pacto entre las personas asentadas en los predios invadidos y el mandatario departamental como fundamento de la decisión del Concejo contenida en la norma demandada, por cuanto dicha circunstancia fue analizada por la jurisdicción y se declaró la ausencia de delito y la falta de contrariedad respecto del ordenamiento penal7. 7 “En este sentido y como lo sostenido esta Corporación desde tiempo atrás, el concepto de violación determina el marco de juzgamiento del juez quien, conforme con el artículo 170 del C.C.A., está obligado a analizar entre otros, "los argumentos de las partes" al dictar su sentencia "porque siendo la jurisdicción administrativa una jurisdicción rogada el juez administrativo debe concretarse a los motivos de violación alegados por el demandante y a las normas que él mismo haya señalado como infringidas".
Y más recientemente la Sección Quinta señaló que en el estudio de las demandas de nulidad "el concepto de la violación se constituye en referente para el ejercicio del control que la Constitución le ha deferido al Juez de lo contencioso administrativo. De ahí que se diga que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es, en este aspecto, rogada, pues el juez no puede estudiar más de lo que se le propone en la demanda.
Con todo, el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerza su función respecto de los actos administrativos conforme al marco definido en el acápite de normas violadas y concepto de la violación de la demanda, no implica que éste deba elaborarse considerando ciertas formalidades, es suficiente con que refiera argumentos que permitan establecer los alcances de la impugnación que se plantea.
Sólo de esa forma se logran conciliar principios como los de la legalidad, del que se deducen la presunción de legalidad del acto administrativo y el carácter de rogada de la jurisdicción, con otros como el de la prevalencia del derecho NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 15 El artículo 489 del Acuerdo 011 de 2015, norma cuya nulidad se pretende, autorizó al alcalde para negociar la adquisición de unos inmuebles que habían sido invadidos por personas desplazadas y a cambio entregarles el predio con matrícula inmobiliaria 190-1459.
El argumento principal del accionante es que dicho predio había sido recibido por el municipio como área de cesión anticipada y por tanto tenía la naturaleza de bien de uso público y por ello no podía ser enajenado, por expresa prohibición del artículo 63 constitucional. El fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que el artículo 489 no aludía al predio recibido a título de área de cesión, equivalente a las 17 hectáreas y 8.974 M2, es decir, no se demostró que el predio 190-1459 sobre el cual recayó la autorización fuera un bien de uso público, ello porque el bien que correspondía al área de cesión anticipada se identifica con la matrícula inmobiliaria 190-15808.
De esta manera, para el juez de primera instancia “Si el inmueble identificado con la matrícula 190-1459 no era un bien de uso público para el momento de la expedición del acto administrativo demandado, el mismo - una vez adquirido por el municipio de Valledupar, si ese era su deseo – podía ser objeto de disposición (negociación) por parte de esta entidad”, siendo esta la razón por la cual la norma no contraría las disposiciones invocadas.
El apelante manifestó su inconformidad con la decisión por considerar que si bien el Concejo cometió un error en la identificación del bien porque se refirió al folio de matrícula No. 190-1459 y no al contentivo del área de cesión al que le correspondía el folio de matrícula No. 190-15808, el fallador de la instancia optó por darle prevalencia a lo formal antes que a lo sustancial y omitió pronunciarse sobre el fondo del asunto que se circunscribía a establecer si la norma contraviene la prohibición de enajenar bienes de uso público y por esa razón debía declararse su nulidad.
Este argumento tuvo como soporte el hecho de que, desde el inicio, la autorización otorgada recaía sobre el predio de matrícula inmobiliaria No. 190-151808 con área superficiaria equivalente a 17 hectáreas y algo más que había sido cedida de manera anticipada, como lo certificó la Secretaría General de Valledupar mediante oficio 036 del 7 de febrero de 2020, en el cual reconoce que la voluntad del Concejo fue autorizar el cambio sobre el predio 190 - 151808, que fue el recibido por el municipio y además porque se evidenció en uno de los documentos protocolizados en la escritura pública No. 3152 del 30 de diciembre de 2015, de manera que se trató de un error cometido por el Concejo Municipal.
Al respecto, acorde con las pruebas obrantes en el proceso, en especial de los folios de matrícula inmobiliaria, se observa que efectivamente el inmueble entregado al municipio fue segregado de un predio de mayor extensión, propiedad de la Sociedad “Lascano Morales & Hijos S.C.S”, el cual había sido inscrito en el folio de matrícula 190-1459 y luego mediante escritura pública No. 333 del 2 de febrero de 2014, la sociedad transfirió al municipio una franja de terreno cuya área era de 17 hectáreas sustancial”.
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, radicación: 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 16 y 8.974 M2, a título de área de cesión anticipada, traspaso que fue registrado en el folio de matrícula 190- 15808.
No obstante, revisado el documento antes citado se observa en la anotación No. 17 con fecha 21 de febrero de 2014 el registro de la escritura No. 333 otorgada en la Notaría Segunda de Valledupar correspondiente a cesión obligatoria de zonas con destino a uso público de 17 hectáreas y 8.974 m2, y las personas que intervienen en el acto son la sociedad “Lascano Morales & Hijos” y el municipio de Valledupar.
Adicionalmente, en la cláusula primera de la escritura se consignó que se transferían unas áreas del predio sin urbanizar denominado “Agropecuaria la Esperanza”, el equivalente a 17 hectáreas y 8.974 m2, comprendida dentro de los linderos que se encuentran consignados textualmente en la cláusula segunda de la escritura, y en la cláusula tercera dice: “IDENTIFICACIÓN DEL PREDIO.
Al inmueble antes descrito le corresponde el Folio de Matrícula Inmobiliaria número 190-1459 y la cédula catastral número 00200010016000”. Por otra parte, se allegó copia del folio de matrícula 190-151808, en el cual consta que fue abierto con base en el folio 190-1459, y también contiene la anotación correspondiente a la transferencia a título de cesión de zonas con destino a uso público en favor del municipio, y se registró anotación el 4 de marzo de 2016 según la cual el POT aprobado mediante Acuerdo 011 de 2015 le cambió el uso al suelo del predio.
Ahora bien, efectivamente cuando fue aprobado y entró en vigencia el POT, ya se había firmado la escritura en que se protocolizó la entrega del bien a título de cesión anticipada, documento fue llevado a registro en donde se generó un nuevo folio de matrícula inmobiliaria, pero como se afirmó anteriormente, el bien identificado con la matrícula 190-1459 inicialmente contenía el área que fue cedida al municipio, y no puede perderse de vista que el trámite del Plan de Ordenamiento databa de mucho antes de su aprobación, de tal forma que aunque se hizo de manera antitécnica, o se incurrió en una imprecisión, no puede por ello inferirse como lo hizo el juzgador de primera instancia y el Agente del Ministerio Público delegado ante ese juzgado, que el predio que se autoriza a canjear corresponde al lote de mayor extensión, de propiedad de la sociedad “Lascano Morales & Hijos S.C.S”, el cual era un bien privado.
En efecto, esa lógica aplicada por el fallador de primera instancia según el cual la norma no está viciada de nulidad porque se autorizó al alcalde para entregar a cambio de los predios invadidos un bien privado y por ello no existe vulneración de la norma, resulta contraria a las reglas de interpretación puramente lógica y a la realidad de lo evidenciado en las pruebas, en tanto es absolutamente claro que para adquirir un bien privado no se requería de autorización previa especial contenida en el POT y, además, en el debate de la norma se dejó sentado que la necesidad de la misma radicaba en que el municipio no contaba con recursos suficientes para cancelar las indemnizaciones que se generarían por la expropiación de los predios invadidos.
Luego entonces, lo que es dable entender es que precisamente se requería aval del Concejo para negociar con los propietarios de los terrenos invadidos, y ofrecerles a cambio el lote de 17 hectáreas que había recibido el NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 17 municipio a título de área de cesión anticipada.
La hermenéutica planteada por el juzgador de primer grado, en lugar de buscar el efecto útil de la disposición interpretada, conduce al absurdo de señalar que el Concejo autorizó al mandatario municipal para negociar con un bien sobre el que no tenía la titularidad. En ese sentido le asiste razón al apelante al considerar que se hizo una interpretación simplista del problema y se omitió el pronunciamiento de fondo sobre la nulidad deprecada en la demanda, porque contrario a lo consignado en el fallo, sí existían pruebas suficientes para adoptar una decisión sobre el debate planteado, como más adelante se analizará. Para la Sala, no es posible validar las conclusiones contenidas en la decisión de primera instancia, puesto que, ya sea bajo el argumento de haber incurrido el Concejo al redactar la norma en un “lapsus calami”, o bien porque en ese momento sí se trataba del bien identificado inicialmente con el folio No. 190-1459, del cual luego se desprendió el folio de matrícula No. 190-15808, el punto central del debate radicaba en si el Concejo estaba facultado para cambiar la naturaleza de un bien de uso público en un bien destinado a ser entregado a los propietarios cuyos predios fueron invadidos como una permuta.
Sobre la imposibilidad de enajenar o comprometer los bienes de uso público ha dicho el Consejo de Estado: “Con el fin de proteger tales bienes y, por tanto, su destinación al uso común, la Constitución Política de 1991 los dotó de un régimen jurídico especial, en tanto que, de conformidad con el artículo 63 superior, están por fuera del comercio, no pueden constituirse en objeto material de medidas cautelares adoptadas en proceso judiciales y tampoco son susceptibles de ser adquiridos por usucapión, es decir, son inalienables, inembargables e imprescriptibles.
Además, viene a complementar el régimen constitucional de protección, el artículo 6 de la ley 9 de 1989, según el cual el destino de los bienes de uso público sólo puede ser variado por los concejos municipales y distritales, a iniciativa de los respectivos alcaldes, bajo la condición inexorable de que sean canjeados por otros bienes de características similares, equivalente o superiores; por tanto, si bien esta norma permite desafectar a un bien de su destinación al uso común, no permite privar a la comunidad del uso y goce al que tiene derecho según la destinación del bien desafectado, lo que impone la ineludible obligación de que sea remplazado por otro de condiciones equivalentes que pueda destinarse también al uso común, bien que, en consecuencia, deberá ser considerado como de uso público.
Ahora, la incorporación de los bienes de uso público al espacio público se da por expresa disposición legal, así lo prevé, entre otras normas, la ley 9 de 1989 que, además, por virtud de tal afectación les impone a las entidades titulares de tales bienes responsabilidades tendientes a la protección de su destinación y, por tanto, del espacio público.
En efecto, en el artículo 5 de la ley acabada de mencionar se definió que debe entenderse por espacio público “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes” y, en el inciso segundo, señaló que constituyen espacio público de la ciudad las áreas requeridas, entre otros fines, para la recreación pública activa o pasiva y los parques.
(…) NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 18 Se agrega a lo anterior que lo que hace que un bien se catalogue como de uso público es la finalidad de su destinación; por ello, según ha explicado el Consejo de Estado, el hecho de que en el inmueble no se hubieren construido las obras públicas correspondientes previstas en nada afecta su condición de bien de uso público; además, si bien en el inciso segundo del artículo 33 de la ley 9 de 1989 se indica que las entidades públicas dispondrán de un término máximo de cinco años contados desde la fecha de publicación de esa ley o a partir de la fecha de la adquisición del bien, según el caso, para aplicar los bienes a los fines para los cuales los hubieren adquirido, so pena de tener que enajenarlos a más tardar al vencimiento de ese plazo, esa obligación, según el inciso tercero ibídem, no se aplica en el caso de los bienes adquiridos, entre otros fines, para la provisión de espacios públicos, como es el caso del predio “La Esperanza”.
Ya se dijo que la titularidad que se predica en cabeza del Estado sobre los bienes de uso público, reconocida expresamente por el artículo 63 constitucional, no puede asimilarse a la propiedad privada, pues aquélla se justifica, exclusivamente, en el deber del ente público de velar y garantizar el destino natural o jurídico del bien; por ello, su representación en el patrimonio público no se limita al valor económico que pudiera otorgársele, sino que comprende aspectos no cuantificables en dinero, lo que explica la razón por la cual no pueden ser remplazados por cualquier clase de bien.
Es necesario aclarar, sin embargo, que si bien la desafectación no implica per se la extinción del dominio, sino la modificación del régimen jurídico que se aplica a ese tipo de bienes, es ella lo que permite que el bien pueda, eventualmente, salir del patrimonio público, en tanto que respecto suyo ya no se predicarán las características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.
En ese orden de ideas, si, como ocurrió en el presente caso, la desafectación de un bien al uso público se da sin que medie el canje que ordena la ley, es posible que ocurra cualquiera de las siguientes situaciones: a) que no se extinga el dominio del Estado sobre él, pero que se vea afectado el espacio público, en razón a que no exista otro bien, de similares o mejores características, que esté al servicio público, es decir, que pueda servir al uso y goce de la comunidad en general o b) que se extinga el dominio del Estado sobre él, caso en el cual, además de la vulneración del espacio público, se verá afectado también el patrimonio público, puesto que, aun cuando medie contraprestación, esta clase de bienes, por su destinación que es la que justifica su titularidad en cabeza del Estado, no pueden compensarse sino por bienes de características equivalentes.
Al respecto se debe aclarar que, si bien las entidades públicas pueden decidir la destinación que pretendan darle a un bien y, por ello, su condición de bien de uso público afecto al espacio público, en el caso de la afectación de un bien privado a un interés general, como el espacio público, dicha afectación no depende de la mera voluntad de la administración, sino de la “competencia de la autoridad administrativa para determinar una afectación específica sobre la propiedad privada, en los términos que haya determinado la ley8”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, acorde con lo expuesto, es claro que el Concejo municipal está facultado para modificar la destinación de los bienes de uso público, motivo por el cual, en principio la autorización otorgada al alcalde no es violatoria de las normas en que debía fundarse. Al respecto, en el plenario obra una escritura pública mediante la cual el 1° de marzo de 2016, el entonces Alcalde del municipio protocolizó ante la Notaría Segunda de Valledupar el cambio de destinación en los siguientes términos: 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2018, RADICACIÓN: 200012331000 201000478 01;
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 19 “CLAUSULA PRIMERA DECLARACIÓN Que el plan de ordenamiento territorial, aprobado mediante Acuerdo 011 de 2015 que actualmente se encuentra vigente, le cambió el uso del suelo al predio con una extensión superficiaria total de Diecisiete Hectáreas Ocho Mil Novecientos Setenta y Cuatro Metros Cuadrados (27 Has 8.974M2) según Certificado de Tradición), terreno identificado con folio de matrícula inmobiliaria 190-15808, derivado del predio de mayor extensión identificado con código 190-1459, identificado con código catastral No 00-02-001-2475-000, comprendido dentro de los siguientes linderos: ….”.-Sic para lo transcrito-.
Adicionalmente se solicitó llevar a registro esa desafectación, porque en el folio de matrícula constaba la destinación del bien al espacio público. Ahora bien, en cuanto a la nulidad deprecada por el actor indicando que la autorización para permutar el bien a cambio de los predios que necesitaba la Administración para dar cumplimiento al fallo de tutela dictado por la Corte Constitucional era nula en razón a que el alcalde no solicitó expresamente el cambio de denominación del predio que se buscaba permutar como bien de uso público a bien fiscal, la Sala no comparte dicha tesis planteada en la demanda y reiterada en el recurso de alzada.
En efecto, la autorización otorgada al alcalde para que en el periodo de gobierno en curso y el subsiguiente a ese procediera a adelantar las gestiones necesarias para permutar el bien inmueble que fue invadido por la población desplazada a cambio del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-1459, no está viciada de nulidad por sí sola ante la falta de cambio de la denominación del bien inmueble a bien fiscal, pues dicha solicitud podía ser sometida a consideración del Concejo Municipal en forma posterior o concomitante a la autorización que efectivamente fue dada en el POT.
Como se observa de la sola lectura del artículo demandado, la corporación edilicia no está facultando al alcalde para soslayar o preterir los trámites legales que siguen consecuentemente a la autorización para permutar el inmueble, sino que se le está autorizando precisamente para lograr la permuta en comento bajo el entendido de que todos los trámites legales y las gestiones administrativas y catastrales que ello requiere sean gestionadas.
Por otra parte, en cuanto al desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, se tiene que el Concejo municipal está facultado para cambiar la destinación de un bien de uso público, por iniciativa del alcalde, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes, requisitos que según el actor no fueron cumplidos en este caso.
Sea lo primero indicar que, aun cuando en los antecedentes de la norma se registró que la propuesta fue realizada por dos concejales y no por el mismo alcalde, ello no impide que la iniciativa se entienda provenir de él, pues como se verá, según se desprende de las pruebas el mandatario territorial adelantó las gestiones necesarias para ello puesto que era inminente dar cumplimiento al fallo de tutela T-946 de 2011 que protegió los derechos de los desplazados asentados en el predio, y dio órdenes a las autoridades para garantizar tal protección, máxime si ya habían sido sancionados por desacato a la decisión. Así lo evidencia el acta suscrita el 29 de NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 20 octubre de 2013 por la representante legal de “Lascano Morales & Hijos S.C.S”, y el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal, por parte de la Administración municipal, en la cual se puede observar que desde esa época se hacían gestiones para recibir el área de cesión y determinar el uso que debía dársele a la misma.
Este mismo documento desvirtúa el argumento acerca del incumplimiento de la exigencia de canjear el bien por otro de características equivalentes. Allí se dejó consignado lo siguiente: “La administración municipal determinó e interés de recibir unas áreas de cesión de manera anticipada, para hacer el equipamiento institucional que la ley permite en éstas, construyendo los albergues necesarios para dale cumplimiento entre otros, a la sentencia T.946 de 2011.
C. Que la firma Lascano Morales e Hijos S:C:S. presentó a la administración una propuesta para entregar de manera anticipada unas áreas de cesión del predio sin urbanizar denominado “Agropecuaria La Esperanza” identificado con la matrícula inmobiliaria 190-1459 y el numero predial 000200010016000. D. Que la Administración Municipal ha acogido la propuesta y que estas áreas son necesarias para el desarrollo de futuro proyectos, contemplados en los instrumentos que desarrollan y complementan el Plan de Ordenamiento Territorial y para darle cumplimiento a las decisiones de los Jueces de la República…”. -Sic para lo transcrito-.
Encuentra la Sala que el Concejo autorizó que ese bien fuese entregado a los propietarios de los predios invadidos a cambio de sus inmuebles, con el fin de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los desplazados a través de la construcción de albergues o la entrega de lotes para su asentamiento en ellos, con lo cual puede afirmarse que el cambio en la destinación del bien cumplió con hacerse por otro de características equivalentes, en la medida en que no se destinó el mismo a los intereses de una persona natural o jurídica particular, sino a beneficiar con él a la población desplazada que había invadido algunos predios y estaba en circunstancias deplorables que acompañaban la por sí sola tragedia del desplazamiento.
Es conveniente destacar que la expresión utilizada por la norma es la de “características equivalentes”, no necesariamente iguales. Es decir, que dicho bien también pueda destinarse al uso común o que represente un provecho para los coasociados, y en este caso particular aunque la finalidad que se impuso al bien no satisface de manera directa a toda la comunidad, sí que representa un beneficio para el interés general el que se logre remediar en parte la situación por la que atraviesan los menos favorecidos a causa de la violencia que los obligó a desplazarse de sus lugares de origen y de la repercusión que tiene en todos los estamentos de la sociedad que pueda garantizarse el orden social y la protección mínima de los derechos fundamentales de estos ciudadanos en situación de desplazamiento.
En efecto, aunque de primera mano el bien debía ser entregado a los propietarios de los lotes invadidos y en ese sentido se cambiarían a bienes de naturaleza privada, el fin ulterior de dicha entrega fue lograr adquirir los predios que conformaban la invasión en que estaban asentados los desplazados para adjudicárselos y proveerles un principio de solución a la falta de una vivienda y de condiciones dignas de existencia. NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 21 No puede perderse de vista que según lo expresado en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional9, la reubicación de la población que es víctima de la violencia propia del conflicto armado interno, hace parte de una verdadera política pública cuyo principal responsable es el Estado, y la problemática de reubicación o garantía de vivienda digna de este grupo de especial protección constitucional se integra a los compromisos estatales que asumen las entidades territoriales, por lo que la satisfacción de esta política pública por sí sola traduce un interés general y no uno particular, por lo que la permuta autorizada por la corporación pública municipal en el artículo del POT demandado, cumple con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989.
A juicio de esta Sala, la destinación que se dio al inmueble objeto de la permuta a cambio del bien de uso público (área de cesión), configura la equivalencia que exige la norma que el actor estimó infringida, en tanto el empleo del terreno para adoptar la política pública cuya finalidad fue garantizar la vivienda digna de la población desplazada y dar cumplimiento a la orden emanada de la Corte Constitucional en la sentencia T-496 de 2011, claramente traduce en una utilidad pública que satisface un interés general.
Así, aunque a los ojos de quienes quieren que la aplicación de la norma que autoriza el cambio de destinación de un predio de uso público por otro deba hacerse de manera estricta, rigurosa y ortodoxa, lo cierto es que la realidad se impone y por ello debe considerarse que, ante la crisis social generada por el fenómeno del desplazamiento, la asignación de un bien para indemnizar a los propietarios cuyos bienes fueron destinados a cubrir las necesidades de la población desplazada, aunque no solucione definitivamente la problemática, sí cumple con el requisito de equivalencia exigido.
En efecto, como lo afirma el mismo actor en los hechos de la demanda, el municipio se encontraba inmerso en un acuerdo de restructuración de pasivos y se había acogido a lo dispuesto en la Ley 550 de 1990, es decir, que no contaba con presupuesto suficiente para expropiar por vía administrativa los predios invadidos porque no podía cubrir la indemnizaciones connaturales a este mecanismo administrativo, de manera que el área cedida para destinarse al uso público fue finalmente utilizada para canjearlas a los propietarios de dichos predios y poder así garantizarle a quienes estaban ocupándolos que se les protegería su derecho a gozar de un asentamiento y de un inicio para lograr mejores condiciones de vida.
Acorde con lo expuesto no encuentra la Sala configurado el vicio de nulidad señalado por el demandante, ya que de una parte el Concejo estaba facultado para otorgar la autorización, y de otro lado, con la desafectación del bien no se vulneró la exigencia acerca de canjearlo por uno de características equivalentes. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó la declaratoria de nulidad del artículo 489 del Acuerdo 011 de 2015, pero por las razones consignadas en esta providencia. 9 Al respecto, ver las sentencias T-725 de 2008, T-472 de 2010, T-244 de 20114, y especialmente, la sentencia SU-016 de 2021, proferidas por la Corte Constitucional.
NULIDAD SIMPLE Radicado No. 20001-33-33-003-2015-00360-01 Sentencia segunda instancia 22 5.6. COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas dentro del presente asunto por tratarse de una acción de nulidad simple donde se ventila un interés público, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero del 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 087 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado