TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD SIMPLE DEMANDANTE: ELVIA MILENA SANJUAN DÁVILA DEMANDADO: ACUERDO 020 DE 2018, HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E. RADICADO: 20001-33-33 004-2018-00229-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, por la cual se declaró la nulidad deprecada en la demanda, en los siguientes términos: “Primero: Declarar la nulidad del Acuerdo No. 020 del 17 de abril de 2018, suscrito por Carolina Ramírez Restrepo en su calidad de presidenta Ad Hoc de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar y mediante l cual calificó satisfactoriamente la gestión realizada por la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: De no ser recurrida la presente decisión, por secretaría, hágase entrega a la parte demandante de los remanentes de los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES La señora ELVIA MILENA SANJUAN DÁVILA, en su calidad de Alcaldesa de San Diego, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad simple pretende la declaratoria de nulidad del Acuerdo 020 del 17 de abril de 2018 expedido por tres miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital el Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 2 Socorro de San Diego (Cesar), mediante el cual procedieron a calificar satisfactoriamente a la Gerente de dicha institución. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: El día 16 de abril de 2018, en cumplimiento de los dispuesto en la Ley 1438 de 2011, la Junta Directiva del Hospital El Socorro debidamente integrada como lo dispone la ley, se reunió con el fin de evaluar el informe de cumplimiento del plan de gestión anual rendido por el director o gerente de la ESE, cuyo resultado no satisfactorio daba lugar al retiro del servicio del director o gerente, pero el tema no pudo ser agotado en ese momento.
Al día siguiente continuó la evaluación y finalmente cada uno de los miembros indicó su evaluación la cual arrojó los siguientes resultados: Alcaldesa (presidente de la Junta) 2.13 Director de Salud Municipal 2.13 Representante de los Usuarios 4.18 Representante de los empleados públicos de la ESE 4.18 Representante de la parte asistencial 4.18 TOTAL 16.8 Ahora bien, según la demandante, la Resolución 710 de 2012 señalaba que tal resultado debía dividirse en el número de miembros de la Junta para obtener un resultado final, en este caso 3.36, que según la puntuación equivale a una calificación insatisfactoria, esto quiere decir que al resultado se llega aplicando la ponderación y no la mayoría por tratarse de una actuación reglada.
Obtenido el resultado, la Alcaldesa y el Director de Salud, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la Junta se retiraron de la reunión y procedieron a dar aplicación a la norma y en consecuencia la decisión fue plasmada en el Acuerdo 020 de 2018, el cual debía notificarse a la gerente para que agotara los recursos correspondientes pero antes de que ello ocurriera los otros miembros de la Junta decidieron continuar la reunión que ya habían terminado, designaron de entre ellos un presidente ad hoc y dictaron otro acuerdo con el mismo número y la misma fecha, esta vez con una calificación satisfactoria y lo notificaron inmediatamente a la gerente.
Simultáneamente la alcaldesa notificó a la gerente la calificación insatisfactoria indicándole que procedían los recursos de reposición y apelación. Posteriormente los miembros de la Junta que habían sacado el otro acuerdo presuntamente motivado falsamente, se reunieron sin ser válidamente convocados y resolvieron los recursos revocando la calificación insatisfactoria.
Finalmente, la demandante señaló que esa decisión (que resolvió los recursos) serían igualmente demandadas en su oportunidad. Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 3
2.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La accionante señaló que el acto administrativo demandado es violatorio del numeral 3 del artículo 315 constitucional, por cuanto es el Alcalde el facultado para presidir la Junta Directiva de la entidad y no puede ser desplazado por los otros miembros. Señaló que se desconoció el artículo 29 de la Constitución porque se violó el debido proceso, al observar que los otros miembros de la Junta se abrogaron facultades que no tenían y profirieron acto administrativo contrario a lo establecido en las Resoluciones 710 de 2012, 743 de 2013, y 408 de 2018 del Ministerio de Salud y de la Protección Social además de la Ley 1438 de 2011 que establece las pautas para el proceso de evaluación. Según la demandante se vulneraron también, el artículo 2.5.3.8.4.2.8 del Decreto 780 de 2010, el artículo 66 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 137 del CPACA porque tres miembros de la Junta no podían desplazar al Presidente de la misma que, por expreso mandato legal, es el Alcalde Municipal.
La demandante considera que en este caso hay inexistencia de motivos legales e inexistencia de motivos invocados o error de hecho y de derecho en la motivación, al igual que abuso de autoridad al expedir un acto ilegal e injusto.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La representante legal de la ESE Hospital El Socorro, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto el acto fue proferido por la Junta Directiva de la entidad que es el órgano competente por lo cual no está viciado de nulidad1. Señaló que las resoluciones que se invocan como violadas no establecen que deba hacerse una ponderación de las calificaciones individuales y mucho menos un promedio.
Indicó que si la Alcaldesa no estaba de acuerdo con la elección de una presidenta ad hoc de la Junta Directiva ha debido acudir al medio de control de nulidad electoral pero aún de declararse ilegítima dicha designación ello no tiene injerencia en la validez del acto toda vez que se debe aplicar aquí la tesis del funcionario de hecho, de facto o de investidura irregular plausible.
En criterio de la accionada, la evaluación siempre debió ser satisfactoria porque las efectuadas por la Alcaldesa y el Secretario de Salud Municipal fueron irregulares porque si los criterios de valoración eran objetivos y reglados no se entiende cómo se presentó esa diferencia entre las calificaciones de 4.18 y 2.13, lo cual encuentra soporte en los anexos del informe de evaluación. 1 Folios 308 a 396.
Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 4 Manifestó que lo ocurrido el día de la reunión fue que como la Alcaldesa no pudo imponer su parecer respecto de la evaluación, levantó arbitrariamente la sesión sin contar con la aprobación de los otros miembros y simplemente abandonó el recinto sin ninguna justificación, para luego expedir un acto administrativo por fuera de la sede y contrariando la voluntad de los otros miembros de la Junta.
Finalmente analizó los indicadores exigidos para la evaluación para concluir que la calificación debió ser satisfactoria porque se reunían todos los requisitos exigidos en las normas que regulan la materia. 2.5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 18 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda.
En la providencia, el juzgado encontró que revisada la normatividad que rige la materia no se establece expresamente que para obtener la calificación final se deba realizar un promedio, es decir, sumar las calificaciones de cada uno de los miembros y luego dividirlas por el número de ellos, pero dicha operación se infiere por cuanto no existe otro método matemático que permita obtener el rango de calificación entre 0.0 y 5.0 que establece el anexo 5 de la Resolución No. 710 de 2012 y que se derive a su vez de todas las calificaciones que hayan sido emitidas por los integrantes de la Junta.
Acorde con este criterio, al realizar el promedio de las calificaciones individuales el resultado obtenido es de 3.36 que está en el rango de insatisfactorio, por ello consideró que era evidente que el acto demandado se apartó de los postulados en que debía fundarse y calificó la gestión de la gerente con un sistema de mayorías, es decir estimó que al obtener tres calificaciones satisfactorias eso era suficiente para que la evaluación final lo fuera igualmente, sin que se estableciera un resultado único de calificación que pudiera ubicarse entre los rangos de 0 a 5 previstos en la norma.
Finalmente, el a quo se abstuvo de pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la demandada sobre el Acuerdo 020 de 2018 suscrito por Elvia Milena Sanjuán Dávila en calidad de Presidenta de la Junta Directiva en el cual se calificó insatisfactoriamente a la gerente de la ESE, en el que se afirmó que era ilegal por haber sido proferido por fuera de la sede en que sesionaba la entidad por cuanto este acto administrativo no fue objeto de reproche en la demanda que le dio origen al proceso.
El apoderado de la demandada solicitó adición del fallo que fue resuelta con providencia del 30 de noviembre de 2020, adicionando lo referente a la excepción de ilegalidad de la calificación del estamento político como decaimiento del cargo de nulidad que se declaró no próspera. 2.6.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 5 La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada2, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó su desacuerdo con el fallo por considerar que el juez erró al no vincular al proceso a la gerente de la ESE, quien tenía interés en las resultas del proceso al ser objeto de análisis el acto administrativo contentivo de la evaluación de su plan de gestión en la entidad, por lo cual no llamarla al proceso equivale a desconocer su derecho a defenderse.
Indicó que el fundamento del fallo es que las calificaciones realizadas por cada miembro de la Junta Directiva sí debieron sumarse para sacar un promedio como lo sugirió la parte demandante, pero tal apreciación es equivocada porque pese a que en la misma sentencia se estableció que la Ley 1438 de 2011 no estipula el método para realizar la evaluación, sí concluyó que el utilizado en este caso es violatorio de las normas superiores.
En su criterio, debió tenerse en cuenta el anexo 1 de la Resolución 710 de 2012 que establece la manera de hacer la evaluación y dispone que se debe hacer constar en un acuerdo el resultado de la sumatoria de las calificaciones ponderadas determinando si la misma es satisfactoria o no, acorde con las escalas de resultado definidas en el anexo 5 de dicha resolución. Para el apelante la norma indica que la sumatoria de las calificaciones que se realice después de ponderar no se puede promediar pues la metodología determinada por la regla no autoriza a ello.
Es decir, que ponderar no es promediar y mucho menos sumar y dividir como lo ha dicho la Superintendencia de Salud en Resolución 002416 del 2015, en un caso de similares contornos fácticos, la cual fue aportada al proceso y citada ampliamente por el apoderado judicial del apelante sin que en el fallo se hiciera referencia al mismo. Declaró su inconformidad porque el fallo no analizó la excepción propuesta de ilegalidad de la calificación del estamento político como decaimiento del cargo de nulidad que fue planteada y además se pidió en la adición de sentencia, porque de haberlo hecho habría concluido que aún en el caso de promediar la evaluación debió ser satisfactoria porque las calificaciones de 2.13 de la alcaldesa y su secretario fueron ilegales y arbitrarias, que no tuvieron en cuenta los soportes y evidencias presentadas en el plan de gestión, aduciendo que lo certificado por el jefe de control interno no podía tenerse en cuenta porque no era funcionario sino contratista.
Seguidamente el apelante reiteró la explicación extensa y pormenorizada que hizo en la contestación de la demanda en que analizó cada uno de los indicadores que componían la evaluación y que en su criterio fueron valorados arbitrariamente por los dos funcionarios que otorgaron puntaje de 2.13. III. TRÁMITE PROCESAL 2 Cuad. 2 instancia, fls 452 a 469.
Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 6 Mediante auto del 17 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar3. Seguidamente, por auto del 15 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión4, término en el que la parte demandada presentó sus alegatos, en los cuales insistió en que se demandó un acto particular y concreto sin citar a la quienes tienen interés en las resultas del proceso y por ello se infringió el debido proceso, y reiteró que el acto no desconoció los postulados normativos porque se acogió a lo dispuesto por la Superintendencia en un caso similar en el cual resaltó que ponderar no implicaba promediar y mucho menos sumar cada calificación y dividirla5.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver el fondo del asunto, la Sala estime necesario realizar un análisis sustancial sobre dos problemas jurídicos preliminares confluyentes, a saber: (i) ¿El medio de control de nulidad simple es el adecuado para resolver sobre las pretensiones de la demanda?; y, (ii) ¿Podía adecuarse el trámite del proceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? ¿Se cumplían los requisitos para ello? En caso positivo, deberá establecer la Sala si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por la demandada, por encontrar que el Acuerdo 020 de 2015 es violatorio de las normas superiores y en consecuencia debe ser anulado. 3 One Drive archive 13. 4 One drive archivo 16. 5 One Drive archivo 17.
Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 7 5.3 DE LA PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE El Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció un medio de control a través del cual se acude a la jurisdicción para solicitar la nulidad simple, vía utilizada generalmente cuando se trata de un acto administrativo de carácter general y un medio de control diferente cuando se persigue no sólo la nulidad del acto sino también el restablecimiento del derecho conculcado, medio de control a través del cual se atacan generalmente actos de carácter particular y concreto que vulneran un derecho cuyo restablecimiento se depreca de la administración de justicia. “ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. Así, pese a que la diferencia real entre los dos medios de control radica en el restablecimiento del derecho que se cree lesionado por el accionante, tiene gran incidencia el carácter del acto administrativo demandando, en cuanto el acto general dirigido a todos los coasociados en igualdad de condiciones sin distingo alguno, en principio no tendría potencial de lesionar a una persona en particular que habilite entonces su facultad de pedir el restablecimiento de su derecho, mientras que el acto de carácter particular y concreto crea, modifica o extingue condiciones personales que pueden dar lugar a la lesión y al restablecimiento antes mencionado.
Sobre este tema el Consejo de Estado, desde tiempo atrás formuló la teoría de los Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 8 móviles y las finalidades, cuya evolución se plasma en esta providencia que se cita en extenso por su importancia para la decisión que ocupa la Sala: “En el año 1961 (10 de agosto), la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Carlos Gustavo Arrieta, varió el criterio anterior, para sostener que la procedencia de las acciones contencioso administrativas dependía de los móviles y finalidades que la ley le asignaba a cada una de ellas, los cuales debían estar en consonancia con los móviles y finalidades del acto, sin perjuicio de que una y otra defendieran la legalidad y la tutela del orden jurídico abstracto.
De hecho, la acción de simple nulidad se estimó procedente contra toda clase de actos, fueren generales o particulares, siempre que cumplieren esos móviles y finalidades legales, asociándose los primeros a la violación del orden constitucional y legal, y los segundos al control de la Administración, para exigirle la aplicación de la ley.
Por su parte, el móvil de la acción de plena jurisdicción sería la violación de la norma jurídica que protege un derecho subjetivo concreto, y el fin sería el restablecimiento del derecho o su eventual reparación, por ese mero hecho violatorio. En estos términos se planteó: “Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificar [la acción] jurídicamente y para calificar su procedencia. En los artículos 62 a 66 se repite insistentemente que ‘los motivos’ que dan oportunidad a su ejercicio son la violación de la Constitución, de la ley y de las otras disposiciones superiores de derecho.
Dentro de ese concepto de infracción de los estatutos quedan incluidos el abuso, la desviación de poder y la irregularidad formal, porque estas nociones, en realidad, son simples aspectos del fenómeno de la violación legal. De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo ( ) Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. ( ) Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares.
En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona. Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.” Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 9 Así, si el acto demandado tenía contenido particular y la declaratoria de nulidad implicaba el restablecimiento automático del derecho, la acción de simple nulidad sería improcedente, salvo que se intentara dentro de los cuatro meses siguientes a su expedición. Y si lo buscado era la protección de derechos particulares, la acción no podría ser otra distinta a la de plena jurisdicción. En 1972 (21 de agosto), la Sala Plena de la misma Corporación, con ponencia del Magistrado Humberto Mora Osejo, hizo las siguientes precisiones en relación con la doctrina ilustrada: La acción de nulidad procedía contra todos los actos administrativos, generales y particulares, pero cuando se pretendiera el restablecimiento de derechos subjetivos, debía ejercerse la acción de plena jurisdicción. La diferencia fundamental entre las acciones de nulidad y plena jurisdicción, radicaba en que el objeto de la primera era tutelar el orden jurídico abstracto, y la finalidad de la segunda era garantizar los derechos civiles o administrativos violados o conculcados al titular, por la actividad de la administración. Ya en 1996, en vigencia de las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, así nominadas en el ordenamiento positivo por el Decreto 01 de 1984, la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la interpretación sobre la teoría que venía aplicándose, mediante sentencia del 29 de octubre con ponencia del magistrado Daniel Suarez Hernández, en el siguiente sentido: “La acción de nulidad procedía excepcionalmente contra los actos administrativos de carácter particular, tanto en los casos que señala la ley, como en todos aquéllos que involucren actos particulares sobre los cuales trascienda el interés personal al de toda una sociedad, por comprometer el orden social, político o económico del país. En las demás situaciones, la acción de simple nulidad no procedería contra actos particulares; éstos deben demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación”.
A su turno, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-426 de 2002, condicionó la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a que se entendiera que la acción de nulidad también procedía contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión fuera exclusivamente el control de la legalidad en abstracto.
Lo anterior, bajo el entendido de que el sentido normativo atribuido por el Consejo de Estado al referido artículo 84 en el contexto de la tesis de los móviles y las finalidades, vulneraba los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en la medida en que establecía una interpretación restrictiva de la norma, porque formulaba requisitos adicionales no contenidos en el texto de la misma y que tampoco se derivaban de su verdadero espíritu y alcance.
Así, la acción de simple nulidad procedería contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión fuera exclusivamente la tutela del orden jurídico, pero si Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 10 se extendía a la reparación de los daños antijurídicos causados por tales actos, la procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho6.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia del 4 de marzo de 2003 (exp. 5683) discrepó de las razones que motivaron la providencia de control constitucional, por aparentes inconsistencias prácticas7 y, de acuerdo con ello, reafirmó la doctrina de móviles y finalidades esbozada en el fallo de octubre de 1996. Esta postura fue reafirmada por la misma Sala Plena en Auto del 30 de enero de 2004, ante la tutela del derecho al debido proceso, dispuesta por la Sentencia T-836 de 2004, con fundamento en que el Consejo de Estado habría incurrido en una vía de hecho, por negarse a aplicar la Sentencia C-426 de 2002.
Al final, la propia Ley 1437 de 2011 fue la que zanjó la discusión hermenéutica entre las altas cortes, a través del artículo 137, que enumeró los casos en los que excepcionalmente se puede pedir la nulidad de actos administrativos de carácter particular, a saber: (…) Se tiene entonces que el límite actual al ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos particulares que se encontraren en cualesquiera de las hipótesis transcritas, lo marca el restablecimiento automático del derecho conculcado por el acto demandado.
Y es que en el contexto del artículo 85 del CCA, hoy artículo 138 del CPACA, el restablecimiento del derecho se presenta como consecuencia directa de la anulación de un acto administrativo afecto de algún vicio de invalidez8 y cuya forma material se determina por el contenido y alcance del mismo acto. 6 Esta sentencia también previó nuevas reglas para el ejercicio de estas acciones: 1.
Quien tuviere interés directo en demandar un acto particular y concreto, podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o, si vence el término para presentarla, la de nulidad simple pero, eso sí, únicamente para pedir la nulidad del acto violador, en aras de la integridad del orden jurídico y del principio de legalidad y dejando de lado la situación jurídica particular que aquél regula; 2.
La sentencia anulatoria no permitiría que el sujeto afectado solicitara la reparación del daño antijurídico derivado del acto, porque el contencioso de simple anulación no puede revivir la posibilidad de reclamar judicialmente el restablecimiento del derecho presuntamente afectado. 3. La competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, no podría adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto. 4.
Si el acto anulado creaba o reconocía un derecho subjetivo el juez debía mantenerlo intangible, porque vencido el término de caducidad dicho derecho adquiere firmeza jurídica. 5. Si la demanda no la interpone el titular de ese derecho, el juez debe vincularlo para que ejerza su derecho de defensa. 7 Según el Consejo de Estado, la Corte Constitucional no tiene competencia para conocer de las interpretaciones judiciales; se desconoce el carácter de orden público de las normas procesales, al permitirle al actor escoger la acción a invocar, alterando las reglas de competencia; se institucionaliza la vía de hecho, al considerar que puede existir un pronunciamiento judicial respecto de la legalidad en abstracto de un acto, manteniendo intangible paralelamente el derecho correspondiente, cuando la nulidad deja desprovista de respaldo jurídico a la situación particular; se desconoce la figura del decaimiento del acto administrativo, porque la nulidad del acto suprime sus fundamentos de hecho y de derecho, y mantener situaciones particulares originadas en el acto declarado nulo, no es posible ni lógico; no se tiene en cuenta la legitimación en la causa de la parte demandante, porque se permite a cualquier ciudadano incoar la acción de nulidad contra actos de carácter particular, libremente; se desconoce el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; se transforma el procedimiento de la vía gubernativa contra actos administrativos particulares; se confunden los intereses general y particular, no obstante que las normas procesales son de orden público y no pueden ceder al interés del actor; se desconocen las normas legales sobre nulidad contra actos administrativos particulares, al permitir que sean demandados a través de la acción de nulidad simple, sin tener en cuenta las distinciones hechas por el propio Legislador. 8 Carlos Betancur Jaramillo.
Derecho Procesal Administrativo. Quinta Edición. Señal Editora, 1999, págs. 38, 39, 41. Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 11 Ese carácter consecuencial reviste al restablecimiento de un efecto automático e inmediato frente a la declaratoria de nulidad de actos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares, de las que se predica una lesión para los derechos de quienes las titularizan.
La existencia de derechos subjetivos lesionados es pues el presupuesto sustancial del restablecimiento, de modo que éste no puede operar si aquéllos no existen9. 10”. -Sic para lo transcrito-. Acorde con la anterior procederá la Sala a establecer si en el presente caso el medio de control procedente era la nulidad simple o si de las pretensiones de la demanda se puede establecer si la nulidad del acto administrativo demandado traerá como consecuencia el restablecimiento automático del derecho. 5.4.
PRUEBAS Al expediente se adjuntaron los siguientes medios de prueba relevantes para resolver el fondo del asunto: - Acta de posesión de fecha 1 de enero de 2016, de la alcaldesa del Municipio de San Diego, Cesar (fl. 15 a 16). - Acuerdo No. 020 del 17 de abril de 2018, acto demandado en el presente proceso (fl 17 a 21). - Acuerdo No. 020 del 17 de abril de 2018, suscrito por la Alcaldesa y el Secretario de Salud Municipal (fls 22 26). - Acta de apertura de la sesión realizada por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar y en la que se pretendía calificar la gestión realizada por la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar (fls 27 a 28). - Matriz de calificación para la evaluación del informe del plan de gestión de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar, de cada uno de los miembros de la Junta Directiva (fls 29 a 40). - Acta No. 035 de fecha 16 y 17 de abril de 2018 contentivas de las sesiones realizadas para evaluar el plan de gestión de la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar (fls. 41 a 229). - Resolución No. 000408 del 15 de febrero de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y mediante la cual modificó la Resolución No. 710 de 201219.
Resolución No. 710 del 30 de marzo de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y mediante la cual se adoptan las condiciones y metodología para la elaboración y presentación del plan de gestión por parte de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, exp. 21075, C. P. (E): Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de octubre de 2016, radicado 76001-23-31-000-2010-01482- 01(21272).
C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E). Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 12 Estado del orden municipal, su evaluación por parte de la Junta Directiva, y se dictan otras disposiciones (fls. 230 a 270). - Resolución No. 0000743 del 15 de marzo de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y mediante la cual modificó la Resolución No. 710 de 2012 (fls 2271 a 290). - Oficio de fecha 23 de marzo de 2018, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social y en el cual indica a la señora Elvia Milena Sanjuán Dávila como debe realizar el proceso de calificación del plan de gestión de la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar, de acuerdo a la Resolución No. 710 de 2012 (fls. 291 a 295). - Audios aportados en medio magnético -consta de 2 CD y 1 USB-de las sesiones realizadas por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar los días 16 y 17 de abril de 2018, con el propósito de calificar el plan de gestión de la gerente del ente hospitalario (fls. 27 a 28, cd medidas). - Acta No. 036 de fecha 7 de mayo de 2018 elaborada con ocasión de la sesión extraordinaria realizadas por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar y con el objetivo de resolver el recurso de reposición presentado por la gerente de la entidad en contra del Acuerdo 020 de 2018. - Testimonio rendido por los señores Rocío del Carmen Díaz Navarro, Jaime Sánchez Ramírez y Rafael Atilio Araujo Guerra sobre lo ocurrido el día de la evaluación en audiencia de pruebas de febrero 15 de 2020 (cd visible a folio 410).
Se deja constancia que no vinieron el cuaderno de pruebas y el de medidas cautelares, pero no se requirieron debido a la decisión que se decidió adoptar en el presente fallo.
5.5. CASO CONCRETO Se entiende por acto general los que atañen a una situación jurídica abstracta que no puede vincularse directa o indirectamente con una persona determinable o determinada, al paso que se consideran actos particulares aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares y subjetivas, cuyas consecuencias recaen sobre una persona identificada o que podría individualizarse.
En el sub lite se demanda el Acuerdo 020 del 17 de abril de 2018, suscrito por tres de los miembros de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego Cesar, mediante el cual se calificó satisfactoriamente la gestión de la gerente de la institución médica, razón por la cual no hay duda alguna sobre su carácter de acto administrativo que define y crea una situación jurídica de carácter particular y concreta, en la medida en que afecta o involucra los derechos de una persona Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 13 determinada, cuya permanencia en el cargo estaba condicionada a la evaluación contenida en dicho acuerdo.
Por otro lado, aunque en principio podría cuestionarse la legitimación en la causa por activa de la demandante si se hubiese acudido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que los efectos del acto demandado atañen a una persona diferente de la que incoa la acción, existen circunstancias particulares de este caso que deben ser analizadas a fin de establecer si con la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado se produce un restablecimiento automático del derecho.
En efecto, según se consignó en los hechos del libelo introductorio y lo aceptó la parte demandada, paralela a la expedición del Acuerdo 020 del 17 de abril de 2018 aquí demandado, la Alcaldesa y el Secretario de Salud del municipio profirieron también un acuerdo con la misma denominación y fecha pero signado por ellos, contentivo de una evaluación de la gestión de la gerente del Hospital con calificación “insuficiente”, cuya validez no ha sido cuestionada ni su legalidad desvirtuada teniendo en cuenta que la juez de primera instancia acertadamente se abstuvo de pronunciarse por no haber sido demandado.
De manera que, al anular el acuerdo aquí demandado y pervivir el otro, por esa vía la accionante vería cumplido su objetivo de lograr el retiro de la gerente del cargo que desempeña a consecuencia de esa calificación insuficiente, con lo cual se estaría privilegiando su posición y dando satisfacción a la pretensión particular personal reclamada bajo el ropaje de preservar la legalidad y el orden jurídico general.
Por eso, la norma alude a que el restablecimiento automático de un derecho subjetivo puede ser a favor del demandante o de un tercero. Al respecto debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado: “Establecido lo anterior, es preciso señalar que, con base en la naturaleza de la acción de simple nulidad, que como se dijo propende por la validez abstracta del ordenamiento jurídico, se ha considerado que, en principio, este medio procesal únicamente procede contra actos administrativos de carácter general, mientras que aquellos que tienen contenido particular y concreto deben ser cuestionados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, se tiene que por regla general el criterio que permite establecer el tipo de acción a ejercer es la naturaleza del acto administrativo, sin embargo, el Consejo de Estado, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades, ha considerado que por excepción la acción de simple nulidad procede contra actos particulares y concretos cuando: «[…] la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 14 resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”11.» En ese orden de ideas, por excepción, es viable demandar en simple nulidad actos administrativos de contenido particular y concreto en los eventos en que estos llevan inmerso un interés superior, con importancia para la comunidad en general como quiera que ponen en riesgo el orden público, social o económico del país. No obstante, en todo caso, los efectos de la sentencia que defina una controversia de este tipo han de limitarse a la restauración de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico abstracto, sin que de ello pueda derivarse, expresa o tácitamente, el restablecimiento de algún derecho subjetivo afectado en virtud del acto acusado12”. -Se resalta por fuera del texto original-.
El artículo 137 del CPACA es claro en disponer que excepcionalmente se puede demandar la nulidad simple de un acto particular además de aquellos en los que no se persiga un restablecimiento automático, en los siguientes casos: a) Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia no se produzca el restablecimiento automático de un derecho subjetivo; b) Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; c) Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y d) Cuando la ley lo consagre expresamente, causales éstas que en el sub lite no se encuentran cumplidas, ya que como antes se dijo únicamente se puede predicar de ello que la nulidad decretada en el fallo que se revisa lleva implícito el restablecimiento del derecho.
Bajo este contexto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no es un acto de carácter general sino uno de carácter particular y concreto, en tanto define una situación jurídica subjetiva que le asiste a la entonces titular de la gerencia del hospital demandado. Así, pese a que en la demanda se solicitó únicamente la nulidad del acto sin pretenderse restablecimiento expreso, tal como se advirtió en precedencia, la sola nulidad deprecada genera unos efectos particulares sobre derechos subjetivos de una persona concreta, pues despojar de efectos el acto demandado implica dejar vigentes los efectos de aquel acto administrativo por el cual se calificó insatisfactoriamente a la gerente, suscrito únicamente por la Alcaldesa y el Secretario de Salud municipal, causando su desvinculación automática del cargo que detentó desde el momento en que dicho acto administrativo fue adoptado.
La anterior situación generaría entonces unos efectos idénticos a un restablecimiento automático en favor de la accionante, quien al ver anulado el acto demandado vería recobrados los efectos del acto expedido simultáneamente y que calificó la gestión de la Gerente como insatisfactoria, suscrito por ella con el Secretario de Salud municipal.
La sola nulidad del Acuerdo 020 de 2018 causaría efectos de carácter particular y concreto sobre la Gerente designada cuya gestión se estaba evaluando, repercutiendo directamente sobre su situación laboral y los 11 Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996. Esta posición fue reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de octubre de 2017, radicación: 52001-23-31-000-2010- 00097-01(1879-13).
C.P. William Hernández Gómez. Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 15 derechos de esa misma naturaleza que de ahí se desprenden, sin otorgarle a ella la oportunidad de comparecer al juicio para defender sus intereses. Ahora bien, el párrafo final del artículo 137 dispone que cuando se evidencie que el acto es particular y concreto y comporta un restablecimiento automático, el juez debe adecuarlo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se cumplan los presupuesto para ello.
Atendiendo a lo expresado debe verificarse si en el caso concreto se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 138 del CPACA, en lo que tiene que ver con la oportunidad de la acción, y el agotamiento de los requisitos de procedimiento. Verificada la actuación debe decirse que el acto administrativo fue proferido el 17 de abril de 2018 y notificado ese mismo día, no fue recurrido por la gerente ya que su decisión le era favorable, por lo cual, el término de caducidad empezó a correr al día siguiente y debía contarse cuatro meses como lo dispone la norma de modo que vencía el 17 de agosto, pero la demanda fue presentada el 6 de junio de este mismo año, es decir de manera oportuna antes de que operara la caducidad de la acción. Es de advertirse que la gerente interpuso recurso de reposición, pero respecto del acuerdo en que fue calificada con evaluación insatisfactoria el cual fue desatado mediante Acuerdo 021 del 7 de mayo del mismo año y notificado al día siguiente, pero este acto no es objeto de análisis en este proceso.
En cuanto al agotamiento del requisito de procedibilidad exigido para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, este no fue cumplido por la accionante, en efecto, la Ley 640 de 2001, en el artículo 37, estableció la conciliación prejudicial como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que tratan los artículos 866 y 877 del Código Contencioso Administrativo, así: “ARTICULO
37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.
PARAGRAFO 1. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.
PARAGRAFO 2. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.
Debe advertirse que la conciliación procede sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 16 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
El Consejo de Estado sobre este punto ha dicho: “Con base en estas normas, se ha concluido que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho.
No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, sí contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial13. -Sic para lo transcrito-.
No obstante, están exceptuados de presentar conciliación además de los otros asuntos fijados en el artículo 2, parágrafo 1° del Decreto 1716 de 2009, aquellos en los cuales se haya solicitado medidas cautelares, conforme lo dispone la Ley 1395 de 2010 en su artículo 52, pero la jurisprudencia ya ha determinado que ello alude a las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como objetivo evitar que el deudor se insolvente, antes de promover la demanda respectiva.
Ahora bien, al margen de si era exigible que la actora agotara previamente este requisito cuando el medio de control era de nulidad simple, lo importante aquí es que no puede en este momento adecuarse al medio de control de nulidad y restablecimiento porque ello implicaría de suyo vulnerar los derechos de la tercera interesada en las resultas del proceso y que no fue vinculada al proceso por tratarse presuntamente de un acto general y abstracto, del cual no se derivarían consecuencias para algún sujeto determinado o determinable.
Efectivamente si en este momento la Sala aplicando la jurisprudencia adecuara el trámite y fallara el proceso, la Gerente del hospital demandado, persona directamente interesada en su resultado se vería afectada con la decisión tomada sin su participación y con el cercenamiento de su derecho a la defensa, motivo por el cual se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda (inclusive), y se remitirá el proceso al juzgado de origen para que proceda de conformidad, esto es, analizando el asunto desde la perspectiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitándose la demanda bajo este rito procesal y vinculando al trámite judicial a la Gerente del hospital cuya gestión se calificó. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para revocar la sentencia venida en alzada sin que sea viable estudiar los argumentos de apelación expuestos por la parte demandada en su recurso. 5.6.
COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas dentro del presente asunto por tratarse de una acción de nulidad simple donde se ventila un interés público, de conformidad 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: 110010325000201300831 (1699-2013). C.P. William Hernández Gómez. Nulidad simple Proceso No.: 20001333300420180022901 Sentencia segunda instancia 17 con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del admisorio de la demanda inclusive, dejando a salvo las pruebas practicadas, y remitir al juzgado de primera instancia para que se rehaga la actuación, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 085. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso)