Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (SEGUNDA INSTANCIA- ORALIDAD) DEMANDANTE: EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ RADICADO N°: 20-001-33-33-002-2015-00465-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes intervinientes en este asunto, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 27 de septiembre de 2019, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda1, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijuridico padecido por la parte demandante, con ocasión de la pérdida de capacidad laboral padecida por Epifania de Jesús Oñate Feria, a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada el tres (03) de diciembre de dos mil once (2011), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNESE al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, a indemnizar a las partes demandante, en las sumas y por los conceptos que a mi continuación se señalan: I) DAÑO MORAL • Para EPIFANIA DE JESUS OÑATE FERIA, en calidad de victima directa, la suma de 20 SMLMV. • Para JOSE ANTONIO ROMERO VILLAREAL, en calidad de compañero permanente de la victima directa, la suma de 20 SMLMV. • Para LUISA FERNANDA MARIN OÑATE, en calidad de hija de la victima directa, la suma de 20 SMLMV. • Para JENNIFER MARIN OÑATE, en calidad de hija de la victima directa, la suma de 20 SMLMV.

II) DAÑO A LA SALUD 1 Cuad. 01Sentencia, Carpeta One Drive de 02Segunda Instancia Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 • Para EPIFANIA DE JESUS OÑATE FERIA en calidad de victima directa, la suma de 20 SMLMV. III) DAÑOS MATERIALES • Para EPIFANIA DE JESUS OÑATE FERIA, en su condición de victima directa, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $55’402.364 pesos.

TERCERO: CONDENAR a la llamada en garantía LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a pagar las sumas de dinero que por virtud de la presente sentencia condenatoria deba pagar el Hospital Rosario Pumarejo de Lopez E.S.E. a los demandantes, unicamente hasta el limite del valor asegurado en la respectiva poliza de seguros, teniendo en cuenta el deducible pactado y las afectaciones que se hubieren presentado, dentro del marco las circunstancias establecidas en la presente decisión.

CUARTO: ABSOLVER de toda responsabilidad a la llamada en garantía ASEGURADORA SOLIDARIA COMPAÑIA DE SEGUROS, de conformidad con la parte motiva de la presentes sentencias.

QUINTO: NEGAR las restantes suplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Las entidades demandadas deberan cumplir esta decisión en los terminos de los articulos 192 a 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Por secretaria, hágase entrega al demandante, del saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.

OCTAVO: Condenar en costas al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Por secretaria dese el trámite previsto en el articulo 366 del Codigo General del Proceso, de conformidad con el articulo 188 del CPACA. Fijese como agencias en derecho el 10% de las pretensiones reconocidas en virtud de esta sentencia.

NOVENO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hara la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.” -Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De acuerdo con los hechos descritos en la demanda, dio origen a esta actuación el procedimiento defectuoso de tiroidectomía total que le fue practicado a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, el día 3 de diciembre de 2011, en la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ (en adelante HRPL), que le dejó como secuela la pérdida de voz, para cuya corrección debió tratarse con posterioridad por médicos particulares, quienes han logrado corregir parte del daño y retirar las porciones de la glándula tiroides que aún se alojaban en su cuello.

Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Aseguró que el defectuoso procedimiento quirúrgico debe ser imputado al HRPL por cuanto asignó para la realización de la cirugía de tiroidectomía total a un cirujano general y no a un especialista en cabeza y cuello, situación que la expuso a secuelas no previsibles ni advertidas y que han afectado la vida de la demandante.

Indicó que la corrección de los daños producidos por la cirugía, si bien permitieron que la señora EPIFANIA DE JESÚS recuperara parte de su voz, el grado de disfonía que presenta le han impedido atender sus compromisos labores como docente, que se vieron interrumpidos desde la fecha en que se le realizó la cirugía, situación que ha afectado a su núcleo familiar y su relación con las demás personas.

Con apoyo en lo expuesto, en la demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL y su condena al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), morales y a la vida de relación, con ocasión de la reforma de la demanda, adicionad con el daño a la salud. 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de reparación directa, la parte actora elevó las siguientes súplicas, atendiendo el texto de las modificaciones introducidas por el escrito de reforma de la demanda2: “PRIMERA: Declarar AL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales, morales y de daño a la vida de relación, causados a mis poderdantes en razón a la falla en la prestación del servicio médico de la que fue sujeto la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, por la cirugía de TIROIDECTOMIA TOTAL practicada por el médico adscrito a la entidad demandada.

SEGUNDA: como consecuencia de la declaración anterior, se condene al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, como reparación del daño ocasionado, a pagar a mi poderdante EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, los perjuicios materiales y morales, y de daño a la vida en relación, así: DAÑO EMERGENTE: La suma de SESENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($63.000.000) por concepto de daño emergente, correspondientes a la suma que mi poderdante ha dejado de percibir desde el momento en que se le practicó la cirugía hasta la fecha, en razón a que su imposibilidad para ejercer su profesión como docente por la pérdida de voz.

LUCRO CESANTE: La suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000.00 correspondientes a la suma que mi poderdante dejara de percibir, en razón a que imposibilidad para ejercer su profesión como docente, ocasionando por la pérdida de la voz. DAÑOS MORALES Y DE LA VIDA EN RELACIÓN: El equivalente en salarios mínimos por perjuicios morales y de la vida en relación, sufridos por mi poderdante en razón de la aflicción moral u social de la que padece al verse imposibilitada para trabajar y valerse por sí misma.

Así mismo, solicito se reconozca, de resultar probado dentro del proceso, que se le reconozca a mi poderdante reparación por DAÑO A LA SALUD, en la cuantía de 100 salarios mínimos o lo que su digno Despacho fije. TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.C.A, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual 2 Cuad. 01Demanda, fl. 1 Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 del Índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” 3 -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 9 de octubre de 20154, por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – Dentro de la oportunidad otorgada para contestar la demanda, el apoderado de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ5 presentó escrito oponiéndose a las pretensiones incoadas en la demanda, atendiendo que esa entidad informó en debida forma a la demandante y de manera previa a la realización de la cirugía, los riesgos que se podían presentar en el procedimiento o con posterioridad, lo cuales aparecen relacionados, descritos, explicados y aceptados en el consentimiento informado suscrito por la paciente, lo que incluía eventos imprevisibles o inesperados.

Así mismo, indicó que no es cierto que un cirujano general no se encuentre capacitado para realizar la cirugía de la tiroides como la realizada a la accionante, destacando que el diagnóstico no solo fue atendido por un médico general, sino que este fue precedido de diversos exámenes médicos que evidenciaban el padecimiento y el procedimiento a seguir.

Cuestionó de igual forma que se pretenda asegurar que el médico tratante le indicó a la paciente o su familiar que los problemas de voz eran temporales y que no deberían preocuparse, pues no existe constancia en el expediente de ello, por el contrario, en la historia se describen como hallazgos operatorios una posible lesión o irritación del nervio laringe, precisando: “...

Tiroides aumentada de tamaño, presencia de nódulo lóbulo tiroides derecho, con adherencias firmes fibroso a la tráquea y músculos pre tiroides, lo que hace una cirugía difícil, que podría presentarse lesiones de tráquea y el nervio laríngeo recurrente” –Sic-, de donde se deduce que las complicaciones postquirúrgicas no fueron derivadas de una mala práctica médica, sino que corresponde a riesgos inherentes a ese tipo de procedimientos.

Propuso como excepciones de fondo las que dio en denominar: i) inexistencia del nexo de causalidad para configurar una falla médica en este caso, ii) la inexistencia de falla en el acto médico, iii) excesiva tasación de perjuicios y iv) excepción innominada. De igual forma, en el escrito de contestación se formuló llamamiento en garantía a la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A y a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA en calidad de garantes, por haber suscrito con ellas pólizas de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros, vinculación a la cual se accedió, pronunciándose las vinculadas en los siguientes términos: 2.3.2.1.- PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A6 3 Cuad. 13MemorialReformaDemanda 4 Cuad. 06AutoAdmiteDemanda 5 Cuad. 15ContestacionESEHospitalRosarioPumarejo 6 Cuad. 18ContestacionDemandaLlamamientoGarantia Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Adujo que no le constaban los hechos por los cuales se adelantaba el proceso, lo que apoyó en la existencia de la garantía a partir de la cual se entiende que pese a ser ajeno a ellos, puede ser vinculado para hacer efectivo el amparo otorgado.

Partiendo de esa aclaración, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que dio en denominar: i) coadyuvancia de las excepciones de mérito que frente a la demanda interpuso el HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E., ii) Caducidad de la acción de reparación directa, iii) Ineptitud parcial de la demanda por falta de requisitos formales, por no agotamiento del requisito de procedibilidad en lo que se refiere a JOSÉ ANTONIO ROMERO VILLAREAL, LUISA FERNANDA OÑATE y JENIFER MARÍN OÑATE, iv) Inexistencia de culpa o falla en la prestación del servicio médico y asistencial, v) Inexistencia de nexo causal entre la conducta desarrollada por el HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. y vi) Inexistencia y/o sobrestimación de los perjuicios solicitados.

Y como excepciones previas la de i) Caducidad de la acción de reparación directa, ii) Ineptitud parcial de la demanda por falta de requisitos formales, por no agotamiento del requisito de procedibilidad con respecto a JOSÉ ANTONIO ROMERO VILLAREAL, LUISA FERNANDA MARÍN OÑATE y JENNIFER MARÍN OÑATE y iii) Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

2.3.2.2. ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA.- Se pronunció en forma extemporánea. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 2 de mayo de 20187 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se estableció la fijación del litigio, se decretó la práctica pruebas, y ante la ausencia del ánimo conciliatorio no se pudo llegar a un acuerdo. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: El 20 de septiembre de 20188, se dio inicio a la etapa probatoria, que se desarrolló entre el 14 de febrero y el 6 de agosto de 2019, fecha esta última en la que se declaró cerrada la etapa probatoria y con fundamento en el inciso final del artículo 181 del CPACA, se corrió traslado para alegar de conclusión, plazo en el que el Agente del Ministerio Público podía presentar su concepto. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre las entidades demandadas, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: VÍCTIMA DIRECTA PODER EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA Cuad. 12Poderes, fl. 2 7 C03Principal, Cuad 06ActaAudienciaInicial 8 Cuad. 27ActaAudienciaPruebas VÍCTIMAS INDIRECTAS PARENTESCO PODER REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO/ DECLARACIÓN EXTRAPROCESAL JOSÉ ANTONIO ROMERO VILLAREAL Compañero Cuad. 12Poderes, fl 1 Cuad. 14AnexosMemorial, fl 50 - 54 Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 ✓ Copia de la orden de consulta y cita cirugía con el medico IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE y la paciente EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA del 18 de julio de 2014, en el cual se le reporta como motivo de consulta el ser portadora de carcinoma papilar de tiroides, con antecedentes de haber sido intervenida, así como ser valorada en medicina nuclear, en la cual se deja constancia que la paciente se debe completar la tiroidectomía dado la presencia de remanente y se registró como diagnóstico carcinoma papilar de tiroides del lóbulo izquierdo por resultado patológico/ remanente de tiroides.9 ✓ Copia de exámenes clínicos en el LABORATORIO CRISTIAM GRAM del mes de abril y junio del 2014 y registra como paciente la demandante, en el cual se muestra reportes de la hormona de tiroides en valores elevados de 14.2 a 16.10 ✓ Copia e imágenes de examen clínico en el laboratorio de Medicina Nuclear del 28 de febrero de 2014 y registra como paciente la demandante, a la cual se le practica Gamagrafía de tiroides, en el cual se registra la ausencia quirúrgica del lóbulo derecho por antecedentes de hemitiroidectomía y que el lóbulo izquierdo en posición y situación usual, aumentado de tamaño sin evidencia de lesiones frías definidas.11 ✓ Copia de ecografía de tiroides del LABORATORIO CÁSTULO ROPAIN LOBO, del 16 de noviembre de 2013, en el cual se diagnostica ausencia de tiroides debido al antecedente quirúrgico, sin embargo, se precisa la existencia de remanentes del lóbulo tiroides izquierdo.12 ✓ Copia de examen clínico en el LABORATORIO AHB SANFORD del 5 de noviembre de 2013 y registra como paciente la demandante, en el cual se muestra reportes de la hormona de tiroides en valores normales de 0.3.13 ✓ Copia de examen clínico en LABORATORIO CLÍNICO COLCAN ANDRADE BARVAEZ, del 9 de noviembre de 2013 y se registra como paciente a la demandante, en el cual se presentan los reportes de la hormona de tiroides con valores de 1.48.14 ✓ Historia Clínica del 27 de septiembre de 2013 en el CENTRO DE SALUD YEPES PORTO, en el que se registra como paciente la demandante con enfermedad de tiroides y como resultado de una laringoscopia se manifiesta que se observa la parálisis de cuerda vocal bilateral.15 ✓ Historia Clínica de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO en el cual atienden a la paciente EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, dentro de los periodos del año 2012 al 2013, en el cual se diagnostica práctica de una tiroidectomía total, se observa historial de evolución en el cual se ordenó procedimiento quirúrgico el día 3 de diciembre de 2011, con informe patológico de tiroides con carcinoma papilar variante folicular encapsulado, así mismo se describe que la paciente en 9 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 13 –14 10 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 15 –17 11 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 18 12 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 19 - 21 13 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 22 - 24 14 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 25 - 26 15 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 28 – 29 LUISA FERNANDA MARÍN OÑATE Hija Cuad. 12Poderes, fl 2 Cuad. 14AnexosMemorial, fl 52 JENNIFER MARÍN OÑATE Hija Cuad. 12Poderes, fl 2 Cuad. 14AnexosMemorial, fl 53 Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 su POP presenta disfonía, por lo cual se adelantan exámenes médicos de en los cuales se observa parálisis bilateral de las cuerdas vocales, recomendándose terapias de voz, sin estudios de seguimiento de la actividad tumoral residual, se ordenó la práctica de una videolaringoestroboscopia.16 ✓ Dictamen No. 5075 expedido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL CESAR en ponencia del caso de EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, en el cual se califica la pérdida de capacidad laboral para reparación directa; en ella se presenta como antecedentes el tumor de tiroides, la práctica quirúrgica y las consecuencias POP del mismo, lo cual manifiesta dejó como resultado inmovilidad bilateral de pliegues vocales, parálisis de pliegue vocales, parálisis de pliegue vocal izquierdo y paresia pliegue vocal derecho, frente a lo cual no se le recomienda manejo quirúrgico, determinándose una pérdida de capacidad laboral del 18.40% con origen de accidente común. 17 ✓ Declaración Extraprocesal en la NOTARÍA ÚNICA DEL CÍRCULO DE AGUSTÍN CODAZZI del 13 de junio de 2014, en la cual JOSÉ ANTONIO ROMERO VILLAREAL y EPIFANÍA DE JESÚS OÑATE FERIA declaran que conviven en unión extramatrimonial en estado permanente y bajo el mismo techo desde hace ocho (8) años.18 DOCUMENTOS ANEXOS POR LA PARTE DEMANDADA: ✓ Transcripción de la Historia Clínica de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, correspondiente a la paciente EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, dentro de los periodos del año 2012 al 2013.19 ✓ Copia de Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Clínica y Centros Médicos de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA No. 610-88- 9940000000004, suscrita con la ESE HRPL, con un periodo de vigencia desde el 21 de noviembre de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014.20 ✓ Copia de Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Clínica y Centros Médicos de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS No. 1000636, suscrita con la ESE HRPL, con un periodo de vigencia desde el 21 de septiembre de 2011 hasta el 21 de septiembre de 2012. 21 ✓ Certificación de la Asociación Colombiana de Cirugía del 22 de mayo del 2018, la cual en solicitud oficiosa del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR, certifica que un cirujano general entrenado en un hospital acreditado, está totalmente adiestrado para practicar cirugía de cuello, entre las que se encuentra la tiroidectomía total.22 ✓ Dictamen clínico experto forense por el INML y CF de Colombia, del 28 de mayo de 2019, fungiendo como especialista el Dr. EDGARDO MIRANDA CARMÓN, en el cual rinde informe sobre la patología, tratamientos, consecuencia, manejo adecuado, precauciones que deben ser atendidos y una apreciación frente al caso en trámite del cual refiere que existe una presunta responsabilidad médica, con ocasión de las secuelas que se lograron estudiar en el caso como lo es la perturbación funcional del órgano de la fonación de carácter permanente, la 16 Cuad. 03AnexosDemanda, fl 27, 30 – 42 y Cuad. 14AnexosMemorial, fl 1 - 21 17 Cuad. 14AnexosMemorial, fl 28 - 30 18 Cuad. 14AnexosMemorial, fl 50 19 Cuad. 17AnexosContestaciòn y C02 Principal, 01AnexosContestacionDemanda 20 Cuad. 18ContestacionDemandaLlamamientoGarantia 21 Cuad. 03AnexosLlamamientoGarantia 22 Cuad. 10RespuestaOficio Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 perturbación de carácter funcional del sistema nervioso periférico de carácter permanente y la perturbación psíquica secundaria por definir.23 En la audiencia de pruebas se recibieron las declaraciones de CARMEN JUANA CAMARGO RODRÍGUEZ, GLADYS MARÍA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, y YOSIRI BANQUEZ MONTEJO, así como de los médicos EDGARDO MIRANDA CARMONA (forense), LUÍS ÁNGEL RODRÍGUEZ BOLAÑOS (otorrinolaringólogo), IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE (cirujano oncólogo) y, JOAQUÍN JOSÉ GONZÁLEZ RAMÍREZ (cirujano), éste último quien realizó la cirugía a la demandante. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad concedida, la apoderada de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda e hizo especial énfasis en el dictamen pericial y las declaraciones recibidas a médicos especialistas, conforme a las cuales fue posible establecer que a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA se le realizó una hemitiroidectomía derecha, mas no una tiroidectomía total, procedimiento este que fue el autorizado, lo que conllevó a que debiera ser nuevamente intervenida con el riesgo que toda la situación representó para su vida, por lo cual debe ser declarada la responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL.

El HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ omitió pronunciarse en esta etapa procesal, al igual que la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA. El apoderado de la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.24 reiteró lo expuesto en su escrito de intervención. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III.- SENTENCIA APELADA. El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR mediante sentencia de 27 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: “... El análisis de la historia clínica de la paciente permite observar que fue sometida a una cirugía de tiroidectomía total el tres (03) de diciembre de dos mil once (2011) en el Hospital Rosario de Pumarejo de López Empresa Social del Estado (Valledupar – Cesar) por parte del equipo médico de dicha institución sanitaria.

Se encuentra acreditado también que con posteridad a dicha intervención quirúrgica, la paciente presento una lesión del nervio laríngeo recurrente, lo cual desencadenó la pérdida de su voz y le produjo una pérdida de capacidad laboral en un equivalente de 18,40%. Ahora si bien, puede inferirse que es un riesgo previsible a la patología padecida por la victima directa e inherente a la cirugía este Despacho reprocha la falla medica consistente en la omisión del cirujano que realizo la intervención en utilizar la técnica quirúrgica para aislar los tejidos adyacentes a la glándula tiroides con el fin de evitar que se desencadenara la mencionada lesión, tal como quedó acreditado con las probanzas testimoniales y periciales obrantes en el paginario.

Así las cosas, el Despacho encuentra motivos para atribuir responsabilidad por la 23 Cuad. 13Dictamen 24 Cuad. 23AlegatosPrevisora Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 lesión padecida por la demandante y de la cual tuvo conocimiento el diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), al Hospital Rosario Pumarejo de López, como consecuencia de una ejecución inadecuada, o falta de los cuidados exigibles durante la realización de procedimientos quirúrgicos practicados a los pacientes.

Finalmente, en lo que respecta a la llamada en garantía La Previsora Compañía de Seguros S.A., encontramos que expidió la póliza de responsabilidad civil profesional para instituciones médicas No. 1000636 a favor del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E, quien figura como tomador y cuya vigencia es desde el 21 de septiembre de 2011 al 21 de septiembre de 2012 por un límite total valor asegurado de $700.000.000.

(Véase folios 270 a 284) Por lo anterior, se dispondrá que La Previsora Compañía de Seguros S.A., sea condenada a pagar a favor del Hospital Rosario Pumarejo de Lopez E.S.E. las sumas de dinero que por virtud de la presente sentencia condenatoria, deba pagar El Hospital Rosario Pumarejo de Lopez E.S.E. a los demandantes, unicamente hasta el límite del valor asegurado en la respectiva póliza de seguros, teniendo en cuenta el deducible pactado y las afectaciones que se hubieren presentado.

Por las mismas razones y habida cuenta que la póliza de responsabilidad civil No. 610-88-994000000004 expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia tiene una cobertura desde el 21 de noviembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014, que no incluye la fecha de ocurrencia del hecho dañoso (03 de diciembre de 2011), se absolverá de toda responsabilidad.” -Sic- IV.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Los apoderados judiciales de la ESE HRPL y de la compañía aseguradora La Previsora, interpusieron oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: 4.1.

E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ: Estima que en el proceso no se cuenta con elementos probatorios que permitan inferir que el procedimiento realizado a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE fuera defectuoso, menos aún para imputarle responsabilidad extracontractual a su representada bajo la configuración de una falla médica, si se tiene en cuenta que la pérdida de voz transitoria o definitiva es un riesgo inherente a esta clase de procedimientos.

De igual forma, aduce que en la actuación quedó demostrado que la atención médica brindada a la demandante fue oportuna y efectiva, a lo que se suma que también quedó acreditado que la realización de la cirugía podía ser practicada por un cirujano general, y no era necesario un especialista de cabeza y cuello como se afirma en la demanda.

4.2. PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A: Se opone a la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL, habida consideración que en el proceso quedó demostrado que la pérdida de voz es un riesgo inherente al procedimiento quirúrgico realizado a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE, que bien se podía presentar de haberse realizado esa cirugía por el especialista en cabeza y cuello o por cualquier otro médico cirujano, pues en ello coincidieron no sólo la declaración de quien realizó la intervención, sino adicionalmente dos médicos especialistas que fueron escuchados dentro del Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 proceso, quienes atendieron de manera particular a la paciente con posterioridad a la fecha la cirugía. Así mismo, destaca que en la actuación no existe prueba de que en el desarrollo del procedimiento quirúrgico el cirujano haya dejado de identificar y aislar el nervio laríngeo y que esa fuera la causa de la pérdida de voz, por el contrario, de las pruebas es posible inferir que la demandante tenía unas condiciones anatómicas que la hacían más propensa a que se materializara el riesgo, pues presentaba una neoplasia, que usualmente produce fibrosis y adherencias firmes a la tráquea, condiciones que dificultaban la cirugía. Ahora, en lo que se refiere a la efectividad de la póliza otorgada a favor de la ESE HRPL por parte de la compañía que representa, cuestiona que el A quo no haya tomado en consideración las excepciones que fueron propuestas en el escrito de intervención, en el cual si bien se admitía la existencia de la póliza No. 1000636, contrato de seguro pactado bajo la modalidad de claims made, lo que imponía que la ocurrencia del evento sino adicionalmente la reclamación por el mismo se hubiese presentado durante el término de vigencia del contrato, lo que no ocurrió en este caso.

Al respecto, asegura que la vigencia de la póliza afectada por la sentencia se extendió hasta el 21 de septiembre de 2013, en virtud de que no se pactó periodo adicional para denuncias, y la solicitud de conciliación presentada por la parte actora para cumplir con el requisito de procedibilidad, tan sólo fue radicada hasta el 3 de diciembre de 2013, esto es, por fuera de la vigencia del contrato de seguro, evidenciándose con ello que la condena impuesta a la ESE HRPL no podía extenderse a esa compañía aseguradora, lo cual hace más que procedente la modificación de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la efectividad de la garantía, de no accederse a la revocatoria de la misma a la luz de los argumentos anteriormente planteados.

Finalmente, llama la atención sobre la eventual configuración de la prescripción de la obligación surgida del contrato de seguro, así como sobre la exclusión de los amparos otorgados en los casos en que se advierte la configuración de la culpa grave, de admitirse probado que en el asunto bajo examen no medió consentimiento informado, argumentos con apoyo en los cuales solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, o en su defecto, su modificación excluyendo a esa aseguradora de la responsabilidad solidaria que le fue impuesta.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2021 se admitió el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, decisión que fue debidamente notificada. En esa providencia se advirtió que en aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente debía ingresar para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se debían practicar pruebas y ya no procedía el traslado para alegar de conclusión. Se deja constancia que el Agente del Ministerio Público omitió intervenir dentro del trámite de la segunda instancia, y por ende no media concepto de fondo sobre la controversia planteada.

Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 VII.- CONSIDERACIONES. Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada, en contra de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.- PROBLEMAS JURÍDICOS. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de 27 de septiembre de 2019, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón a los apelantes cuando aseguran que en el asunto bajo examen no se configuró la falla médica en la atención médico asistencial brindada y la cirugía de tiroidectomía total realizada a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, en el HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, en tanto el procedimiento aplicable corresponde al descrito en los protocolos médicos aplicables, la afectación de la voz hace parte de los riesgos inherentes a esta clase de procedimientos y, del riesgo que se materializó si se le informó de manera previa a través del consentimiento informado, y en consecuencia, resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia. De concluirse que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, le corresponde a la Corporación establecer si la compañía de seguros La Previsora es solidariamente responsable de la obligación impuesta, atendiendo la modalidad de contrato de seguro suscrito entre las partes (claim maids) imponen que las reclamaciones se formulen dentro del término de vigencia de la póliza, lo que no se presentó en este caso, a lo que se suma que el A quo tampoco tuvo en cuenta las exclusiones pactadas expresamente por las partes, que excluye de pago el reconocimiento de perjuicios inmateriales, y por ende, se debe o bien revocar la obligación impuesta a su cargo, o delimitarla a los precisos conceptos autorizados por el contrato de seguro. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE. - La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al decantar que el daño se constituye como el primer elemento estructural y punto de partida de los procesos de responsabilidad, pues es ante la existencia de éste que se pone en marcha el aparato social y jurisdiccional con miras a buscar la reparación de la víctima, siendo definido el daño como aquella afrenta, lesión o alteración del goce pacifico de los Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, individuales o colectivos25.

El segundo elemento de la responsabilidad a estudiar es la llamada "imputación", que corresponde a la identificación del hecho que ocasionó el daño sufrido por la víctima, y por consiguiente, del sujeto, suceso o cosa que lo produjo, en una relación que debe resultar necesaria y eficiente a la luz de los elementos de prueba que se alleguen al proceso, para deducir que el daño se produjo si y solo si, por la conducta asumida por ese sujeto.

De suerte que el concepto de imputación se encuentra del todo ligado al de nexo causal, en una relación causa-efecto, en el que resulta necesario analizar el contenido de dicho nexo causal con un componente fáctico y un componente jurídico, los cuales deben ser satisfechos en la construcción del juicio de responsabilidad. Luego, se pasa a analizar el tercer elemento del juicio de responsabilidad, consistente en el fundamento del deber de reparar, en cuyo estudio debe determinarse si en la entidad demandada se encuentra en el deber de reparar el daño que le fue imputado y de resultar ello cierto, bajo qué fundamento o régimen de responsabilidad ha de ser declarada administrativamente responsable.

Lo anterior, partiendo de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, disposición que regula, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de manera general, la responsabilidad extracontractual del Estado. En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado que los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, entendiendo por tal el componente que "[p]ermite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”.

En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas).

Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público.

En consecuencia, respecto de las situaciones que puedan ser enunciadas, se tiene que el régimen bajo el cual se analice la responsabilidad del Estado, será diferente dependiendo del origen del daño, pues en la primera hipótesis (falla del servicio) se estudiará bajo el régimen subjetivo, mientras que en la segunda (riesgo excepcional) se hará bajo el régimen objetivo, regímenes que como lo ha sostenido el Consejo de Estado, son coexistentes y no excluyentes, correspondiendo su determinación, al Juez que conoce el caso particular tal como lo establece el principio iura novit curia. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 28 de marzo de 2019. Expediente No. 05001-23-31-000-2002-03005-01(43102). M.P. María Adriana Marín. Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Ahora, en lo que se refiere a la responsabilidad estatal por falla del servicio médico la jurisprudencia ha acogido preferentemente el régimen de la falla probada del servicio26.

Siguiendo los parámetros de este régimen le corresponde a la parte demandante demostrar: (i) la existencia del daño y (ii) que la atención médica brindada al actor no cumple con los estándares exigidos por la lex artis27. Estas apreciaciones encuentran su respaldo en que las actividades que desarrollan los profesionales de salud no son infalibles, y por lo tanto, no se les puede exigir el deber de acertar con precisión matemática en el diagnóstico o en el tratamiento adecuado28.

De otra parte, es oportuno indicar que el Estado puede incurrir en responsabilidad cuando exista una omisión en la prestación del servicio médico, siempre y cuando tal “...[d]esatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio.”29 Al respecto, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015, con ponencia del Consejero Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del radicado No. 050012331000199903218-01, se indicó: “… Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra. 7.8.

Así las cosas, como esta Subsección lo recordó en sentencia del 29 de julio del 201329, en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios.

En palabras de la Sala: La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal 26 “...

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2019.

Expediente No. 08001-23-33-000-2012-00489-01(50976). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 10 de abril de 2019. Expediente No. 25000-23-26-000-2005-01794-01(40916). M.P. Alberto Montaña Plata. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección B. Sentencia de 18 de octubre de 2019. Expediente No.. 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327). M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 29 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 20 de febrero de 2020. Expediente No. 73001-23-31-000-2011-00355-00(48565). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. … En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad” que permitían tenerla por establecida.[...]”30 Aunado a lo anterior, y respecto de la responsabilidad estatal por omisión médica, el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de abril de 2011, con ponencia de la Consejera Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO, dentro del radicado No. 17001-23-31-000-1996-08017-01(20502), sostuvo: “...

La sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.

En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable. [...]...

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que encentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico; y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección B. Sentencia de 13 de noviembre de 2015. Expediente No. 050012331000199903218-01. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión.” 31 De las citas jurisprudenciales traídas a colación, es dable predicar que tal como lo señaló la Alta Corporación, cuando sea imposible o extremadamente complicado acreditar con certeza la existencia del nexo causal entre el daño que se reclama y la intervención o prestación del servicio médico de la administración, como consecuencia de los pocos medios que tenga el demandante para acceder a la prueba, ya sea porque requiera conocimientos técnicos especializados, puede el Juez dar por probado dicho nexo causal, cuando de los elementos probatorios que obren en el plenario se pueda acreditar u obtener un grado suficiente de probabilidad que conlleve a tenerlo por establecido.

Debe precisarse que la comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud, aspecto en relación con el cual se ha precisado: “...

La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;

(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.

Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”32 –Se subraya por fuera del texto original- Así las cosas, quien demande en acción de reparación directa por falla del servicio médico del Estado, deberá probar el daño, la falla del servicio y la imputación de la 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de fecha 27 de abril de 2011. Expediente No. 17001-23-31-000-1996-08017-01(20502). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 32 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 27 de abril de 2011 ya citada. Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 falla que vincule el acto o servicio médico prestado por el Estado con el resultado dañoso, es decir, la relación de causa entre el daño y el hecho de la Administración. Puede concluirse entonces que, frente al acto médico como servicio esencial prestado por agentes estatales y la responsabilidad que puede llegar a comprometerse en este tipo de casos, debe aplicarse en casos semejantes el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla, parámetro a la luz del cual enseguida se examinará el caso concreto.

En providencia de fecha 19 de noviembre de 2021, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES, proferida en el proceso 66001-23-31-000-2011-00110-01(52362), al referirse sobre el régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, señaló: “Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso33.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, 33 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515.” Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”34 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”35 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa [...]”36 A la luz de estas precisiones, se procede al análisis del asunto bajo examen. 7.4.- CASO EN CONCRETO. - En el asunto bajo examen, se imputa responsabilidad extracontractual a la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, por la defectuosa cirugía de tiroidectomía total que le fue practicada a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, el día 3 de diciembre de 2011, pues como consecuencia de la deficiente práctica médica perdió parcialmente la voz y debió ser sometida a una nueva cirugía para remover los sobrantes de la glándula tiroides que le fueron encontrados, en exámenes médicos realizados por especialistas que consultó de manera particular, quienes determinaron que a la paciente no se le practicó una erradicación total de la glándula, sino en forma parcial, clasificada en el medio médico como hemitiroidectomía derecha.

Asegura la demandante que estas irregularidades se vieron favorecidas por el hecho de que la cirugía fue practicada por un cirujano general, y no por un cirujano especializado en cabeza y cuello, pues de acuerdo con variados artículos científicos se concluye que la realización de esta clase de procedimientos por galeno que no cuente con la especialidad referida, incrementa los riesgos que se pueden presentar para el paciente.

Sin desconocer que toda cirugía conlleva riesgos, en la demanda se destaca que en el caso de la señora EPIFANIA DE JESÚS el consentimiento informado no le advirtió de la eventual pérdida de su voz, que en su profesión docente se torna indispensable para el desarrollo de la actividad laboral, la cual no ha podido desempeñar desde la fecha en la cual se le practicó la cirugía, con los consecuentes perjuicios que de ello se derivan.

La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda, partiendo de la consideración que la atención médica que se autorizó brindar en ese hospital corresponde a la realización de una cirugía de tiroidectomía total, que fue practicada por un médico cirujano, es decir, por un especialista en la materia, y que la pérdida 34 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434.” 35 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101.” 36 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772.” Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 de voz es un riesgo inherente a la realización de esta clase de procedimientos, que deben ejecutarse en el cuello sobre el área de la tráquea, alrededor de la cual se encuentran los nervios que juegan un papel importante en el habla.

Aduce que la prestación del servicio médico a su cargo se realizó en forma oportuna y eficiente, y que las secuelas que se presentaron en la demandante resultaban inherentes al tipo de neoplasia que se le diagnosticó, por lo que no es dable deducir responsabilidad a su cargo. Estos argumentos son compartidos por la compañía aseguradora, pese a que ha reclamado su desvinculación del proceso con apoyo en configuración de la caducidad y prescripción del contrato de seguro que se pactó en la modalidad claims made, que imponía presentar la reclamación dentro del término de vigencia de la póliza otorgada, la cual en este caso fue elevada de manera extemporánea.

El A quo encontró debidamente acreditada la responsabilidad extracontractual de la entidad accionada, por lo que la condenó al pago de los perjuicios materiales y morales causados, ordenando la efectividad de la póliza expedida por la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., decisión en contra de la cual tanto la entidad accionada como la aseguradora interpusieron los recursos de apelación que ahora se resuelven, en los que se cuestiona la atribución de la responsabilidad al hospital demandado y la efectividad de la póliza de responsabilidad civil extracontractual.

En consecuencia, se procederá a analizar en primer lugar lo relativo a la falla médica que se predica de la cirugía practicada a la demandante, para lo cual debe la Sala referirse a lo que aparece probado en el proceso. Para estos efectos, se partirá en primer lugar de la relación de hechos que aparecen acreditados en el proceso: Consta en esta actuación que el 5 de mayo de 2011, se advirtió la existencia de un nódulo tiroideo en el cuello de la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, por lo que le fue ordenada una cirugía general de ACAF en la cual se tomaron muestras de tejido, que de acuerdo con estudio practicado por la CENTRAL DE PATOLOGÍA DEL CESAR el 9 de mayo de ese año, arrojó hallazgos compatibles con bocio, escasos grupos de células foliculares “... [c]on ocasionales células con pseudoinclusiones intranucleares, hallazgos observados en neoplasia papilar”.

Al respecto, se debe puntualizar que la neoplasia papilar constituye la variante más común de cáncer de tiroides, y que la pauta de tratamiento depende del tipo de cáncer, la edad de la persona y del estado de salud general que presente el paciente37; así mismo, informa la literatura médica que la mayor parte de los tratamientos conllevan la extracción de la glándula tiroides integrada por dos lóbulos o hemisferios (tiroidectomía total), o solo una parte de ella(lobectomía), dependiendo de la posición en que se encuentre el tumor o masa cancerígena, e incluso puede conllevar la extirpación de los ganglios linfáticos, si se advierte que se encuentran agrandados o estos revelan signos de propagación del cáncer.

De allí que sea dable entender que con apoyo en los resultados de los exámenes realizados inicialmente, se haya definido como plan de tratamiento a seguir la realización de una tiroidectomía total por parte de cirujano de cabeza y cuello, por lo que la paciente fue remitida a anestesiología, en donde le fue advertido cuadro de hipertensión que debía ser estabilizado de manera previa a la realización de la 37 https://www.cancer.org/es/cancer/cancer-de-tiroides/tratamiento/por-etapa.html Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 intervención quirúrgica; en esa oportunidad se resolvió remitir a la paciente a cita con endocrinología. Posteriormente, el 5 de octubre de 2011, la señora OÑATE FERIA fue valorada por endocrinología, practicándose BACAF, en el cual se reportó neoplasia folicular, por lo que nuevamente se determina que el tratamiento a seguir debe ser cirugía de tiroidectomía total, siendo valorada por anestesiología los días 18 y 29 de noviembre de 2011, quedando programada la cirugía para el día 3 de diciembre de ese mismo año, fecha en la cual la demandante suscribió el formato de consentimiento informado en el cual quedó consignado: Aunque en la demanda y el dictamen pericial practicado por médico forense se parte de la premisa de que la accionante no suscribió este documento, dentro de la actuación este no fue tachado de falso, por lo que la Sala debe reconocerle valor probatorio como parte integral de la historia clínica de la paciente, y como evidencia de la advertencia de los riesgos inherentes al procedimiento quirúrgico a practicarse, documento en el cual se relacionan, entre otros riesgos ilegibles: sangrado, hematoma, ISO, lesión del n. laríngeo R., lesión de tráquea y lesión de esófago.

Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Consta en la actuación que en la fecha señalada se realizó el procedimiento de tiroidectomía total y colgajos mucocutáneos y que la paciente dada de alta el 5 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya manifestaba presentar molestias en su voz, por lo que fue remitida a cita de control por consulta externa con cirujano general y otorrinolaringología. De acuerdo con el informe presentado por la CENTRAL DE PATOLOGÍA DEL CESAR el 19 de diciembre de 2011, se remitieron para análisis: “DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA: Se reciben dos frascos así: No. 1- Lóbulo izquierdo de tiroides: se recibe especimen que pesa 5 gramos y mide 4.7x3x1 cm, superficie exterior gris-marrón, al corte es sólido con aspecto de parénquima toroideo normal.

No. 2- Tiroides derecho, contiene dos especímenes que en conjunto pesan 15 gramos, el mayor de ellos es ovoide y mide 3x2.7x2.3 cm, cuya superficie despulida exterior fue desprovista de parénquima, dejando una superficie despulida blanca. Al corte sólido, elástico, blanco, rodeado por una fina cápsula. El otro especimen mide 2.7x2.5x5x1 cm de color gris, al corte sólido con aspecto de parénquima normal.

Se incluyen representativos como A y B. Sobrante 1 DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA: A. Tiroides con aspecto histológico normal. B. neoplasia rodeada de gruesa cápsula fibrosa, caracterizada por pequeños folículos revestidos por epitelio con núcleos redondos aumentados de tamaño, ópticamente vacíos, con pseudoinclusiones y ranuras nucleares.

El otro espécimen está constituido por parénquima tiroideo sin alteraciones histológicas. DIAGNÓSTICO ANATOMOPATOLÓGICO: -A: -VER DESCRIPCIÓN. -B: -LÓBULO IZQUIERDO DEL TIROIDES CON CARCINOMA PAPILAR VARIANTE FOLICULAR ENCAPSULADO.”-sic para lo transcrito- (se subraya) De este documento se infiere que el día de la cirugía realizada a la demandante, si se extrajeron los dos lóbulos de la tiroides, pues comprendió tanto el del lado izquierdo como el derecho, sólo que en la parte izquierda se advirtió la consolidación del nódulo neoplásico fibroso, lo cual se encuentra en consonancia con el registro hecho por el médico cirujano de la ESE HRPL, que en el informe quirúrgico diligenciado a mano y de difícil lectura, dejó constancia de haber encontrado nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea.

Ahora, consta en el expediente que los días 11, 14 y 15 de diciembre de 2011, la señora EPIFANIA OÑATE acudió a la ESE HRPL por presentar disfonía, estableciéndose como diagnóstico “paresia recurrencial sint”, por lo cual se le ordenó el examen de nasofisiolaringoscopia, y con posterioridad una videolaringoestroboscopia y terapias de voz atendiendo el grado de disfonía que registraba, quedando como evidencia en su historia clínica los exámenes permitieron establecer que se presentaba parálisis bilateral de cuerdas vocales, y se le ordenaron estudios de seguimiento para verificar actividad tumoral, sin abandonar las terapias de voz, que según se ha indicado en otro aparte del proceso, constituía el tratamiento a seguir en esta clase de casos.

De igual forma, consta que al ser remitida a la especialidad de otorrinolaringología de la ESE HRPL en octubre de 2013, se le ordenó la realización de una ecografía de tiroides, en la cual se determinó que existía la presencia de restos de la glándula tiroidea en el lado izquierdo que medía 22.0mm de longitud, 10.0mm de diámetro antero-posterior y 13.0mm de diámetro transverso, precisándose que estos se presentaban en el área que no se encontraba afectada por la neoplasia advertida Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 desde el primer diagnóstico, estudios que generaron inquietud en la demandante, quien acudió a su EPS para que fuera remitida a Barranquilla, en donde también se le practicaron estudios.

Con posterioridad, obra en el expediente el resultado de la estroboscopia laríngea en el cual se dejó constancia que la demandante principal presentaba disfonía crónica, posterior a tiroidectomía total por CA papilar de tiroides, y en el plan de manejo se indicó que no se recomendaba manejo quirúrgico a menos que apareciera disnea en reposo o de pequeños esfuerzos.

En el referido resultado se dejó consignado el siguiente diagnóstico: “Inmobilidad bilateral de pliegues vocales:parálisis pliegue vocal izquierdo en posición paramediana y paresia pliegue vocal derecho.”-sic-. Algunos meses después de la realización de este examen y diagnóstico, se registra valoración mediante el examen de gammagrafía de tiroides el 28 de febrero de 2014, el cual se practicó en MEDICINA NUCLEAR, y arrojó el siguiente resultado: ausencia quirúrgica del lóbulo derecho por antecedente de hemiteroidectomía, lóbulo izquierdo en posición y situación actual sin evidencia de lesiones frías definidas en su interior, quedando como nota la recomendación revisar los factores de riesgo por antecedente de carcinoma papilar variante folicular y considerar que era necesario completar la tiroidectomía antes de solicitar una terapia con I-131 (yodo ionizante).

De igual forma, se realizaron exámenes de tiroides en los que se pudo constatar que la señora OÑATE FERIA registraba producción de la hormona estimulante de la tiroides por fuera de los rangos normales (14.2 a 3 de abril de 2014), pese a que no se encontraba tomando el medicamento que la sustituía y que se le había practicado tiroidectomía total.

El resultado de estos exámenes fue llevado al dr. IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE, médico cirujano oncólogo, quien definió como plan de tratamiento la realización de una tiroidectomía residual, para llevar a cabo terapia ablativa con I- 131 (yodo ionizante), y al describir la enfermedad que presentaba la paciente a 18 de julio de 2014, dejó la siguiente constancia: Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 Consta en la actuación que la referida cirugía se llevó a cabo el 6 de octubre de 2014, haciéndose el retiro del remanente tiroideo de aproximadamente 4x3cms de diámetro dependiente del lóbulo izquierdo tiroideo, disección y ligadura de su pedículo vascular, preservándose el nervio laríngeo en toda su trayectoria, siendo remitida la muestra a patología, cuyos resultados se desconocen en el proceso pues este no fue aportado al proceso.

Agotado este procedimiento la demandante es remitida a la ESE HRPL para seguimiento por cirugía oncológica, en donde la afectada requirió que se le practicara valoración de su pérdida de capacidad laboral, la cual se estableció en el 18.40% por parte de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL CESAR. Para efectos de adoptar una decisión frente al cuestionamiento hecho por los recurrentes respecto de la declaratoria de responsabilidad por la falla médica radicada en la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO LÓPEZ, estima la Sala necesario formular algunas precisiones en relación con la situación que dio lugar a la intervención quirúrgica practicada a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, el día 3 de diciembre de 2011, con el objeto de retirarle un nódulo fibroso cancerígeno que presentaba en su tiroides.

Consultada la literatura médica, se ha podido establecer que, “... La mayoría de los cánceres son tratados con la extirpación de la glándula tiroides (una tiroidectomía), aunque los tumores pequeños que no se han propagado fuera de la glándula tiroides podrían ser tratados al remover solo el lado de la tiroides que contiene el tumor (lobectomía).

Si los ganglios linfáticos están agrandados o muestran signos de propagación del cáncer, también serán extirpados. Además, estudios recientes han sugerido que las personas con cánceres de tiroides micropapilares (cánceres de tiroides muy pequeños) pueden optar con seguridad por la observación minuciosa con ecografías rutinarias en lugar de una cirugía inmediata.

Incluso si los ganglios linfáticos no están agrandados, algunos médicos recomiendan la disección del compartimiento central del cuello (extirpación quirúrgica de los ganglios linfáticos próximos a la glándula tiroides) junto con la extirpación de la tiroides. Aunque no se ha demostrado que esta operación mejore la supervivencia del cáncer, podría disminuir el riesgo de que el cáncer regrese en el área del cuello.

Ya que la extirpación de los ganglios linfáticos permite que estos sean examinados para determinar la presencia de cáncer, esta cirugía también hace más fácil precisar la etapa del cáncer. Si el cáncer se ha propagado a otros ganglios linfáticos del cuello, a menudo se hace una disección cervical radical modificada (una cirugía más extensa para extirpar los ganglios linfáticos del cuello).

El tratamiento después de la cirugía depende de la etapa del cáncer: • El tratamiento con yodo radiactivo (RAI) se usa algunas veces después de la tiroidectomía para cánceres en etapas iniciales (T1 o T2), aunque la tasa de curación con cirugía sola es excelente. Si el cáncer regresa, se puede seguir ofreciendo el tratamiento con yodo radiactivo. • A menudo la terapia RAI se emplea para los cánceres más avanzados, como los tumores T3 o T4, o cánceres que se han propagado a los ganglios linfáticos o a áreas distantes.

El objetivo es destruir cualquier tejido de la tiroides remanente e intentar tratar cualquier cáncer remanente en el cuerpo. Puede que sea necesario tratar las áreas de metástasis a distancia que no responden a la terapia RAI con radioterapia de rayo externo, terapia dirigida o quimioterapia. Las personas que se han sometido a una tiroidectomía necesitarán tomar pastillas de hormona tiroidea (levotiroxina) diariamente.

Si se planea administrar la terapia RAI, Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 se debe retrasar el comienzo de la terapia con hormona tiroidea hasta que el tratamiento es completado (generalmente de 6 a 12 semanas después de la cirugía). Cáncer recurrente: el tratamiento del cáncer que regresa después del tratamiento inicial depende principalmente del lugar donde está creciendo el cáncer, aunque también hay otros factores que pueden ser importantes.

La recurrencia se puede encontrar mediante análisis de sangre o estudios por imágenes, como ecografía o gammagrafías con yodo radiactivo. Si el cáncer regresa en el cuello, se hace una biopsia guiada por ecografía para confirmar que sea cáncer. Si el tumor parece ser resecable (extirpable), a menudo se hace una cirugía. Si el cáncer aparece en la gammagrafía con yodo radiactivo (lo que significa que las células absorben yodo), se puede usar terapia con yodo radiactivo (RAI), ya sea sola o con cirugía. Por otro lado, si el cáncer no aparece en la gammagrafía con yodo radiactivo, pero aparece en otros estudios por imágenes (como una MRI o PET), se puede usar la radiación externa.

Se pueden tratar los medicamentos de terapia dirigida lenvatinib (Lenvima) o sorafenib (Nexavar) si el cáncer se ha propagado a varios lugares y la terapia RAI y otros tratamientos no son eficaces. Otros medicamentos de terapia dirigida también podrían ser útiles, especialmente si las células cancerosas tienen cambios en ciertos genes (como los genes RET o NTRK).

Debido a que estos cánceres pueden ser difíciles de tratar, otra opción es participar en un estudio clínico de tratamientos más nuevos. [...]” 38 -Se subraya y sombrea por fuera del texto original- De allí que sea dable entender que con apoyo en los resultados de los exámenes realizados a la accionante, se haya definido como plan de tratamiento a seguir la realización de una tiroidectomía total previa estabilización de sus niveles tensionales, lo cual demoró aproximadamente cinco meses, después de los cuales se llevó a cabo el procedimiento, que conforme a la misma literatura médica consultada, conllevaba los siguientes riesgos inherentes: “Riesgos y efectos secundarios de la cirugía de la tiroides Las complicaciones son menos probables cuando la operación la realiza un cirujano con experiencia en la cirugía de la glándula tiroides.

Por lo general, los pacientes que se someten a cirugía de tiroides están listos para dejar el hospital un día después de la operación. Algunas complicaciones potenciales de la cirugía de tiroides son: ✓ Ronquera o pérdida de la voz temporal o permanente. Esto puede ocurrir si la laringe o la tráquea está irritada debido al tubo de respiración que se usó durante la cirugía. También puede ocurrir si los nervios de la laringe fueron dañados durante la cirugía. El médico debe examinar sus cuerdas vocales antes de la cirugía para ver si se mueven normalmente.

(Consulte Pruebas para el cáncer de tiroides). ✓ Daño a las glándulas paratiroideas (glándulas pequeñas que se encuentran detrás de la tiroides que ayudan a regular los niveles de calcio). Esto puede causar bajos niveles de calcio en la sangre, lo que conduce a espasmos musculares y a sensaciones de entumecimiento y hormigueo. ✓ Sangrado excesivo o formación de un coágulo sanguíneo mayor en el cuello (hematoma) ✓ Infección [...]” 39 -Se subraya- 38 https://www.cancer.org/es/cancer/cancer-de-tiroides/tratamiento/por-etapa.html 39 https://www.cancer.org/es/cancer/cancer-de- tiroides/tratamiento/cirugia.html#:~:text=Riesgos%20y%20efectos%20secundarios%20de%20la%20cirug%C3%ADa%20de Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 Pese a que es claro que la demandante presenta una pérdida parcial de la voz y como consecuencia de ello se le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, resulta conveniente extraer algunos apartes de la declaración rendida dentro de este proceso por el dr. IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE, médico cirujano particular con especialidad en oncología, en tanto sus afirmaciones permiten entender de manera sencilla lo ocurrido con la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA.

“... [s]oy cirujano general y cirujano oncólogo termine medicina general en la Universidad Libre y especialidades en la Universidad de Costa Rica, en ejercicio pleno de mi profesión, trabajo con múltiples entidades EPS, prepagadas, con la Clínica del Cesar y trabajo en mi consultorio particular, del centro médico El Rosario, en la oficina 404. [...] PREGUNTA: ¿Conoce usted por el caso que se está poniendo a consideración por la cual es traído aquí la intervención quirúrgica que se hizo la señora epifanía? RESPUESTA: Sí lo conozco, sí lo conozco pues hay muchos detalles de la historia clínica que tengo, hace mucho tiempo que no la veo que me gustaría ver, pero sí conozco el caso.

PREGUNTA: ¿Puede usted ampliarnos acerca del procedimiento que realizó a la demandante el 6 de octubre del 2014, porque se lo realizó y detalles del mismo? RESPUESTA: Este procedimiento que yo le hice a la paciente en octubre del 2014, consistía en retirar un resto de tejido tiroideo a la paciente eso se llama un remanente tiroideo, posterior a una cirugía que se le había realizado a la paciente en diciembre del 2011, con la finalidad de que la paciente pudiera recibir, tratamiento de yodo 130 para un cáncer de tiroides que era el diagnóstico de la paciente.

Te aclaro, cuando un paciente tiene carcinoma de tiroides, es imprescindible [...] recibir el tratamiento con yodo, el yodo es un radio isótopo, es un radioactivo, debe haber lo más mínimo de tejido tiroideo funcionante; esta paciente después que fue operada en noviembre en el 2011 ella fue a medicina nuclear en pos de que recibiera el tratamiento de yodo, cuando yo la veo ya viene valorada del médico nuclear, el doctor José calderón donde él dice eso, lo escribí en mi nota, que la paciente no puede recibir yodo por qué en un estudio de gammagrafía que le hizo y en una ecografía que tenía la paciente tenía restos tiroideos que debían ser retirados en una segunda intervención quirúrgica para que la paciente pudiera recibir después de retirados los restos tiroideos.

Cómo te digo, que pudiera recibir el tratamiento con yodo, ese es el objetivo de mi cirugía y por eso se llama la cirugía tiroidectomía residual que consiste en retirar unos restos o como su nombre lo dice uno residuos de tejido tiroideo que la paciente aun albergaba y retirados estos si se puede aplicar el yodo, el yodo no se puede aplicar con un remanente de tiroideo.

Eh por qué luego ese gran remanente capta el yodo, y entonces no es tan efectivo, el tratamiento, el tratamiento con yodo es más efectivo en la medida en que retire la mayor cantidad de tejido tiroideo y ése fue el objetivo de mi intervención quirúrgica. PREGUNTA: ¿Para qué se le tenía que aplicar el tratamiento? RESPUESTA: Que el tratamiento de los pacientes que tienen cáncer de tiroides consiste en hacer la cirugía, de retirar la glándula tiroides, y posteriormente según criterios de la mayoría de los pacientes deben recibir tratamiento complementario con yodo 130 y ya este tratamiento no es quirúrgico ese tratamiento lo hace medicina nuclear, si es fundamental que el paciente reciba su tratamiento de yodo 131.

Aquí en este caso había una limitante para que lo recibiera que era los restos remanentes de tejido tiroideo y por eso se hizo el re intervención quirúrgica que estaba completamente indicada. No solamente a juicio de criterio medico sino también de medicina nuclear que había solicitado estar intervención quirúrgica. La cual se hizo con total éxito.

Y tengo entendido que posterior a esta cirugía, ahí sí desconozco, preciso la paciente debe haber recibido el tratamiento con yodo, no te puedo precisar ahí más, porqué después de la %20la%20tiroides&text=Algunas%20complicaciones%20potenciales%20de%20la,se%20us%C3%B3%20durante%20la%20 cirug%C3%ADa. Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 intervención quirúrgica que yo le hice esta paciente no la he vuelto a verla en control en mi consultorio.

Pero luego de mi intervención. Debió haber recibido yodo y pudo haberlo recibido después de la reintervención quirúrgica, situación que no se daba previo a mi intervención quirúrgica donde la paciente no podía recibir el yodo como lo expreso medicina nuclear en su concepto acho. PREGUNTA: ¿Cuáles fueron los restos o qué parte o si podía identificar que parte o restos le extrajo a la paciente de que digamos anatómicamente a qué lado pertenencia de la tiroides? RESPUESTA: Ahí es donde te digo que quisiera que porque eso fue en el 2014, hace 4 años y yo quiero ver con precisión para contestarte, qué sitio, qué lado de la glándula tiroides fueron removidos, pero, si yo veo la descripción quirúrgica mía, aquí, pues ahí está en la descripción, pero no preciso ahorita con claridad a qué sitio, qué resto, qué parte, qué es lo que tú me estás preguntando, pero en mi descripción está con claridad porque yo soy amplio con mis descripciones quirúrgicas.

Quiero ver mi descripción quirúrgica del 2014. - - - - - Le retiramos remanente tiroideo dependiente del lóbulo izquierdo de la glándula tiroides digamos que el tratamiento que la paciente recibiera tratamiento con yodo. PREGUNTA: ¿Qué consecuencias trae para un paciente que le realizan esta intervención quirúrgica el no recibir o por cierto tiempo o en este caso por más de dos años no recibir su tratamiento con yodo? RESPUESTA: Viendo la historia está muy claro en los conceptos oncológico de cáncer qué esta paciente debía recibir tratamiento con yodo para buscar la cura del carcinoma de tiroides.

Uno de los principales criterios para el cuadro de un paciente con cáncer de tiroides es que se le ponga yodo, o no, aclaro, el tratamiento quirúrgico, el tratamiento primario, el tratamiento principal es el quirúrgico, la cirugía, pero que la mayoría de los pacientes además de la cirugía necesitan yodo, uno de los criterios que tiene esta paciente es la edad,... pacientes mayores de 45 años deben por solamente eso, recibir yodo.

Tú me preguntas qué consecuencia tiene de no haberlo recibido yodo bueno que aumenta la posibilidad de recaída de la enfermedad aun habiendo sido operado una vez y 2 veces como fue esta ocasión y dejarla así sin yodo aumenta el riesgo de recaída de la enfermedad y el yodo en este caso es un tratamiento consolidativo o complementario para consolidar el tratamiento de esta paciente el yodo debe ser recibido seguidamente de la intervención quirúrgica o sea no es lo mismo que un paciente reciba yodo secuencialmente después de la intervención quirúrgica, uno entiende que por los trámites de las EPS y todo mientras se lo ordenan y se lo autoriza suelen discurrir 2-3 meses, no es lo mejor que lo reciba 2 años después, 3 años después, la idea de que lo reciba pronto porque los remanentes tiroideos pueden aumentar de tamaño pueden crecer y esta paciente tuvo un intervalo entre la primera cirugía y la segunda casi de 3 años.

PREGUNTA: ¿Qué tan importante para usted y para la medicina general es que un cirujano una vez realizado el procedimiento quirúrgico digamos que en este caso tiroidectomía para usted residual para el principal total, consigne en la historia clínica, describa si extrajo toda la glándula, si la extrajo parcialmente, si la extrajo por la mitad a pedacitos? RESPUESTA: Eso es importante.

Uno debe hacer sus descripciones amplias suficientes, si tu vez en esta descripción que yo hice del 2014 pues ahí estamos retirando el resto de remanente tiroideo siempre después de las tiroidectomía totales siempre puede quedar un mínimo ya que para eso es el tratamiento del yodo ya a volúmenes más grande pues los tienes que describir ósea sí tú haces una tiroidectomía sub total es importante que describa qué parte de la tiroides fue la que retiraste qué parte no o sí es total describir con amplitud pues, eso es importante [...] PREGUNTA: ¿El segmento o porción por usted extraída es mínimo como usted habla o es considerable? RESPUESTA: Es considerado, porque mira yo incluso ahí te estoy diciendo el tamaño es considerado.

No podemos decir pues que sea un lóbulo completo, pero si es un tejido tiroideo importante que previo a mi cirugía había sido detectado en una ecografía, o sea, después de la cirugía, de la primera cirugía y antes de la mía. Este tejido había sido detectado en una ecografía, en una gammagrafía, que es otro estudio diferente de medicina nuclear, y que era el impedimento para continuar con el tratamiento de la paciente, había necesidad, franca necesidad, no solamente Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 criterio mío, de que fuera retirado este resto de tejido para que pudiera recibir el tratamiento complementario entonces el punto es que yo no puedo decir que este tejido que yo retiré, no puedo o no podría aseverar que haya quedado así, todo completo de ese tamaño de la cirugía anterior, igual hay un lapso de tiempo considerable entre la primera cirugía y o sea, es difícil decir que todo este tejido remanente haya sido el mismo en tamaño y volumen.

Qué quedó de la primera cirugía bueno no tengo la certeza para aseverar eso, objetivamente no la tengo, los remanentes tiroideos por muy pequeños que sean en un lapso de tiempo pueden aumentar de tamaño y pueden crecer o puede que no, no podría yo determinar, pero desde diciembre del 2011 a octubre del 2014 son como 34 meses 3 años son 36, entonces decir a donde tú me quieres llevar, cuánto de esto quedó de la cirugía a primera pues, ha pasado mucho tiempo y a algún remanente ha debido haber quedado y pudo haber crecido pudo haber aumentado de tamaño en todo ese tiempo más cuando el tratamiento, cuando en todo ese tiempo la paciente no recibió tratamiento complementario.

Si a mí me dicen que hay una extracción total y yo describo en la historia médica extracción total, pero, al momento de la cirugía de la praxis en sí yo observo posteriormente que dejé algún residuo y que si esa persona con ese residuo no puede recibir el tratamiento que usted dice de yodo. No hay obligación de la entidad y hacer las anotaciones complementarias para indicarle que se tenía que hacer una nueva cirugía para que efectivamente recibiera el tratamiento final, así como la lógica que usted está aplicando, sí. PREGUNTA: ¿Esa omisión de la historia clínica primera qué consecuencias le llevó a la paciente? RESPUESTA: Yo lo que digo es que cuando uno, por dificultades técnicas no se puede extirpar en forma completa un órgano, en este caso la tiroides, puedes en el cuerpo de la descripción quirúrgica, se debería anotar que por dificultades técnicas no fue posible retirar de una parte del órgano, una parte de la tiroides, sí entonces le entiendo aquí cuando estoy leyendo el informe quirúrgico, que el doctor que intervino a la paciente en 2011 en este caso el doctor Joaquín González, pues él habla de que había fibrosis de qué había adherencia que deja entrever un grado de dificultad de la intervención quirúrgica porque en la glándula estaba muy adherida a los músculos que están delante de la glándula, qué son los músculos pre tiroideos, pero, se entiende aquí pues, que en la descripción al no decir que quedó tejido tiroideo residual y al encabezar el diagnóstico que el procedimiento como tiroidectomía total se entiende pues que la glándula ha sido retirada en forma completa porque yo leo la descripción y el donde dice procedimiento realizado tiroidectomía total y después en el cuerpo de la descripción pues no se ha aclarado no se dice en ningún momento qué parte de la glándula haya dejado de haber sido retirada porque no se pudo, porque había dificultad técnica o por qué sí, por lo que haya sido.

PREGUNTA: ¿Desde el punto de vista de su experiencia doctoral y por lo que argumentan la literatura es común que la práctica de la tiroidectomía total se les afecte las cuerdas o el nervio laríngeo? RESPUESTA: No es común, pero si te digo algo, no es común que eso suceda porque es deber de todo cirujano conocer la técnica del procedimiento, conocer el territorio que se está operando y nosotros cada vez que vamos a hacer una intervención de tiroides, desde la noche antes estamos pensando en ese bendito nervio laríngeo, porque sabemos que está escrito en la literatura qué una lesión del nervio laringe recurrente es una complicación inherente de este procedimiento, oiga bien inherente, pues yo nunca podría manipular el nervio laríngeo en otras cirugías, pero aquí sí. Porque en la anatomía normal la glándula tiroides está íntimamente ligada al trayecto de los nervios ladrillos me refiero de los nervios de laríngeos inferiores a los que también se le llama nervios laríngeos recurrentes, la palabra recurrente viene porque el trayecto del nervio viene descendiendo y luego hace un asa y se devuelve y por eso se llama recurrente, y hay otros nervios laríngeos también involucrados en esta cirugía cuál son los nervios laríngeos superiores, pero, en los que uno en los superiores tiene que lidiar con menos frecuencia, en cambio en la cara posterior de la glándula tiroides siempre va a estar en contacto con la cápsula de la glándula en el surco entre la tráquea y el esófago se llama surco traqueo esofágico allí va discurriendo el nervio, entonces es Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 innegable que usted desde que entra como digo de la noche antes tiene que estar pensando en y qué resecarlo, identificarlo, liberarlo de la glándula y para hacer eso hay que manipularlo es frágil este nervio y la sola manipulación de él, la disección, la sola manipulación puede llevar a disfunciones en el paciente.

En la mayoría de estas disfonías serán transitorias desde que usted lo diseque y lo manipule yo tengo muchos pacientes que he operado de las tiroides con disfonía, pero en términos de 6 a 8 semanas la disfonía pasa sede, porque la sola exposición del nervio a la luz, a la temperatura de la sala de cirugía, al frio, hacen que la conducción nerviosa para el movimiento de las cuerdas vocales se altere, a eso se llama neuropracia, pero desde que yo no lo lesione no habrá disfonía permanente agregó eso en una tiroides sana. ahora sí estamos operando una glándula tiroides por una neoplasia maligna por un cáncer, como en este caso, que se alterna, la anatomía se altera y cuando hay distorsión de los planos anatómico, aquí anotan que hay fibrosis, la fibrosis es el enemigo importante del cirujano por qué quiere decir que los tejidos están indudables acantonados y puede haber estructuras anatómicas inmersas incluso la neoplasia está descrito en la literatura [...] la neoplasia puede infiltrar estructuras, es posible tratándose de una neoplasia maligna que se salga de los confines de la tiroides, traspase la cápsula del órgano y siendo el nervio recurrente tan adyacente, tan íntimo a la glándula, puedes infiltrarlo y en una cirugía en el ánimo de resecar la neoplasia, puede uno incurrir en una lesión del nervio, de allí no podrá haber un cirujano que intenta realizar una cirugía de la glándula tiroides sin advertirle a su paciente que entre las complicaciones de esta cirugía y dependiendo de los hallazgos que se van a determinar sólo al momento de la cirugía pueda ocurrir una lesión en el mejor ánimo de extirpar la glándula o de extirpar la neoplasia o la malignidad que alberga el paciente, no entiéndase el consentimiento informado tampoco como la licencia para que usted un médico tiene le lesione estructuras al extremo ya tampoco, pero sí de informarle a un paciente que por esa intervención y más si se estaba haciendo por un cáncer, sabiendo como cirujano en la íntima relación que tienen estas estructuras nerviosas específicamente el nervio recurrente inferior puede decirle que puede ser lesionado en la intervención quirúrgica, de allí que contestado a la pregunta: ¿qué si es común? pues no es común en el sentido de que todas las tiroidectomía ya tengan que tener afección de la disfonía y del nervio.

Pero no es ésta tampoco la única paciente que haya tenido problemas de disfonía por una intervención quirúrgica de la tiroides justamente por lo que acababa anteriormente de explicar. [...] PREGUNTA: Teniendo en cuenta ese antecedente esa lesión que hoy presenta en ese nervio y que le ha generado ronquera a la señora Epifanía. ¿Se puede decir que es inherente a esa patología o que por el contrario se debe a un mal cuidado o a una falla en el procedimiento médico realizado en el hospital Rosario Pumarejo de López? PREGUNTA: No podría decir que la ronquera que tiene la paciente Epifania se debiese a una falla en la técnica quirúrgica, en el procedimiento quirúrgico que le realizaron, si es cierto que se pueden presentar cuando los pacientes que son operados de tiroidectomía, a pesar de que tú tengas una técnica depurada, cuál entonces no puedo decir que haya sido por que el cirujano tuvo una falla en la técnica del procedimiento quirúrgico, no porque hay muchas situaciones.

Y como te digo ya es una glándula que alberga un problema que alguna alteración anatómica que hay una distorsión de la arquitectura de la glándula, que la misma neoplasia, por su salinidad puede infiltrar estructura vecina o estructuras adyacentes y si yo me voy a la descripción del doctor donde él dice que hay fibrosis que haya de herencias qué hay de la glándula está muy adherida a los músculos pues yo a leerla como cirujano pues entiendo que hay un grado de dificultad técnica y quién quiere eso podría ser la razón por la que pudo estar lesionado el nervio esta intervención quirúrgica […] yo me baso en el principio de que un cirujano general cuál es un profesional que está capacitado para hacer una intervención quirúrgica de una glándula tiroides qué y que por su formación debe tener conocimiento que de la técnica quirúrgica.

De las estructuras atómicas importantes que hay que cuidar en esa cirugía […] me baso en el principio de buena fe de que cualquier colega cirujano general, cirujano oncólogo, Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 28 cirujano cabeza y cuello, desde que este en capacidad para realizar la intervención se me cuesta decirlo, contestar de qué por fallo técnico.

PREGUNTA: ¿Están igual capacidad o condición o preparación un cirujano especial un médico especialista en cirugía general como en el caso del doctor Joaquín González quien la operó en el Hospital Rosario Pumarejo López o cualquier otro especialista en cabeza y cuello altera en algo o varia de alguna forma o pone en riesgo a la persona el hecho de que ese procedimiento quirúrgico se lo haya realizado un cirujano general y no un especialista en cabeza y cuello? RESPUESTA: Yo te voy a decir algo importante, un cirujano general qué cuando termina todo su formación y entrenamiento esta incapacidad para hacer una cirugía de la glándula tiroides que un cirujano oncólogo también un cirujano cabeza cuello también yo tengo un archivo en mi casa de un computador dónde están contemplados todos los procedimientos quirúrgicos por especialidades, voy más allá, los otorrinos también están en capacidad de realizar cirugía de la glándula tiroides solo que ellos se dedican a otra cosa.

Entonces lo que tú me preguntabas va de acuerdo a la experiencia o a la experticia de cada quien en particular, así lo veo yo hace como seis años asistí a una cuestión que me llamaron de perito, porque una a una paciente interpuso una demanda por esta misma lesión y el cirujano que él había intervenido, era un cirujano de cabeza y cuello, [...] y hay cirugía de la glándula tiroides y cáncer que son verdaderos retos quirúrgicos, cuando el cáncer de tiroides puede llegar a infiltrar la tráquea, lo cual usted debe hacer con el fin de curar al paciente y quitarle un segmento de traje, y como hay tantas estructuras vitales en el cuello y el esófago, [...] entiendo que no fue esta paciente que no tenía infiltración de tráquea esófago entonces no te puedo decir para contestarte concretamente que haya sido por falla en la técnica quirúrgica del cirujano que la operó. PREGUNTA: ¿ese mínimo residuo podría siempre el cirujano notarlo al momento de realizar la cirugía podría siempre el cirujano notarlos al momento de hacer la cirugía podría percatarse para dejar constancia en su anotación o es posible que por ser tan mínimos no los note sin que sea falla del médico? RESPUESTA: Cuando uno dice remanentes, los remanentes pueden ser de diversos tamaños remanente o residuos tiroideos [...] siempre después de tiroidectomía total incluso después de la que yo le realice en el 2014 siempre van a haber remanentes tiroideos que yo quiero dejar claro en este recinto que después de lo que se llama una tiroidectomía ya total pueden quedar residuos o remanentes, pero son microscópicos usted está retirando de la glándula lo que se llama macroscópicamente. [...] PREGUNTA: ¿Sí esos residuos son micro la cirugía suya fue en vano o fue necesario? RESPUESTA: Cuando son remanentes de mayor tamaño, cuando son remanentes de mayor tamaño que ya son macroscópicos al ojo del cirujano cuando están haciendo la intervención, pues claro que sí se pueden ver, hay que tratar de retirar toda la glándula tiroides completamente, en este caso pues había tejido residual de mayor volumen no microscópico evidenciado con tamaño y todo, no es que yo me esté diciendo que aquí no, aquí los remanentes que quedaron después de la cirugía fueron macroscópicos, pues claro que era estrictamente necesaria la segunda intervención, [... ].

PREGUNTA: ¿Los remanentes que usted retiró fueron creciendo o fueron de esos macros que quedaron? RESPUESTA: Indudablemente que en la primera cirugía quedó tejido tiroideo residual macroscópico indudablemente y lo otro puede haber sucedido también el crecimiento desde la primera intervención esta paciente tenía un cáncer de tiroides y puedes no se necesita ser médico para entender el potencial maligno de crecimiento que tiene esta neoplasia, pero tampoco puedo decir al otro extremo que lo que se retiró todo en la segunda cirugía fue debido sólo a crecimiento de un tejido microscópico, entonces como te digo, si hubo tejido tiroideo residual, pero decirte que si yo lo que retire medía 3 centímetros cuando ya la operaron media 1, yo no puedo estimarte aquí que tanto fue el crecimiento, no a tal punto de haber crecido como dice el juez en maná, que pudo haber habido algún crecimiento, que después de pasar casi 3 años estuviera con mayor volumen el tejido, pero indudablemente que después de la primera cirugía hubo tejido tiroideo residual macroscópicos. [...] PREGUNTA: ¿Los restos qué se retiró usted detectó resto de Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 29 tumor cancerígeno? RESPUESTA: Esa es una pregunta que se contesta con el resultado de patología del espécimen que fue analizado de la intervención quirúrgica que yo hice, o sea que yo retiré un remanente tiroideo del lóbulo izquierdo que fue a patología y sin mal no recuerdo había cáncer en ese remanente que yo retiré.[... ]” - Se subraya y sombrea por la Sala- De la declaración trascrita in extenso, de médico cirujano oncólogo, en cuyas descripciones coincide el doctor LUÍS ÁNGEL RODRÍGUEZ BOLAÑOS, médico cirujano otorrinolaringólogo también citado a declarar dentro del proceso, se pueden extraer varias conclusiones: (i) Todo médico cirujano se encuentra en capacidad de realizar una cirugía de tiroidectomía total, pues tiene el conocimiento y la práctica requeridas para ello, sin que lo anterior signifique desconocer que un cirujano especialista en cabeza y cuello puede contar con mayores conocimientos del área a intervenir por corresponder a su especialidad;

(ii) La tiroidectomía total que se le realizó a la paciente, se llevó a cabo con el objeto de extraer el cáncer que presentaba en el área, dependiente del lóbulo izquierdo de la glándula tiroides, y en este caso representó un mayor grado de dificultad para la realización del procedimiento quirúrgico, dada la descripción hecha en el reporte quirúrgico, en el que se dejó constancia de haber encontrado “nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea”, para cuya extracción resultaba necesario manipular los nervios laríngeos recurrentes izquierdo y derecho, que son muy sensibles a la manipulación y que en escenarios como el descrito por el cirujano inicial pueden resultar lesionados por un corte.

(iii) Toda tiroidectomía total admite la posibilidad de que queden remanentes tiroideos (no la glándula como tal), los cuales pueden aumentar de tamaño con el tiempo si no se complementa la extracción de la glándula tiroides con el tratamiento de yodo ionizante. Estos remanentes pueden ser macroscópicos o microscópicos; en el primero de los supuestos se debe advertir sobre su existencia para retirarlos en cirugía posterior, si no fue posible extraerlos en la primera intervención; los demás, esto es, los microscópicos, sólo pueden detectarse con estudios especializados pues no son apreciables a simple vista, aunque también deben retirarse si se requiere continuar tratamiento con la aplicación de yodo.

(iv) En el asunto bajo examen, los remanentes dependientes del lóbulo izquierdo que fueron retirados en la segunda cirugía debieron ser macroscópicos dado el tamaño que presentaban; no obstante, de ello no se dejó registro en el reporte de cirugía ni en la historia clínica, lo que impidió hacer un adecuado seguimiento de la situación de la accionante, pues los demás esfuerzos se concentraron en tratar la disfonía severa que presentaba con posterioridad a la primera intervención. (v) Los materiales biológicos retirados en la segunda cirugía correspondían a remanentes tiroideos que dependían del lóbulo izquierdo; sin embargo, no existe evidencia que hiciera parte de ellos la “glándula” izquierda, que conforme al primer estudio realizado fue remitida a patología con los demás elementos extraídos y en ella se encontró la evidencia del cáncer que afectaba la tiroides.

(vi) En la primera cirugía a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA si se causó lesión del nervio laríngeo recurrente izquierdo y derecho, sin embargo, esa clase de lesión constituía un riesgo inherente a la tiroidectomía total, dadas las características del cáncer que presentaba, que formó adherencias a la Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 30 tráquea, situación que explicaría que se haya manipulado el nervio lesionado e incluso que se haya visto afectado por el uso de las herramientas utilizadas durante la cirugía. Ahora, de acuerdo con lo informado en el proceso por los dos médicos cirujanos especializados en oncología y otorrinolaringología, la lesión sufrida por la accionante hace parte de los riesgos inherentes a esta clase de intervenciones, que en el caso de la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA resultaba necesaria, en cuanto se le había detectado la existencia de un nódulo cancerígeno en la zona, que al ser objeto de intervención se determinó presentaba adherencias a la tráquea, lo que le impuso al médico cirujano manipular los nervios que concurren en la zona, en particular, el nervio laríngeo recurrente izquierdo (el derecho fue afectado de manera leve), situación que le fue advertida a la accionante en el escrito de consentimiento informado, como quedó evidenciado en la primera parte de este análisis.

Pese a ello, al proceso también fue aportado dictamen pericial practicado por médico general especialista forense certificado, quien en sus conclusiones precisó: Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 31 Fundamento en el cual se apoyó la primera instancia para declarar la responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL, desconociendo en ella que sí existió consentimiento informado en el cual se incluyó como parte de los riesgos inherentes a la cirugía la lesión del nervio laríngeo, y que las características del nódulo extraído imponían la manipulación del área para retirar la glándula tiroides, que aun cuando se extrajo en forma completa, quedaron remanentes.

Aun cuando existe evidencia que esos remanentes debieron ser macroscópicos (según lo relatado por el dr. Iván Zuleta), y pudieron aumentar de tamaño con el pas del tiempo, no fue esa situación la que dio origen a la pérdida parcial de voz de la demandante, pues no existe prueba de ello dentro del proceso. Por el contrario, las pruebas allegadas conducen a aceptar que la lesión se produjo en desarrollo de la primera cirugía, con ocasión de la manipulación del nervio laríngeo que se debió realizar para retirar las adherencias que se presentaban a nivel de tráquea, y no puede la Sala apoyarse en el criterio del perito forense cuando extraña que en la descripción de la cirugía no se haya indicado que se utilizaron técnicas de estimulación eléctrica para disminuir la lesión de los nervios tiroideos, como base para concluir que sí se registró esa omisión en el procedimiento y ella fue la causa del daño, pues esa conclusión no encuentra soporte en los demás medios de prueba aportados al proceso.

Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 32 Por lo anteriormente expuesto se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, lo que relevará a la Sala del segundo cargo formulado por la compañía aseguradora, toda vez que la revocatoria conllevará la decisión de denegar las pretensiones de la demanda.

7.5. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación REVOCARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 27 de septiembre de 2019, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 7.6.- CONDENA EN COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo40, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso41.

En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, a lo que se suma que en este caso el recurso de apelación ha prosperado y su imposición procede a cargo del vencido.

DECISIÓN Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 27 de septiembre de 2019, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, conforme al análisis realizado en la parte considerativa.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 40 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 41 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Reparación Directa Proceso No. 2015-00465-01 Sentencia de Segunda Instancia 33 ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 083 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado (Ausente con permiso)