TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: RODRIGO JOYA LEÓN DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-004-2015-00091-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - En síntesis, el apoderado del demandante, relata que, el hoy Capitán Rodrigo Joya León, ingresó a prestar el servicio militar en el grupo de Canallería Mecanizado No. 1 General José Miguel Silva Plazas en Bonza Boyacá desde el 07 de diciembre de 1997 hasta el 05 de julio de 1998, cuando ingresó como alumno de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, donde después de adelantar el curso reglamentario como cadete y alférez fue dado de alto, ingresando al Escalafón de Oficiales de las Fuerzas Militares, el 05 de diciembre de 2001, mediante Decreto 1790 de 2001 como Subteniente del curso “General Ramón Arturo Rincón Quiñones”.
Refiere que, en varias oportunidades fue trasladado a diferentes Batallones donde se desempeñó de manera exitosa recibiendo condecoraciones y premios, razón por las cuales fue ascendido hasta el grado de Teniente en el campo de paradas de Boyacá de la Brigada 18 del Ejército, mediante el Decreto No. 4314 de 2005 Indica que, el 05 de 2006 fue trasladado al Batallón de A.S.P.C No. 10 Cacique Upar de la Décima Brigada Blindada del Ejército con sede en la ciudad de Valledupar, en donde las cosas no marcharon bien con el Comandante de Batallón quien utilizó su cargo y poder en su contra.
Sostiene que, Mediante Resolución 2209 de 7 de junio de 2007, en ejercicio de la facultad discrecional fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva. Recuerda que, por lo anterior, presentó demanda para obtener su reintegro, la cual fue decidida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, quien, mediante sentencia del 09 de junio de 2010, declaró la nulidad de la Resolución No. 2209 del 7 de junio de 2007, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 cual se ordenó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del demandante, y en consecuencia, condenó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional a reintegrarlo en el grado de teniendo efectivo que ocupaba, o a otro de superior jerarquía, así mismo al pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, en el entendido que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Señala que, la entidad demandada apeló la anterior providencia ante el Tribunal Administrativo del Cesar, quien seis meses después la revocó. Razón por la que presentó una acción de tutela que fue decidida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Subsección A-, a través del fallo de fecha 1° de julio de 2011, que amparó los derechos fundamentales invocados, dejando en firme el fallo de primera instancia y ordenando al Tribunal dictar una nueva sentencia que fuera favorable al actor.
Precisa que, el Tribunal Administrativo del Cesar, en cumplimiento al fallo de tutela proferida por el Consejo de Estado, profirió la sentencia de fecha 25 de agosto de 2011, en la cual resolvió confirmar la sentencia apelada del 09 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Aduce que, el reintegro a las Fuerzas Militares se dio por medio del Decreto 0878 de 30 de abril de 2012, el cual determinó que el señor Teniente Rodrigo Joya León se ubicara en una antigüedad que no debía ostentar el actor, a la espera que adelantara el curso de ascenso para que el restablecimiento del derecho fuera pleno. Explica que, el día 9 de julio de 2012 fue enviado con oficio remisorio para la Escuela de Armas y Servicios para adelantar el curso de ascenso a Capitán en el que obtuvo resultados excelentes, pero en el decreto de ascenso la Jefatura de Personal del Comando Ejercito erradamente lo colocó en un escalafón diferente al que pertenece.
Manifiesta que, mediante Decreto 2439 de 28 de noviembre de 2012, fue ascendido al grado de Capitán pero con efectos fiscales a partir del 01 de diciembre de 2012, cuando por su antigüedad debió ser a partir del 01 de diciembre de 2009, lo cual le causa un retardo injustificado en su carrera y en contravía de lo ordenado en la sentencia judicial.
Afirma que, mediante petición radicada el 11 de abril de 2014 ante el Comando del Ejército Nacional, el actor solicitó el reconocimiento de su ascenso con la fecha fiscal que corresponde, la cual fue contestada de manera negativa mediante el Oficio No. 2014553021343 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC del 13 de junio de 2014, suscrito por el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz Subdirector de Personal del Ejército Nacional, y confirmada a través del oficio No. 20145530701483 del 6 de agosto de 2014, suscrito por el mismo funcionario que se abrogó funciones que la ley no le otorga y resolvió el recurso de apelación. Anota que, mediante Radiograma del 30 de junio de 2014 emitido por la Dirección de Personal del Comando del Ejército, el actor fue llamado a adelantar el curso de ascenso a Mayor, pero como si este llamando al curso se le reconociera el ascenso al grado de mayor con fecha de 1 de diciembre de 2014, la cual no se encuentra ajustado a su fecha fiscal del ascenso al grado de Capitán. Sin embargo, de manera inexplicable en la circular del 7 de julio de 2014 no fue llamado a la lista de ascenso al grado de Mayor.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Finalmente, expone que cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de continuidad, significa que el trabajador regresa a su trabajo como su nunca se hubiera dado por terminado el contrato, por ello en este caso el actor conserva la procedencia en el escalafón de oficiales al momento del retiro, es decir que se debe buscar el escalafón para esa fecha y debe quedar entre sus compañeros del curso “General Ramón Arturo Rincón Quiñones” al cual pertenece. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20145530701483 MND CGFM CE JEDEH DIPER ASC del 06 de agosto de 2014, suscrito por el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz Subdirector de Personal del Ejército, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación en contra del oficio No. 2014553021343 MND CGFM CE JEDEH DIPER ASC que responde el derecho de petición radicado el 11 de abril de 2014 ante el Comando del Ejército Nacional, relacionado con la modificación en lo que tiene hace relación con el actor del Decreto 2439 del 28 de noviembre de 2012, por medio del cual fue ascendido al grado de Capitán con fecha fiscal del 01 de diciembre de 2012, debiendo ser el 01 de diciembre de 2009 en cumplimiento de una sentencia judicial.
Que como consecuencia de la declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a ascender al hoy CT. Rodrigo Joya León, i). Al grado de Capitán con fecha 01 de diciembre de 2009, II). Al grado de Mayor con fecha 01 de diciembre de 2014, en consideración a que adelantó el curso de ascenso en la Escuela de Armas y Servicios, y III).
A los grados que hayan obtenidos sus compañeros de curso conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales del Ejército Nacional, que tenía al momento de su retiro del servicio activo (07 de junio de 2007). Que se condene a la demandada al pago de la totalidad de los haberes (salarios, primas, subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir por el actor desde la fecha de ascenso efectivo del servicio (01 de diciembre de 2009) y las prestaciones legales y/o extralegales, a que tenga derecho al momento del cumplimiento de la disposición que así lo disponga.
Así como al pago de las prestaciones sociales y económicas, a partir del 01 de diciembre de 2014 en el grado de mayor y los otros ascensos que hayan obtenido los compañeros de promoción. Que se declare que para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no ha habido solución alguna de continuidad en los servicios prestados por el CT.
Rodrigo Joya León al Ejército Nacional, entre la fecha de su retiro del servicio activo (07 de junio de 2007), razón por la cual se deben reconocer los ascensos retroactivos. Que todos los pagos que se ordenen sean ajustados con base en el índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, que se cancelen los intereses moratorios a los que tiene derecho el actor por el incumplimiento en la ejecución de la sentencia y que se ordene dar cumplimento a la sentencia en los términos señalados en el CPACA. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 6, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 el Decreto 1790 de 1990 y la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 25 de agosto de 2011.
El demandante considera que la entidad demandada infringió las anteriores disposiciones al no realizar el ascenso retroactivo que fue ordenado en una sentencia judicial que dispuso el reintegro sin solución de continuidad a favor del actor como servidor público que había sido desvinculado por un acto ilegal. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, considerando que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto, si bien el tiempo de antigüedad que el actor llevaba al momento de ser retirado del servicio no se vio interrumpido al ordenarse su reintegro sin solución de continuidad, este hecho por sí solo no quiere significar que de manera autónoma deba ser ascendido a un grado superior, pues según el concepto emitido el 3 de julio de 2015 por la máxima autoridad de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa dentro del radicado 11001030600020150004200, para ello no basta el simple paso del tiempo- antigüedad-, sino que, además, el acto debe cumplir con una serie de requisitos especiales contenidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, siendo también relevante para la procedencia de dicha situación administrativa la facultad del ejecutivo, quien de acuerdo a las vacantes existentes para los cargos es quien debe llamar a sus oficiales para realizar el curso de ascenso.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las suplicas de la demanda, ordenando al Ejército Nacional que cumpla las previsiones legales de los ascensos en las oportunidades al señor oficial Rodrigo Joya León, pues insiste en que la sentencia judicial que ordenó su reintegro lo dispuso sin solución de continuidad, lo que implica que, una vez el afectado sea vinculado nuevamente a la entidad, deben serle reconocidas todas las prestaciones, así como las prerrogativas y derechos laborales, como si no hubiese mediado interrupción alguna en la prestación del servicio.
Aduce que, como el demandante estaba retirado del servicio le es imposible cumplir con los requisitos a los que se refiere el juez de primera instancia en la sentencia que se impugna, pues además, el restablecimiento pleno que otorga la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que ordena su reintegro sin solución de continuidad, consiste en conservar la procedencia en el escalafón de oficiales al momento del retiro, es decir se debe busca el escalafón para esa fecha y debe quedar entre sus compañeros de curso.
Transcribe las consideraciones esbozadas y el caso concreto analizado en sede de tutela por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, radicado: 25000-23-35-42-2014-02401-00. Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, y por el Consejo de Estado en el fallo de fecha 11 de mayo de 2017, expediente: 25001-23-36-000-2016-01700-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, en las que según su interpretación concede el amparo solicitado por los accionantes, bajo la premisa de que en caso del retiro de un miembro de la Fuerza Pública, al declarar nulo el acto que ordenó su retiro, el afectado deberá ser reintegrado a la entidad y ser reubicado en condiciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 asimilables a las que se encontraba antes del momento del retiro ilegal, como ocurrió en el presente caso.
También hizo mención a la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-261 de 2014, donde se estudió un caso de similares circunstancias al presente. Sostiene que la trayectoria profesional corresponde al principio de calidades y méritos, y por esta razón jamás podrá ser discrecional como lo determinó en forma contraria sentencias de altas Cortes de las que deben declarase su ilegalidad.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante alega de conclusión repitiendo los supuestos facticos contenidos en la demanda, y reiterando los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es que, el Decreto 0878 de 2012, por medio del cual se ordene el reintegro del actor a las Institución demandada, no cumple con la orden judicial contenida en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, donde se ordenó el reintegro al servicio del señor Rodrigo Joya León, sin solución de continuidad, es decir como si nunca hubiese estado retirado de las Fuerzas Militares e ingresando en las mismas condiciones que sus compañeros de curso, pues por el contrario, no fue llamado para hacer el curso de ascenso a Teniente Coronel, lo que deja ver el grado de disminución a la que ha sido expuesto, desde el momento en que fue reintegrado a un escalafón diferente al de sus compañeros de curso “General Ramón Arturo Rincón Quiñones” al cual pertenece.
Indica que, sin que sea óbice para que se ordene el reintegro para efectos de ascenso y cumplimiento al fallo judicial, comunica que, mediante petición de 17 de noviembre de 2018, el actor solicitó el retiro de la entidad, porque se sintió maltratado y discriminado, lo cual se concretó con la Resolución No. 3774 de 20 de junio de 2019, notificada el 26 de junio de 219.
La parte demandada no se pronunció al respecto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales el Ejército Nacional le niega al señor Rodrigo Joya León reconocer el ascenso del que fue objeto de manera retroactiva con efectos fiscales desde el 1° de diciembre de 2009, porque en consideración de la parte recurrente en el fallo proferido el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, no se tuvo en cuenta que, su reintegro al servicio se ordenó mediante sentencia judicial sin solución de continuidad. 6.2.
Ascenso de lo Oficiales de las Fuerzas Militares. El Decreto 1790 de 2000, por medio del cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció, la manera en que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares accederían a los diferentes ascensos en su carrera militar, así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 “Artículo 51.
Condiciones de los Ascensos. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 52. Requisitos Comunes para Ascenso. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. Parágrafo. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.
Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.
(…) Artículo 53. Requisitos Mínimos para Ascenso de Oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Parágrafo.
El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares”. Por su parte, el artículo 55 modificado por la ley 1104 de 2006, estableció los tiempos mínimos en cada grado como requisito para ascender, norma vigente para la época que fue reintegrado el actor, establecía: “Artículo 55.
Fíjense los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior: a) Oficiales 1. Subteniente o Teniente de Corbeta 4 años. 2. Teniente o Teniente de Fragata 4 años. 3. Capitán o Teniente de Navío 5 años. 4. Mayor o Capitán de Corbeta 5 años. 5. Teniente Coronel o Capitán de Fragata 5 años. 6.
Coronel o Capitán de Navío 5 años. 7. Brigadier General o Contraalmirante 4 años. 8. Mayor General o Vicealmirante 4 años. (…) Ahora bien, el Ejecutivo goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de la Fuerzas Militares. Pues el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de oficiales y para el caso de los suboficiales esta facultad es ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas.
De esta manera se puede afirmar que los ascensos corresponden a una facultad discrecional. Sin embargo, esta aseveración se debe armonizar con lo señalado en el artículo 49 ibídem, esto es que, “Las listas de clasificación de que trata el Reglamento de Evaluación y Clasificación del personal de las Fuerzas Militares determinan el orden de prelación en los ascensos, el cual será objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional”, eso mismo lo ratifica el artículo 53 del Decreto 1799 de 2000, el cual establece que: “Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a. Ascensos de personal. b. Asignación de premios, distinciones o estímulos. c. Mejor utilización del talento humano y capacitación. d. Retiros del servicio activo.” De lo anterior se colige que si bien la decisión es tomada por el Comandante de Fuerza este deberá tener en cuenta la lista de Clasificación. Así entonces, la clasificación es la fase del proceso que permite agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida y se constituye en el instrumento que mide el desempeño profesional.
Esta clasificación es realizada por la Junta Clasificadora, que es el organismo permanente encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar la clasificación para ascenso. Para esto el Decreto 1799 de 2000, en su artículo 52, estableció cinco listas así: Lista Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 número UNO indica nivel EXCELENTE;
Lista número DOS indica nivel MUY BUENO; Lista número TRES indica nivel BUENO; Lista número CUATRO indica nivel REGULAR; y Lista número CINCO indica nivel DEFICIENTE. Lo que además determina la prelación en el ascenso, pues los clasificados en lista uno debe producirse antes de los clasificados en lista dos y el de estos, antes que los clasificados en lista tres.
De igual manera, el artículo 55 del Decreto 1799 de 2000, fijó el objeto de las listas de clasificación, las cuales constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir, entre otros, sobre el acenso del personal. Es así, que pese a que existe mayor discrecionalidad en la escogencia de los oficiales generales (general, oficial general y brigadier general) para los cuales la legislación así lo ha determinado (numeral 19 del artículo 189 de la Constitución y artículos 65 y 66 del Decreto 1790 de 2000), no ocurre lo mismo con los oficiales superiores y su descendencia jerárquica, incluidos los suboficiales, porque, si bien, la decisión sigue siendo discrecional, esta debe agotar los procesos de calificación de los aspirantes permitiendo concluir, también, que la escogencia a la que está llamado el Comando de la Fuerza es una competencia que se ejerce sobre la base del conocimiento de los mejores calificados para ascender.
En este sentido la Corte Constitucional1 al analizar el proceso de selección y ascenso de oficiales diferentes a los oficiales generales dijo: “Para empezar, esta Corporación considera importante resaltar que la legislación colombiana ha estructurado una compleja secuencia de etapas destinadas a verificar el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ascensos en la escala militar, así como una secuencia procesal de los pasos que deben agotarse para calificar las aptitudes personales y profesionales de quienes buscan la promoción en el escalafón. Así, el proceso de calificación y selección está precedido por una rigurosa estratificación que garantiza que quienes lleguen al escalafón precedente, sean las personas de mayor idoneidad para ser promovidas.
Lo anterior pretende indicar que, en el proceso de selección de los aspirantes, existe una definitiva tendencia de potestad reglada que condiciona la decisión final de ascenso y que garantiza que las promociones se hagan respecto de los más calificados. (…)” Lo anterior encuentra concordancia con el artículo 4 del Decreto 1799 de 2000, el cual prevé que los sistemas de evaluación y calificación de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, se funda en los principios de favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad.
Esto permite que el juez verifique que la decisión se ajuste a los postulados del buen servicio, a partir de criterios objetivos como son los de la igualdad, racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Lo que se hará en el examen del caso concreto. De conformidad con lo anterior, se observa que el ascenso del personal perteneciente a las Fuerzas Militares a los grados superiores dentro del rango 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-819 de 2005. Expediente D-5615. “Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo primero (parcial) del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 militar, es un procedimiento reglado que se encuentra establecido en una norma jurídica, esto es el Decreto 1790 de 2000, el cual fue modificado por la ley 1104/2006 y la Ley 1792/2016, normas éstas que determinan la manera, procedimientos y requisitos que deben cumplir, para el concreto los Oficiales de las FFMM, para ascender en el escalafón militar. 6.3.
Caso concreto. Pretende el demandante se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20145530701483 MND CGFM CE JEDEH DIPER ASC del 06 de agosto de 2014, suscrito por el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz Subdirector de Personal del Ejército, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación en contra del oficio No. 2014553021343 MND CGFM CE JEDEH DIPER ASC que responde el derecho de petición radicado el 11 de abril de 2014 ante el Comando del Ejército Nacional, negando la modificación Decreto 2439 del 28 de noviembre de 2012, por medio del cual fue ascendido al grado de Capitán, indicando que dichos actos administrativos fueron expedidos con vulneración del debido proceso, por incurrir en falsa motivación, desviación de poder y abuso de poder, como quiera que no tuvieron en cuenta que su reintegro fue ordenado sin solución de continuidad, es decir con efectos fiscales desde el 01 de diciembre de 2009.
Por su parte la entidad demandada, en su intervención, manifiesta oposición a todas y cada una de las pretensiones, indicando que los ascensos no son automáticos sino que deben cumplirse con unos requisitos y que por tanto, los actos demandados se encuentran investidos de presunción de legalidad. Criterio que fue acogido por el fallador de primera instancia quien negó la prosperidad de lo pedido por el demandante con base en estos argumentos.
Descendiendo al caso concreto, dentro del expediente se encuentra plenamente acreditado que el accionante fue retirado del Ejército Nacional por facultad discrecional del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 2209 del 07 de junio de 2007, cuando desempeñaba el cargo de Teniente efectivo de logística del Ejército Nacional, que éste acudió a la administración de justicia a demandar dicho acto administrativo, accediendo a sus pretensiones el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de fecha 09 de junio de 2010 dentro del proceso radicado No.20001-33-31-002-2007-00305-00, donde a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro en el grado de Teniente Ejecutivo que ocupaba, o a otro de superior jerarquía, asimismo al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro, bajo el entendido que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
La anterior decisión inicialmente fue revocada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia 27 de enero de 2011, no obstante, esta a su vez, fue dejada sin efectos mediante la sentencia de tutela proferida el 1° de julio de 2011, por el Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, que amparó el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor Rodrigo Joya León y ordenó al Tribunal proferir una nueva providencia. Fue así que, el Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia de fecha 25 de agosto de 2011, procedió a darle cumplimiento al fallo de tutela del Consejo de Estado, resolviendo confirmar la sentencia apelada de 09 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 En virtud de dicha providencia judicial, el Ministerio de Defensa Nacional, expidió la Resolución 0878 de 30 de abril de 2012, en la cual se ordenó reintegrar al actor al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado de Teniente, ordenando el pago de los emolumentos salariales dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el fallo judicial al que se le daba cumplimiento.
Posteriormente, la entidad demandada, expidió la Resolución No. 2439 de 28 de noviembre de 2012, por medio de la cual, se asciende a uno Oficiales de las Fuerzas Militares, entre ellos, al TE Joya León Rodrigo al grado de Capitán o Teniente de Navío, con novedad fiscal del 01/12/2012. Al respecto, el actor aduce que existió falsa motivación en la expedición del acto demandado, como quiera que no cumplió a cabalidad la orden judicial emitida por el Juzgado Administrativo, ya que al reintegro del actor se le asignó una ubicación temporal mientras hacia el curso de ascenso al grado de Capitán, y una vez, superado satisfactoriamente dicho curso, fue desconocida su antigüedad asignándole un escalafón diferente al que pertenece con efectos fiscales del 01 de diciembre de 2012, cuando debió ser desde el 01 de diciembre de 2009.
Conforme lo anterior, y una vez analizada la sentencia de reintegro del actor, se observa que en ella se precisó que dicho reintegro se haría en el mismo cargo del cual fue retirado, o a uno de superior categoría, refiriéndose al que ostentaba al momento del retiro (Teniente Efectivo) y es así como se dio estricto cumplimiento al fallo judicial que ordenó el reintegro del actor, mediante la Resolución 0878 de 30 de abril de 2012, al mismo cargo por ser este el grado que ostentaba al momento del retiro y pagarle los salarios y prestaciones sociales que resultaron de la restitución. De lo anterior se infiere que era el Ejército Nacional el encargado de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del Mayor al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha sido del criterio que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 10 de febrero de 1995, en el que actúo como ponente el doctor Juan de Dios Montes Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor: Adriana Alejandra Zapata Garzón, sostuvo: “…no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del actor al grado de Teniente Coronel, y a los demás que se hayan consolidado y a los cuales tengan derecho; lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más, condiciones, se debía producir el ascenso al grado de Coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo… En otros términos: se debía ascender al actor al grado de Teniente Coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración al análisis del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de Coronel) se debía negar.
Esta actuación, se repite, no constituye Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas2”. No otra fue la situación que se presentó en este caso, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo del cual fue retirado, y así se hizo; pero el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se haría efectivo el mismo, correspondía al Gobierno Nacional.
En el mismo sentido, la actual Carta Fundamental señala, de un lado, en el numeral 19 del artículo 189, como facultad del Presidente de la República la de “Conferir grados a los miembros de la fuerza pública”. De conformidad con lo anterior, se reitera que el Juez de lo Contencioso Administrativo, no es el competente para realizar el ascenso de los miembros de las FFMM, para el caso objeto de estudio del señor Joya León Rodrigo, pues dicha potestad es únicamente de la administración, es decir de la entidad, como quiera que dicho procedimiento es reglado, pues debe acogerse a los lineamentos establecidos en las normas que rigen la carrera militar aunado a ello los aspirantes deben ser llamados a curso de ascenso y deben aprobar con éxito el mismo, situación que no se acreditó en el presente proceso, como quiera que el tiempo en el grado no es el único requisito, para lograr dicha prerrogativa.
Por tanto, no resulta procedente afirmar que el ascenso oficial se debe hacer en forma retroactiva, pues como se dijo, para ello se requiere del cumplimiento de los requisitos allí establecidos de los cuales no se demuestra hayan sido acreditados por el señor Rodrigo Joya León, y en razón de esto no pueden salir avante los pedimentos esgrimidos.
Nótese como se le otorga al Gobierno, con la aprobación del Senado, la potestad de escoger de manera autónoma e independiente entre los respectivos Oficiales que hayan acreditado las exigencias señaladas, los llamados a ser escalafonados en el grado superior. En estas condiciones, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo invadir una órbita ajena a su competencia, por lo que no es el caso acceder a esta súplica.
Los anteriores razonamientos han sido unánimes y reiterativos tanto por la jurisdicción constitucional como por la contenciosa administrativo, es así que, el mismo apelante hace alusión a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-261 de 2014, donde concretamente se explicó: En este caso es evidente que sumado a los efectos generales de la acción contenciosa administrativa adelantada por la Capitán Rodríguez Molina, ella fue beneficiada por un reintegro a la fuerza policial ‘sin solución de continuidad’.
Como se observó, en varias oportunidades la jurisprudencia ha explicado que ese concepto implica una ficción para reconstruir una situación que, aunque en la realidad ha sufrido una interrupción, para el mundo jurídico se mantiene constante e inalterada. En otros términos, cuando la actora fue reintegrada en 2008, debía entenderse que durante el tiempo que tardó en emitirse un fallo definitivo, ella estuvo en el servicio activo –se insiste- como si nunca hubiera sido desvinculada. 2Criterio reiterado por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), sentencia de fecha 22/07/2015, dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00207-01(1615-03).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Sin embargo, para la entidad demandada esa figura no implica su ascenso en las mismas condiciones que sus compañeros del curso de oficiales 069, al tiempo que insiste que ella debe cumplir 5 años en el grado de Capitán para poder alcanzar el grado de Mayor.
Para la Sala, esta interpretación ha vulnerado el derecho al debido proceso de la actora. Si bien la sentencia no cuenta acertadamente con una orden explícita que obligue a que se efectúe el ascenso en el escalafón policial por ser esta una atribución exclusiva del Presidente de la República, lo claro es que cuando ella se reintegró (en 2008) contaba con el tiempo suficiente para ser ascendida a Capitán y que, inclusive, en virtud del derecho a la igualdad y al efecto útil de la decisión del Juez Administrativo mencionado, contaba con el tiempo adicional para aspirar al ascenso a Mayor.
Ese razonamiento no es ajeno o incompatible con los parámetros normativos del Decreto 1791 de 2000. En efecto, el parágrafo del artículo 20 de esa norma incluye un beneficio aplicable a los oficiales, suboficiales y el personal del nivel ejecutivo que sean víctimas del secuestro y que consiste en que ellos “serán ascendidos al grado inmediatamente superior al que ostentaban al momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.” Con todo, la Sala estima que al presente caso no es aplicable mutatis mutandis ese ascenso automático, ya que a diferencia de este la actora sí debe cumplir los demás requisitos establecidos para el ascenso de oficiales, enlistados en el artículo 21 del Decreto mencionado.
En otras palabras, aunque se reconoce como tiempo de servicio válido para ascender al lapso que la Capitán Rodríguez Molina estuvo por fuera de la fuerza policial, a través de la acción de tutela no es posible ordenar que un oficial reintegrado sea promovido a un grado superior sin tener en cuenta los demás requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables”.
Así mismo el Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección “A”. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, mediante sentencia del 9 de abril de 20143, confirmó una sentencia proferida por esta Corporación en la que se negaron unas pretensiones muy similares a las que aquí se solicitan, y sus argumentos se acompasan con todo el criterio analizado en esta oportunidad, para el efecto se resaltan las consideraciones más relevantes para el asunto: La Sala observa que con la expedición del Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007 proferido por el Presidente de la República, se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de 31 de mayo de 2005, al ordenar que el actor fuera reintegrado al mismo cargo (Mayor del Ejército Nacional), por ser este el grado que ostentaba al momento del retiro y pagarle los salarios y prestaciones sociales que resultaron de la restitución. 3 Radicación No.: 20001233100020090022901 (1659-2012).
Actor: Yesid Fernando Romero Pineda. Demandado: Nación -Presidencia de la República- Ministério De Defensa Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Si bien en la sentencia se dejó expresa una alternativa, lo cierto es que debe entenderse que la orden es la del reintegro al mismo grado y solo ante una eventual imposibilidad, que no se dio en el presente asunto, se dejó abierta una posibilidad diferente.
Por lo anterior, no asiste razón al actor al pretender escudarse en una interpretación sobre los términos grado y cargo para obtener un ascenso que no fue ordenado en la sentencia. Tampoco resulta acertado el argumento del actor cuando afirma que el acto demandado, cambió la ubicación legítima del actor en el escalafón de oficiales en relación con sus compañeros de curso, pues como se precisó anteriormente, el acto demandado lo ubicó en el Escalafón de Oficiales del Ejército Nacional, correspondiente al cargo de Mayor por ser el que ocupaba al momento del retiro y por así haberlo ordenado la sentencia en cita.
(…) Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Fue la misma situación que se presentó en sub lite, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo que fue retirado, y así se hizo, con el acto acusado (Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007); pero el estudio de las condiciones y requisitos necesarios para el ascenso al grado superior y la fecha a partir de la cual se hará efectivo, corresponden al Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, que determina el cumplimiento de los requisitos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente.
Quiere decir lo anterior que este no es el escenario para su reclamación puesto que no se le ha brindado a la administración la oportunidad para pronunciarse respecto de los ascensos a un grado superior, es decir que el demandante debe realizar las gestiones necesarias ante la institución a fin de buscar los ascensos y reconocimientos.
Obsérvese que el artículo 154 del Decreto 1790 de 2000 derogó el artículo 126 del Decreto 1211 de 1990, que trataba los ascensos del personal restablecido en funciones, ello significa que el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000, lleva implícito para poder ascender al grado superior, el cumplimiento de requisitos y condiciones de que trata el artículo 53 del ibídem cuyo análisis corresponde al Gobierno Nacional conforme lo ordena la Constitución Política en sus artículos 173 y 189.
No habiéndose desvirtuado entonces la legalidad del acto acusado, se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada”. En consecuencia, es posible concluir que, tal como lo adujo el a-quo el demandante hace una interpretación inexacta de la expresión “sin solución de continuidad” empleada en la sentencia que declaró la nulidad del acto de retiro, la que, según lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2015-00091-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 ha explicado el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo4, no implica o conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión, pues ello, no solo se desprende de la potestad discrecional que tiene el Ejecutivo de disponer los ascensos de los miembros de las fuerzas militares, sino que, además, el solo paso del tiempo no resulta suficiente para otorgar una promoción, en tanto esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.
De este modo, será confirmada la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que, a la inexistencia de solución de continuidad no se le pueda dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender, indica el concepto, conforme se explicó precedentemente.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la accionada no adelantó ninguna actividad en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 078. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada 4 Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, pronunciamiento de fecha 3 de julio de 2015.
Radicación: 1100030600020150004200.