70001333300420190033501 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 07 de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2019-00335-01 Demandante: Víctor Augusto Pinto Villegas Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Prescripción / Docente / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5. 1 Ver Acta de sala plena administrativa del Tribunal Administrativo de Sucre del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, declarando la prescripción de oficio. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES6. El señor VICTOR AUGUSTO PINTO VILLEGUAS, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto ficto configurado el día 26 de febrero de 2019, frente a la petición presentada el 26 de noviembre de 2018, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió negar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la cancelación tardía de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 1309 del 30 de octubre de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare que tiene derecho a que le reconozcan, liquiden, y paguen la sanción por mora, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo. Del mismo modo, pidió en el numeral cuarto, que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y en el numeral quinto, solicitó la condena en costas a la demandada. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS7: Indicó el demandante, que es docente perteneciente a la nómina del Sistema General de Participaciones del Departamento de Sucre y por tanto, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 29 de julio de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, como la encargada de tramitar el asunto ante el Fondo de 6 Fls. 16-17 del Cdno Ppal. y folios 31-32 de archivo Demanda.pdf, del expediente digital. 7 Fls. 2-4 del Cd.

Ppal. Y folios 2-4 del archivo NulidadYRestablecimientoDelDerecho.pdf, del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de la cual emanó la Resolución N° 1309 del 30 de octubre de 20158, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada.

Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 29 de febrero de 2016, es decir, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. Agregó que, en su caso, desde la radicación de la solicitud (29 de julio de 2015), siendo el plazo para cancelarlas el 10 de Noviembre de 2015, pero se realizó el día 29 de febrero de 2016, por lo que transcurrieron más de 111 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tena la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Manifestó también, que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías ante la entidad convocada, el 26 de noviembre de 2018, y ésta resolvió negativamente a la misma, por medio del acto ficto demandado. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.9 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad. 8 págs. 3 y 4 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 9 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos; se llevó a cabo el 09 julio de 2019 y la constancia fue expedida el 15 de julio de 2019., de acuerdo a lo consignado en los folios 21 del C. ppal. y págs. 43- y 44 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 10 Páginas 7-10 del Archivo01 Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación. Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular. Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

DEPARTAMENTO DE SUCRE:11 rindió contestación pronunciándose frente a los hechos de la siguiente manera: En cuanto a los hechos, alega del primero y segundo que no son hechos, del tercero y cuarto son ciertos, del quinto que no le consta, del sexto y séptimo que no es un hecho, del octavo que no le consta y por ultimo del noveno que es una afirmación de la parte demandante y que por lo tanto se atiene a lo que se encuentre probado.

En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, por carecer de fundamento legal y hechos que las sustenten; pues es necesario que el demandante pruebe cada uno de los hechos alegados para que se acceda a sus pretensiones. Argumentó que, si bien la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las cesantías, es decir, que sólo coadyuva en este, pues es el FOMAG quien tiene la obligación de asumir los pagos de las prestaciones sociales de los docentes.

Así las cosas, la respectiva secretaría de educación, sólo se encarga de radicar, estudiar y proyectar el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien lo aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la 11 1-8 del archivo 11ContestacionDepartamentodeSucre.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia FIDUPREVISORA, como entidad administradora de los recursos del Fondo; por ende, carecen de competencia para resolver situaciones relacionadas con el pago de prestaciones. Propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Propuso como excepciones de mérito, la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la prescripción. LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones y pronunciándose sobre los hechos de la siguiente forma: Manifestó que los hechos primero y segundo son hechos, que el tercero, cuarto y quinto son ciertos, que el sexto y séptimo no son hechos, que el octavo es parcialmente cierto y que del noveno se atiende a lo probado.

Como razones de defensa propuso las excepciones previas de: - No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: por no haberse incluido en la demanda a la secretaria de educación toda vez que esta fue la entidad que expidió la resolución mediante la cual se reconoció el respectivo pago de cesantías definitivas. Propuso las excepciones de mérito de: - Buena fe: Argumenta que las actuaciones desempeñadas por ella estuvieron acorde con el principio de buena fe, toda vez que la expedición del acto administrativo no depende solo de su actuación sino de otras entidades y factores como lo son la disponibilidad presupuestal, por lo que ella cumplió todo lo ordenado en la ley. - Culpa exclusiva de un tercero en aplicación de la ley 1955 de 2019: alega que en caso tal de encontrarse nulo el acto administrativo, se declare la culpa exclusiva de la secretaria de educación por haber incumplido los términos establecidos en la ley para la expedición de la resolución que reconoce las prestaciones. - Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías: Indica que toda vez que el demandante pertenece al régimen de cesantías retroactivas se le debe excluir del marco de aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, haciendo entonces improcedente la sanción reclamada.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia - Prescripción: Argumenta que a las prestaciones que están siendo reclamadas les operó el fenómeno de la prescripción. - Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria: En esta indica que lo relativo a la indemnización por sanción moratoria no es objeto de indexación haciendo improcedente este punto. - Improcedencia de condena en costas: Señala que no es procedente condenar en costas ya que estas solo es posible tazarlas en la medida que sea probado que se hayan causado y para esto se hace necesario desvirtuar la buena fe de la entidad, presupuesto que no se encuentra cumplido. - Excepción genérica: solicitó al Despacho que, en caso de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite del medio de control, se reconozca y declare en forma oficiosa.

Por lo anterior solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. 2.5 LA SENTENCIA APELADA12. La sentencia de primera instancia determinó: Con base en la sentencia de Unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, Radicación: 4961-2015, reiterada dicha posición en sentencia de unificación CE- 12 páginas 1 a 13 del archivo 25Sentencia.pdf del Cdo ppal. del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia SUJ-SII-022-2020de 6 de agosto de 2020, señala que le son aplicables a los docentes que se encuentren en el régimen anualizado de cesantías las reglas consagradas en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que regulan la sanción moratoria, bajo el entendido de que el plazo con que cuenta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para no incurrir en el retardo será de 70 días.

Pese a lo anterior se declarará probada la excepción de prescripción en el presente asunto pues la solicitud del pago de la sanción moratoria fue realizada después de los tres años después de la exigibilidad del derecho, que es a partir de la causación de la mora en el pago de las cesantías, específicamente indicó: “se observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 11 de noviembre de 2015, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 11 de noviembre de 2018, siendo presentada tal reclamación solo hasta el día 26 de noviembre de 2018, (Demanda, pág. 37-39), operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto.

Por lo tanto se negarán las súplicas de la demanda.” 2.6 EL RECURSO13. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, la sanción por la mora establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. Por último, de conformidad con lo anterior, afirma que el legislador con la expedición de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pretendió erradicar de una vez por todas, la malsana practica que venía realizando las entidades públicas al retardar injustificadamente el pago de las Cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos convirtiendo su reconocimiento y pago en un negocio burocrático, estableciendo términos perentorios no solo para proferir el acto administrativo que reconoce el derecho a las Cesantías, sino además para su respectiva cancelación, teniendo como un telón de fondo el hecho de que la incorporación de un servidor público al Estado debe contar previamente con la disponibilidad presupuestal necesaria para el pago de todos sus derecho laborales, a 13 págs. 1 a 14 del archivo 27RecursoDeApelación.pdf del Cdo ppal., y del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia fin de que esa no sea la excusa posterior para negar o retardar el pago de alguno de ellos, de la manera más respetuosa, el despacho puede que examine nuevamente esta situación y modifique la condena como se ha solicitado, pues no puede protegerse esta insana práctica de la entidad ejecutada hasta el punto que ahora en la recolección de los documentos en la entidad, con la expedición de la sentencia que se apela, se nos dice que ya no tienen ningún afán en realizar el trámite de las cesantías, pues mientras no se haya expedido el acto administrativo, los jueces no ordenarán el pago de ninguna sanción y menos el pago de los intereses, pues estos, solo comienzan a “correr”, unos y otros, cuando se expida la resolución de reconocimiento o cuando se cumpla el termino para el pago oportuno. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Cuarto. pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 16 de septiembre de 2019 Se admite la demanda págs. 1-2 de archivo 03AutoAdmiteDemanda.pdf Por auto del 14 de Noviembre de 2019 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico 05NotificacionAutoAdmiistrativo.pdf 23 de enero de 2020 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio archivo 07RecibidoContestacionFomag.pdf 12RecibidoContestacionDepartamentoSucre.pdf. 23 /06/2020/FOMAG Dpto. sucre 09/07/2020 Auto decide excepciones 19AutoDecideExcepcionesPrevias.pdf. 16 de octubre de 2020 Paso a despacho Al despacho, notificado el auto que antecede, con contestación de demanda, con poder a abogado.

Para considerar fijar fecha de audiencia inicial y/o correr traslado para alegar de conclusión. 26 de octubre de 2020 Auto Corre Alegatos. 19AutoCorreAlegatos.pdf. 30 de octubre de 2020 Sentencia de primera instancia Archivo25Sentencia.pdf 20 de noviembre de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Recurso de apelación presentado por la demandante 28RecibidoRecursoApelacion.pdf 07 de diciembre de 2020 Celebra audiencia de conciliación, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la demandada Archi01Demanda.pdf. pag 43-44 del expediente digital. 09/julio de2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd.

Alzada, pág. 1 de archivo 01ActaDeReparto.pdf 22 de febrero de 2021 Se admite el recurso de apelación 4 ib., 1-2 de archivo 02Auto AdmiteRecursoDeApelación.pdf 08 de Noviembre de 2021 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 1 de archivo 04AUTOCORRETRASLADO.PDF 10 de diciembre de 2021 Traslado de alegatos 1 de archivo 04AUTOCORRETRASLADO.PDF Córrase traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que formulen por escrito sus ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, no rindió alegatos de conclusión.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO14, rindió sus alegatos indicando que: Como es conocido el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y 2 pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 Pag 1-7 del Archivo Alegatos.pdf. del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1 “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Ahora bien indica que La prescripción extintiva del derecho para casos en los cuales se realiza la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado en sentencia 00188 de 2018 del 15 de febrero de 2018 y consejero ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ estableció: Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Así las cosas muestran en la sustentación de su argumento el fechado que indica por qué aplica la prescripción: 15 En aplicación del criterio antes expuesto, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita al Honorable Despacho de alzada que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria, y a su vez confirme la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que las sanciones no pueden ser imprescriptibles, y que para el caso en concreto si bien el reconocimiento de la 15 Ver Archivo 09Alegatos.pdf del expediente digital.

Del CO2ApelacionsSentencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia sanción moratoria está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno del otro, sino que se causan de forma independiente. 3.3.

MINISTERIO PÚBLICO16: Rindió concepto argumentando lo siguiente: El régimen laboral colombiano consagra unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no corresponden técnicamente a una remuneración por su trabajo, sí lo complementan y refieren a una contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador17.

Dentro de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía, el que es asumido por el empleador y actualmente se encuentra reconocido por la legislación laboral en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte Constitucional en la sentencia C-823 de 2006, refirió a la naturaleza jurídica, significado e importancia de la cesantía como prestación social18.

Ahora bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Siguiendo con la evolución legislativa, en la sentencia T-705 de 2012, la Corte destacó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, 16 Pag. 1-20 del Archivo14ConceptoFondoProc164.pdf del expediente digital. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-008/15, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 “La concepción sobre la naturaleza jurídica de esta prestación ha variado, a través de las diversas legislaciones que han regido la materia.

Así, conforme a la Ley 10 de 1934, que estableció este auxilio para los empleados del sector privado, se le imprimió un carácter indemnizatorio que operaba por despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato, comprobado. La ley 6ª de 1945, extendió el auxilio de cesantías a los obreros pertenecientes al sector privado, y a todos los trabajadores oficiales de carácter permanente, manteniendo su carácter indemnizatorio.

La Corte Suprema de Justicia así lo entendió, en su momento, al reconocer el correlativo efecto sancionador para el empleador en caso de despido injusto: ‘Su razón de ser – del auxilio de cesantía – era en primer término la de estabilizar al trabajador en su cargo y aparece como una especie de sanción para el patrono que despidiera sin justa razón a su empleador”.

La ley 65 de 1946, replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que éste auxilio debe ser pagado cualquiera que fuese el motivo del retiro. De esta forma se despojó de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social. Éste es el carácter que le atribuye el Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se sancionó el Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por la Ley 141 de 1961, que en el capítulo VII regula el auxilio de cesantía, como un aparte del título VIII, relativo a las ‘Prestaciones Patronales Comunes’.

Bajo esta concepción el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de la creación de los fondos de cesantías. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Igualmente, el artículo 1319 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado.

Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 199820 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Así las cosas La ley de cesantías se entiende en beneficio del destinatario no del obligado, así es que la entidad, persona o institución que tenga el ahorro generado por años de labores de un trabajador no puede ser premiado por demorarse en pagar los derechos del dueño de los recursos, por tanto no podría darse una interpretación como la propuesta en tantas ocasiones por el Ministerio de Educación Nacional FOMAG por resultar contraria a las normas y fines sociales llevados a convenios internacionales e integrados al ordenamiento legal colombiano. Para este Agente del Ministerio Público, queda claro que la fecha en que fue solicitado por el accionante el reconocimiento y pago parcial de la prestación social fue el día 29 de julio de 2015, por lo que a partir del día siguiente a este señalado debe contarse los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo correspondiente (Art. 4 Ley 1071/2006), cumpliéndose esta actuación el día 21 de agosto de 2015.

Luego de la fecha antes mencionada, comenzaría a correr el término de 10 días hábiles para la ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 04 de septiembre de 2015 y de allí, iniciaría el plazo de 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culminó el día 10 de noviembre de 2015, procediéndose en consecuencia y ante la falta del pago, desde el 11 de noviembre de 2015 el inició del término de la sanción moratoria en contra de las entidades demandadas (Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006).

Así, de esta manera, tenemos que existe coincidencia entre lo manifestado por el A quo, el demandante y este Agente del Ministerio Público, sobre el día exacto a partir del cual comenzó el período que comprendería la sanción, el cual es el 11 de noviembre de 2015. 19 “ARTICULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

(…)”. (Resaltado fuera del texto original). 20 “ARTÍCULO 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 ( )”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Encontramos igualmente que hay un extracto de intereses a las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A., de fecha 11 de junio de 2018, que da cuenta de un pago por valor de $5.648.814 al demandante, en la fecha del 29 de febrero de 2016, valor cancelado por la entidad fiduciaria y correspondiente a las Cesantías Parciales a favor del docente; siendo que dicho valor coincide con la suma registrada en favor del actor en la Resolución No. 1309 del 30 de octubre de 2015, expedido por el Secretario de Educación Departamental.

En consecuencia, la única data que está probada en el proceso como momento del pago parcial de la prestación social solicitada, es la del 29 de febrero de 2016, por lo tanto, se debe tener el día anterior a este como la fecha en la que culminó el período para fijar el tiempo en que se extendió la sanción. Conforme con lo anterior, del día 11 de noviembre de 2015 al día 28 de febrero de 2016, se contabiliza 109 días, los cuales correspondería al plazo dentro del cual transcurrió la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales al actor.

Sin embargo, pese a que la sanción en principio estaría causada a favor del demandante, se observa que sobre tal penalidad se presentó el fenómeno de la prescripción, pues, desde el día en que se hizo exigible la sanción, esto es, desde el 11 de noviembre de 2015, hasta el día en que se presentó la solicitud de su reconocimiento y pago, 26 de noviembre de 2018, transcurrieron más de tres (3) años que es el término establecido en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que opere dicho instituto extintivo en los asuntos laborales susceptibles del mismo.

De esta manera se tiene que, pese a que se causó la pena, la misma no puede ser reconocida por el operador judicial, puesto que, al haber el docente dejado pasar la oportunidad legal para su reclamo, éste renunció al beneficio que pudiese haber acopiado de la misma. Respecto al fenómeno prescriptivo, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, señalando que dicho instituto jurídico no es aplicable al caso concreto conforme a la jurisprudencia reciente del H. Consejo de Estado; además de no estar consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y, finalmente, por cuanto la Sanción Moratoria no es una prestación Social ni laboral, por lo que debe seguir las reglas del Código Civil para efectos de su prescripción. Pese a los argumentos esgrimidos por la mandataria judicial del docente, es claro que la figura jurídica cuestionada si es de aplicación al caso de la sanción moratoria, pues, la misma corporación judicial de la que aquella extrae las sentencias en la que apoya su argumentación, en fallos de unificación así lo afirmó21. 21 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 De Agosto De 2016, Rad.

Nro: 08001-23-31-000-2011-00628- 01(0528-14)Ce-Suj2- 004-16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Por lo tanto es claro que el fenómeno de la prescripción si obra sobre la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías parciales a los docentes, como quiera que es un instituto consagrado en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aplicable al asunto en ciernes conforme al análisis y criterio de nuestro H. Consejo de Estado y, en consecuencia, los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de impugnación no tienen vocación de prosperidad.

Concluye y solicita a la Honorable Corporación Judicial Administrativa de este Distrito, que CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo de fecha 20 de noviembre de 2020.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales al docente VICTOR AUGUSTO PINTO VILLEGAS.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el docente o si ha operado la prescripción tal como fue declarada en la sentencia de primera instancia. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201722 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201823, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley24 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 24 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 201626, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202027.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto generado por el silencio administrativo de la administración como producto de la solicitud del 26 de noviembre de 2018, por medio del cual la actora solicitaba el reconocimiento de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda y como consecuencia de lo anterior, le sea reconocida y pagada la referida sanción, por parte de la entidad demandada.

El A Quo, a través de sentencia del 20 de noviembre de 2020, con base en la sentencia de unificación jurisprudencial sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 2020, consideró que la sanción moratoria efectivamente se había causado, pero, que el fenómeno de la prescripción había operado y así lo declara, adicionalmente declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, niega las pretensiones de la demanda y no condena en costas en esa instancia. A su vez, la parte demandada sostiene en su recurso y en calidad de apelante único, en primer lugar, que la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, la sanción por la mora establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. Planteado lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1309 del 30 de octubre de 201528, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2015-CES-032057 del 29 de julio de 2015, se 28 Folios 16-17 del expediente Ppal., págs. 31-32 del Expediente digitalizado, archivo 01.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconoció a favor del señor VICTOR AUGUSTO PINTO VILLEGAS la suma de $5.648.814.00, por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino de reparación de vivienda, como docente de vinculación Municipal (Recursos Propios) en la institución educativa el Limón, ubicada en el Municipio San Marcos, Sucre.

Dicha resolución fue notificada personalmente al señor ALFVICTOR AUGUSTO PINTO VILLEGAS el 30 de octubre de 201529. Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $5.648.814,00, el 29 de febrero de 201630, fecha informada en la demanda y aceptada por el FOMAG. El 26 de agosto de 201831, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 1309 del 30 Octubre de 2015 Pues bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 29 de julio de 201532 (fecha que fue afirmada en el numeral 5 de los hechos de la demanda y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200633, venció el 20 de agosto de 2015, y la Resolución 1309 solo se expidió hasta el 30 de octubre de 2015, esto es, 71 días después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera 29 FL. 17 Cdno Ppal., Pág. 33 archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 30 Fl. 18 Cdno Ppal.

Pág. 35 archivo 01Demanda.pdf del expediente digital 31 Fls 19- 20 y páginas 37-38 del archivo 01 Deamanda.pdf 32 Según se extrae del contenido de la Resolución de reconocimiento de las cesantías. 33« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200634), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201135) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5136], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200637.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales; esto es, el 29 de julio de 2015 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 1309 del 30 de octubre de 2015), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200638): 20 de Agosto de 2015. 34 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 35 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 36 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 37 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 38 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7639):03 de septiembre de 2015  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200640): 10 de Noviembre de 2015.  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 11 de Noviembre de 2015; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 28 de febrero de 2016, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200641, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 29 de febrero de 2016 tal como se evidencia en el extracto de intereses a la cesantías fondo de prestaciones sociales del magisterio fiduprevisora S.A. de 42.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 11 de noviembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016, No obstante, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita se encuentra prescrito, tal como se lo afirmó el juez de instancia y se detalla a continuación: PRESCRIPCIÓN43: entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 39 «Artículo 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 40 «Artículo 5°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 42 Fl. 18 Cd. Ppal. y página 35 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 43 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. “… es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Abordando dicho tema, en el numeral 4.5 de esta sentencia se plasmó la posición actual y unificada del Consejo de Estado, que en múltiples pronunciamientos44 ha explicado que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna.

Pues bien, tenemos que, a partir del 11 de Noviembre de 2015, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales o al menos, para haber interrumpido la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.

El referido término corrió hasta el 11 de Noviembre de 2018, y sólo presentó la reclamación administrativa el día 26 de Noviembre de 2018, es decir, 16 días después de haber fenecido dicho plazo. Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196845, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196946, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 45 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 46 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Luego entonces, se tiene que el Consejo de Estado señaló en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción47; por ello, “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”48, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmara la sentencia proferida el 20 de Noviembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

CONDENA EN COSTAS. La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201849, señaló que: 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C. P. Luis R. Vergara Q. 48 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 49 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura no observa que se hubiese interpuesto la demanda y los recursos con manifiesta carencia de fundamento legal y tampoco se observa que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de Noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 004-2019-00335-01 Víctor Augusto Pinto Villegas Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.

El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la Fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS