70001333300920170027601 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 07 de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2017-00276-01 Demandante: Yuley de la Candelaria Romero Amell Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Concede / Modifica el restablecimiento

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimien0to y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a desatar el recurso de 1 Ver Acta de sala plena administrativa del Tribunal Administrativo de Sucre del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha treinta y uno (31) de octubre de 20186, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES7. La señora Yuley de la Candelaria Romero Amell, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio SED.LPAF- 700.11.03. S.E. N° 3007 de fecha julio 19 de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución Nº 0963 de fecha 07 de julio de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le liquiden, reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. Del mismo modo, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS8: Indicó la demandante que, es docente y que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 1° de junio de 2016, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre bajo el radicado N° 2016-CES-337785 de la misma fecha; dependencia que mediante Resolución N° 0963 del 7 de julio de 2016, resolvió la mencionada solicitud, reconociendo y ordenando el pago de su cesantía parcial.

Sostuvo que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria encargada, hizo efectivo el pago el 1° de febrero de 2017. Aduce que, existió mora en el pago de las cesantías parciales, la cual se configuró, a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, hasta la fecha efectiva del pago. 6 Folios 88-94 y paginas 95-107 archivo 24NotificacionSentencia.pdf 7 Folios 1-2 y paginas 1-2 archivo 01Demanda.pdf 8 Folios 2-4 y paginas 2-4 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Agregó que, en su caso, desde la radicación de la solicitud (1° de junio de 2016), hasta la fecha efectiva del pago (1° de febrero de 2017), transcurrieron 137 días. Manifestó que, el 19 de julio de 2017, solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, dependencia que a través de oficio SED.LAPF 700.11.03.

S.E. Nº 3007, negó dicha solicitud, aludiendo que no le asistía obligación, en el pago de prestaciones sociales, sino en el trámite de éstas, lo cual realizó en el término establecido en la ley. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 1, 25, 23 y 53 de la Constitución Política; artículos de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, manifestó, que la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas o parciales reguladas por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir del día 65 al cual se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación, finalizando el día en que se cancele al beneficiario. Precisa que, el plazo total en el presente caso es de 80 días.

Aduce además que, cuando una entidad sobrepasara los límites señalados en la ley para cancelar las cesantías definitivas o parciales de un servidor público, se hacía merecedor de una sanción, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se hiciera efectivo el pago de la misma. Por último, sostuvo que en el presente asunto estaba demostrada la violación del ordenamiento jurídico con la expedición del acto administrativo demandado, por lo que se debía declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento de lo pedido. 2.4 LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 9 Folios 4-9 y paginas 4-9 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES10, presentó escrito de contestación de la demanda, aduciendo que la pretensión del accionante no está ajustada a derecho, toda vez que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico que regula el tema, por tanto, se opone a la prosperidad de las mismas.

Frente a los hechos manifestó, que algunos no los afirmaba ni los negaba sino que se atenía a lo que se demostrara dentro del proceso y respecto otros, adujo que eran solo una apreciación jurídica de la parte actora. Como razones de defensa, expuso, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía la función del pago de las prestaciones, mientras que el trámite de reconocimiento de las mismas, correspondía a la Secretaría de Educación del ente territorial y la administración de los recursos, estaban a cargo de una entidad fiduciaria, la cual ejercía el pago, conforme existiera disponibilidad presupuestal, acorde con la recepción y radicación de las solicitudes.

Sostuvo, que la Fiduciaria La Previsora S.A. procede con los pagos prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación y previo trámite legal para su concesión, debiéndose ajustar al turno de disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, tal y como se sostuvo en la Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001 de la Corte, de suerte que no es factible que se generen intereses moratorios, dado que el pago de las cesantías, es producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal, legalmente destinada.

Concluyó diciendo, que al actor no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria pretendida, ya que las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contemplan la indemnización moratoria, por el no pago oportuno, reiterando que, el pago está sujeto a la condición suspensiva, de la disponibilidad presupuestal.

Como soporte jurídico de su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, la excepción genérica o innominada y buena fe. 10 Folios 50-62 y paginas 53-62 archivo 11ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 31 de octubre de 2018, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora YULEY DE LA CANDELARIA ROMERO AMELL un día de salario por cada día de retardo comprendido entre el 22 de septiembre de 2016 al 27 de enero de 2017, en total 128 días, tomando el salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2017, indicando expresamente que la cuantía a pagar asciende a la suma de $9.763.182, producto de dividir $2.288.246 entre 30, valor del sueldo básico del año 2017 y multiplicarlo por el número de días ya reseñado.

Precisó, que, de acuerdo con las pruebas aportadas, el ente accionado incurrió en 128 días de retardo, en el pago de las cesantías parciales que le fueron reconocidas a la accionante, configurándose la sanción moratoria, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. Resaltó que, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria, es decir, el 22 de septiembre de 2016 y la fecha de interposición de la presente demanda, 08 de junio de 2017, la exigibilidad de la misma no se encuentra prescrita 2.6 EL RECURSO12 Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada –NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - la apeló, a fin de que se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señala la entidad recurrente, que no puede endilgársele negligencia alguna, debido a que el reconocimiento de las cesantías conlleva un procedimiento con sujeción expresa a lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal. Adicionó, que el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005 y por tanto, no se le puede hacer extensiva una sanción establecida en normas de carácter general, para un procedimiento que se encuentra regulado en una normatividad que no la contempla. 11 Folios 88-94 y paginas 1-13 archivo 23AutoDeclararNoProbadasExcepciones.pdf 12 Folios 99-109 y paginas 1-111 archivo 25RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Señala que la jurisprudencia que controla la situación puesta a consideración de la judicatura es la sentencia de unificación con radicado 73001-23-33000-0058001 (4961-2018) del 18 de julio de 2018. Concluyó, que no se analizó la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, con ello la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, ese ente no interviene en el reconocimiento, ni en el trámite del pago de la prestación, razón por la cual, no le asiste legitimación para ser parte como demandado en este proceso, ya que el acto, cuya declaración de nulidad se solicita, no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez, que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Noveno. 03ActaReparto.pdf 6 de octubre de 2017 Se admite la demanda 05AutoAdmiteDemanda.pdf Por auto del 18 de octubre de 2017 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico 08NotificacionAuto.pdf 12 de marzo de 2018 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11ContestacionDemanda.pdf 29 de mayo de 2018 Traslado de las excepciones 14ConstanciaSecretarial.pdf Inició el 25 de julio de 2018 Finalizó el 27 de julio de 2018 Celebración de la audiencia inicial 17AutoFijaAudienciaInicial.pdf 28 de septiembre de 2018 Celebración de la audiencia de pruebas 21ActaAudienciaPruebas.pdf 31 de octubre de 2018 Sentencia de primera instancia 23AutoDeclararNoProbadasExcepciones.pdf 31 de octubre de 2018 Notificación de la sentencia vía electrónica 24NotificacionSentencia.pdf 6 de noviembre de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 25RecursoApelacion.pdf 13 de noviembre de 2018 Celebra audiencia de conciliación, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 29ActaAudienciaConciliacion.pdf 31 de enero de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivos Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativos de Sucre. 02ActaReparto.pdf 1 de febrero de 2019 Se admite el recurso de apelación 07AutoAdmitRecurosApelacion.pdf 24 de octubre de 2019 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Auto Corre Traslado (.pdf) Nr oActua 6 2 de diciembre de 2021 Traslado de alegatos 5_ALDESPACHO_FALLORAD9201700(. pdf) NroActua 10 Partes: Inicia término: 22 de febrero de 2022 Finaliza término: 7 de marzo de 2022 Ministerio Público: Inicia término: 8 de marzo de 2022 Finaliza: 22 de marzo de 2022 A despacho para fallo 5_ALDESPACHO_FALLORAD9201700(. pdf) NroActua 10 17 de julio de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE13: No rindió alegatos de conclusión. 3.2. LA DEMANDADA14: No rindió alegatos de conclusión. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO15: No Rindió concepto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 13 Archivo 5_ALDESPACHO_FALLORAD9201700(. pdf) NroActua 10.pdf 14 Archivo 5_ALDESPACHO_FALLORAD9201700(. pdf) NroActua 10.pdf 15 Archivo 5_ALDESPACHO_FALLORAD9201700(. pdf) NroActua 10.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 4.1.

LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente Yuley de la Candelaria Romero Amell.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201716 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. 16 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que la docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 18 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia. En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del Oficio SED.LPAF- 700.11.03. S.E. N° 3007 de fecha julio 19 de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución Nº 0963 de fecha 07 de julio de 2016.

El A Quo, a través de sentencia del 31 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución N° 0963 del 07 de julio de 2016. 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia La entidad recurrente alega, que a la actora no le asiste derecho a la sanción moratoria porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo, esto es, la Ley 91 de 198 y el Decreto 2831 de 2005 difiere de lo estipulado por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, y no contemplan la indemnización moratoria, por el no pago oportuno y señalan, que el pago está sujeto a la condición suspensiva, de la disponibilidad presupuestal.

Así mismo, alega la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues, éste no profirió el acto administrativo demandado y que debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 18 de julio de 201820. Precisado lo anterior procede la Sala a pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Frente a la falta de legitimación aducida por el Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de apelación, debe decirse, tal como lo ha sostenido de manera reiterada este Tribunal21, que tales alegaciones no son de recibo, pues, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación, las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado.

Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-. Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo demandado por la actora.

Se precisa, que a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 21 Ver sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, M.P. Dr. Rufo Carvajal Argoty, expediente No. 70-001-33-33-007-2014- 00070-01, demandante: DELIN KERINE SOLANO BENÍTEZ y demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, el argumento de falta de competencia expuesto por la parte apelante, no es de recibo, pues se itera, es la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, deprecados por la accionante.

Resuelto lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0963 del 07 de julio de 201622, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2016-CES-337785 del 1° de junio de 2016, se reconoció a favor de la señora Yuley de la Candelaria Romero Amell la suma de $14.498.924.oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino a reparaciones locativas, como docente de vinculación municipal (situado fiscal) en el Centro Educativo Rancho Largo del Municipio de San Pedro.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por el valor de $14.498.924.oo, el 27 de enero de 2017 según la certificación expedida por la FIDUPREVISORA que obra a folio 81 del cuaderno principal, lo cual se puede corroborar con la copia de la transacción bancaria «pago en efectivo» del banco BBVA, que da certeza que la fecha del pago fue el 27 de enero de 201723, por lo que es claro que esta constituye la fecha de pago efectiva de las cesantías parciales reconocidas; máxime cuando la demandada no controvirtió dicha fecha. 22 Folios 23 a 25 del expediente Ppal y del archivo 01Demanda.pdf 23 Fl. 9 Cdno Ppal.

Si bien no se evidencia el año de expedición, de la afirmación realizada por el accionante en el hecho 5 y 8 del líbelo inicial, es deducible, que esta es la verdadera fecha; ya que la resolución de reconocimiento de las cesantías fue expedida en el mes de septiembre de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El 08 de junio de 201724, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 0963 del 7 de julio de 2016, frente a la cual se originó el Oficio SED.LAPF-700.11.03.0197 del 08 de febrero de 201625, firmado por el Líder de Programa Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, negando el pago de la sanción moratoria aduciendo que: “En respuesta a su petición recibida en la oficina de atención al Ciudadano de esta secretaria, con numero de radicado 2017PQR8679, en el que solicita se haga el reconocimiento y pago de a SANCIÓN MORATORIA a favor de su mandante YULEY DE LA CANDELARIA ROMERO AMELL, por no haberse cancelado oportunamente sus cesantías; al respecto le informamos que: De conformidad con el Decreto 2831 de 2005, que establece: "Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ARTÍCULO 2º.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser radicadas en la Secretaria de Educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTICULO 4 °. Tramite de Solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaria de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta de personal pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad Fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. ARTICULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previsto en la ley. Así las cosas, esta entidad radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la Fiduprevisora, que es quien tiene el manejo de los recursos; de manera que las funciones de esta Secretaría no van más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionada con pago de prestaciones y menos aún de reconocimiento de intereses moratorias.

Es importante anotar que el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al Fondo está sujeto a un procedimiento establecido normativamente el cual debe ser atendido en orden riguroso de acuerdo a la relación de las solicitudes presentadas, esto significa que el pago de las nóminas se realiza en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, si como el desembolso de la prestación depende de la disponibilidad presupuesta! que se tenga para tal 24 Fl. 17-22 del expediente Ppal y del archivo 01Demanda.pdf 25 Fls. 13-15 del expediente Ppal y del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia efecto, tal como se dispuso en la Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del fondo, atendiendo la Sentencia SU-014 del 23 de enero de 2002 de la Corte Constitucional, en donde se estipula que: "...El pago de la prestación reconocida y liquidada, solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuesta! que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan" En igual sentido la sentencia de Acción de Cumplimiento del H. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, sección primera, de radicación 25000-23-27-000-20020-01, la alta corporación manifiesta: "(...) Así las cosas, como la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de las normas que impliquen gastos, se justifica en la medida que no se puede perseguir la cancelación de las cesantías, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto, de allí que el pago que reclama el accionante está condicionado no solo a turno sino a la disponibilidad presupuesta!, (...).

En este escenario, mal podrían generarse intereses moratorias y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero a reconocer es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto conforme al principio fundamental de Igualdad.

Adicionalmente, se le pone en su conocimiento que /a Sentencia S2-126-Ap, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso radicado 05001333302420120016801, demandado NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL - FONDO NACIONAL E PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO, el cual invocando el principio de "Lex Posterio generales, non derogat priori specia/".

La sala consideró, en lo que se refiere a los términos de pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo, que se debe acudir al régimen legal especial Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el cual reglamenta las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo tanto no se puede hacer extensiva una sanción establecida en las normas generales como la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, la Ley 244 de 1995 y 1071 del 2006 (Sanción moratoria), ya que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es el único habilitado para la liquidación de pago del auxilio de las cesantías y debe ceñirse a un procedimiento especial establecido en la ley que difiere sustancialmente con el procedimiento establecido en las leyes generales antes descritas.

Por lo tanto el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las prestaciones de la demanda que perseguía la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías. Así mismo, le informo que la entidad encargada de cancelar las prestaciones aprobadas a los docentes y directivos docentes es la Fiduprevisora, toda vez que es quien tiene el manejo de los recursos y por ende quien realiza los pagos; de igual forma ésta entidad recibe instrucciones por parte del Ministerio de Educación Nacional y la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de recibir y dispersar los recursos que le permitan al Fondo cumplir con el pago de las cesantías.

Teniendo en cuenta que tanto la indexación como los intereses moratorios, no pueden aplicarse directamente ni discrecionalmente por la administración, ello solo puede acontecer en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenen actualizar los valores debidos. Podemos concluir que la administración no se encuentra facultada para ordenar directamente ni discrecionalmente indexación ni intereses moratorios.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Pues bien, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 1° de junio de 201626 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200627, venció el 23 de junio de 2016, y la Resolución 0963 sólo se expidió hasta el 07 de julio de 2016, esto es, 9 días hábiles después del plazo máximo para responder dicha solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200628), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201129) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 26 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0545 de 26 de julio de 2013.

Fl. 21-22 Cd. Ppal. 27« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 28 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 29 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5130], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200631.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 1° de junio de 2016 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0963 del 7 de julio de 2016), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200632): 23 de junio de 2016.  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7633): 08 de julio de 2016.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200634): 13 de septiembre de 2016  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 14 de septiembre de 2016, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la 30 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 31 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 32 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 34 «Artículo 5°.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 26 de enero de 2017, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 05 de la Ley 1071 de 200635, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 27 de enero de 2017, tal como se evidencia de la certificación y el desprendible del pago36.

Luego entonces, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 14 de septiembre de 2016 hasta el 26 de enero de 2017, es decir, 134 días. No obstante, el A-quo condenó al FOMAG a cancelar un período moratorio correspondiente a 128 días, comprendido entre el 22 de septiembre de 2016 al 27 de enero de 2017; pero como la entidad pública es apelante único37 y el número de 35 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 36 Fl. 9 y 81 del Cd. Ppal. 37 Sentencia del 22 de noviembre de 2018, de la Sección segunda del Consejo de Estado, subsección A, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con radicación: 19001-23-33-000-2014-00225- 01(3010-16).

“Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 8 de junio de 2011 hasta el 18 de octubre de 2012, es decir, por 497 días (1 año, 4 meses y 10 días). (Negrilla fuera del texto original) Sin embargo, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Cauca, para determinar el periodo en el que se causó la sanción moratoria, contabilizó desde la fecha de radicación de la solicitud (2 de marzo de 2011), 15 días para presentar el proyecto de acto, 15 días para su aprobación, 5 días de ejecutoria del mismo y 45 días, los cuales dieron como resultado 450 días de mora; y que la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, es apelante único, esta Sala, en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus (art. 31 CP ), no modificará dicha decisión; como quiera que al fallador le está proscrito hacer más gravosa la situación del apelante, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable.

(Negrilla fuera del texto original) Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-1186 de 2003 se pronunció en los siguientes términos: «3. La jurisprudencia ha dicho que la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental. Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad.

Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado. Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos. (…) 4. De acuerdo con lo expuesto, entonces, se tiene lo siguiente: - La proscripción de la reforma en perjuicio del condenado es un derecho fundamental. - Como derecho fundamental, la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado constituye un límite tanto a la competencia del superior que decide la apelación, como al poder punitivo del Estado. - Cuando ese derecho fundamental se desconoce, se desborda uno de los límites impuestos por el constituyente al ejercicio del poder penal del Estado, se configura una vía de hecho y hay lugar a su amparo constitucional.»” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia días no fue objeto de reparos concretos, este Tribunal no hará modificación alguna al respecto; sin embargo, al desarrollar en la apelación el argumento que el fallo a aplicar es sentencia de unificación Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, aquello sí tiene consecuencias sobre el salario base de liquidación a utilizar, pues será la asignación básica devengada por la demandante en la anualidad de 2016, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales, lo que implica que la consideraciones del A-quo son erróneas en ese punto y por ello, el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, referido al restablecimiento del derecho, deberá cambiar.

De otra parte, en cuanto al cargo relativo a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal, el Consejo de Estado en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 199738, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 199639, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» Igualmente la Corte Constitucional, sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más 38 M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 39«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»40 De lo expuesto, se colige que no existen razones constitucionalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con el objeto de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación o cuando este se quede cesante, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. Conclusión: Por todo lo expuesto, se modificará el numeral tercero de parte resolutiva de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo referido al restablecimiento del derecho y se confirmará en lo restante.

CONDENA EN COSTAS. - En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura no observa que se hubiese interpuesto la demanda y los recursos con manifiesta carencia de fundamento legal y tampoco se observa que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 40 T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el Numeral tercero, de la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de la nulidad declarada, se condena Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a la señora Yuley de la Candelaria Romero Amell, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

Para obtener el valor de la sanción moratoria a reconocer y pagar deberá tenerse en cuenta los días de mora reconocidos; esto es, 128 días, que serán multiplicados por el salario devengado por la docente al momento de hacerse exigible la obligación; es decir, el devengado en el año 2016.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual ordinaria de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 009-2017-00276-01 Yuley de la Candelaria Romero Amell Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS