70001333300120200018301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Parte Actora y la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Luz Marina Meza Severiche, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio de fecha 24 de junio de 2020 proferido por el Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal, “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 2 - Acto ficto o presunto configurado el 19 de septiembre de 2020 “ante la falta de respuesta del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE GALERAS y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE GALERAS y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE GALERAS y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4. Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5.

Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - La señora Luz Marina Meza Severiche labora en el Municipio de Galeras desde el 7 de diciembre de 1993 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de Galeras no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 4 prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 6 POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 26 de noviembre de 2020 y fue admitida en Auto del 4 de febrero de la misma anualidad; providencia que fue notificada electrónicamente el día 9 de ese mes y año. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda. -El Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos demandados se encuentran totalmente ajustados a la ley.

En su defensa sostuvo: “El fundamento de mi defensa se basa en desvirtuar lo que afirma la apoderada de la demandante al señalar que la decisión contenida en el acto administrativo demandado, (oficio de fecha 24 de junio de 2020), por el cual el municipio de Galeras (Sucre), emite respuesta de fondo a la solicitud de reclamación administrativa presentada por la parte demandante el día 19 de junio de 2020, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado.

En lo que refiere a este señalamiento, manifiesto que no es cierto que en el presente caso, las normas que cita la apodera de la accionante fueron infringidas y ser aceptadas como soporte para fundamentar la pretensión de declaratoria de nulidad del acto acusado, porque en ningún momento se han quebrantado tales disposiciones se trata de la simple apreciación subjetiva que hace la abogada de la demandante acerca de la inconformidad que tiene frente al pronunciamiento emitido por la administración municipal de Galeras a una solicitud elevada ante ella.

Es importante tener en cuenta que con la respuesta dada a la petición impetrada por la accionante no se infringió ninguna norma legal, no es dable el aceptar la tesis que expone la demandante que el oficio atacado es violatorio de la Constitución y la Ley, como quiera que este es el resultado de las facultades y obligaciones Constitucionales y legales que tienen todo funcionario público de dar respuesta al derecho fundamental de petición consagrado en el art. 23 de nuestra carta magna, no es dable aceptar el señalamiento que se hace acerca de que con la respuesta contenida en el referido oficio del 24 de junio de 2020, se esté desconociendo los derechos que tienen todos las personas, ni mucho menos sindicar que desconozca al ordenamiento jurídico que rige a nuestro estado social de derecho, no se puede aseverar que no se respete los derechos laborales que tienen los empleados públicos, el hecho de que una persona que prestó sus servicios en una determinada época de tiempo a una administración pública no esté de acuerdo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 7 con cierta decisión tomada al respecto de un reclamo de un reconocimiento y pago de unos supuestos derechos laborales, no puede ser tenida como hipótesis para tildar a una administración pública como arbitraria, de todos es ampliamente conocido que el debido proceso se predica para todas las actuaciones judiciales y administrativas, siguiendo a estos lineamientos tenemos que la petición realizada por la accionante el 19 de junio de 2020, le fue resuelta el 24 de junio de 2020, conforme a lo señalado en la Ley para esos casos, es decir que el oficio acusado no ha infringido ninguna disposición Constitucional o legal, por el contrario ese escrito cumplió a cabalidad con lo reglamentado acerca de cómo se debe dar respuesta al derecho fundamental a petición (art. 23 C.P, 5 y s.s C.C.A.).” (…) Del análisis del recuento fáctico y del acervo probatorio que reposa en el expediente, las pruebas que se anexan con este memorial, y atendiendo a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, se concluye que efectivamente concurren los presupuestos necesarios de la seguridad y estabilidad jurídica que demanda todo Estado Social de Derecho en su plena validez, para desechar de plano las pretensiones de la demandante.

A continuación propuso las siguientes excepciones: “INEXISTENCIA DE FUNDAMENTOS DERECHO, las normas que cita el apoderado del demandante para sustentar los argumentos en que basa sus peticiones como infringidas no tienen aplicación al presente caso, toda vez que el municipio de Galeras-Sucre, no está obligado a responder en este asunto, como quiera que se pretende el pago de una sanción moratoria que es improcedente.

COBRO DE LO NO DEBIDO. No existe obligación de pagar por parte de las demandas las pretensiones que reclama la demandante, porque no existe motivo para ello, como quiera que no existe soporte legal, ni jurisprudencial para lo mismo, las pretensiones de la demanda se basan en unos señalamientos confusos que no demuestran claramente que lo que expone sea real, máxime que se acredita en este proceso por parte del municipio de Galeras que en el año 2011 pago lo adeudado a la accionante por concepto de cesantías.

PRESCRIPCION DE LAS PRETENSIONES, como es bien conocido de todos, los derechos laborales prescriben a los 3 años, y en este caso se están haciendo peticiones de reconocimiento de pago de cesantías y sanción moratoria, derivada del presunto incumplimiento de la no consignación de cesantías de los años 1993, 1995 y 1995, lo que nos muestra que están prescritas esas pretensiones.

(…) CADUCIDAD, mediante auto del 12 de septiembre de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, dentro del expediente con radicado 47001-23-33- 000-2019-00137- 01(2957-2019), consideró que: “Las cesantías son una prestación social de carácter unitaria y no periódica, aun cuando la liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, que se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca.

La Corporación en relación con el término de caducidad para reclamar la reliquidación de las cesantías, y los hechos nuevos, puntualizó: “Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 8 de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C.C.A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto (…)”.

(Subrayado y negrilla fuera del texto original). En tal sentido, el máximo tribunal de la jurisdicción sentó su postura, indicando que en los casos como el que ocupa la atención en sede del presente medio de control, la demanda debió presentarse dentro del término de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías (Resolución No. 593 del 03 de octubre de 2011), so pena de configurarse el fenómeno de la caducidad en el caso concreto.

COMPENSACIÓN. Sin que implique el reconocimiento o aceptación expresa o tácita de las pretensiones de la accionante, propongo está excepción con el objeto que en el remoto evento de producirse alguna decisión en contra de los demandados, las sumas pagadas a la accionante por concepto de cesantías, se imputen a los eventuales conceptos que resulten a favor de la actora.

IMPOSIBILIDAD DE INDEMNIZAR CONJUNTAMENTE INTERESES MORATORIOS Y SANCIÓN MORATORIA. La Corte Constitucional ha señalado que la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una doble función: servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo, y en tal sentido son mecanismos dirigidos a proteger la retribución por el servicio personal del empleado.

El Alto Tribunal ha indicado que no es posible hacer confluir los intereses moratorios con la sanción moratoria porque ambos buscan preservar el poder adquisitivo y pretenden proteger al empleado del retardo de la obligación o prestación principal, y en ese sentido no es lógico ni razonable pedir que se indemnicen simultáneamente estos valores, ya que ello supondría que la Administración tenga que realizar dos pagos diferentes que provienen de una misma fuente jurídica.” 2.2.2.

Alegatos: En proveído adiado 3 de junio de 20221, el Juzgado, entre otros, ordenó a las partes la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, sólo alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en que “las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.

Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales”. 1 Notificado electrónicamente 6 de junio de 2022.

Que para el caso en concreto encontramos que el derecho la reliquidación del pago de la cesantía definitiva,- si llegase a encontrarse asidero jurídico para su condena – se encuentra PRESCRITO ya que se evidencia que el accionante NO procedió a interrumpir a lo sumo, la prescripción, respecto a las pretensiones que hoy (MAS DE DIEZ AÑOS DESPUES) pretende hacer valer.

Teniendo en cuenta lo anterior y, según el relato factico relacionado por la parte demandante, podemos inferir que solo hasta el (MAS DE DIEZ AÑOS DESPUES), el accionante, por medio de su apoderado reclama administrativamente el pago de la RELIQUIDACION cesantías correspondientes a los años incluso anteriores al año 2000, situación a lo sumo VIOLATORIA de la normatividad, ya que queda demostrado que trascurrieron más de tres años desde que el derecho se hizo exigible.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en su numeral 3, señaló los requisitos para la liquidación de cesantías, estableciendo que las mismas no son retroactivas, como ya se indicó en el desarrollo del presente escrito las mismas se encuentran prescritas. Argumento por el cual no hay lugar a que se ordene un reconocimiento y pago alguno por concepto de cesantía y sanción mora cuando ello es inexistente” Por último, el Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal, indicó: “la actora no allega ningún elemento de juicio que permita establecer el régimen de liquidación de cesantías que lo cobija, que existen tres regímenes, y partiendo de que la demandante se vinculó al Municipio de Galeras, su régimen es el de liquidación de cesantías anualizado, pero no es posible determinar si está afiliada a un fondo privado o al Fondo Nacional del Ahorro, lo cual es vital puesto que en el régimen de cesantías de esta última entidad no hay lugar a sanción moratoria.

Al no haber el demandado acreditado cual era el régimen de liquidación de las cesantías en el que se regía, al juez de primera instancia le era imposible determinar si la parte demandante tenía derecho o no a percibir intereses de cesantías a cargo del empleador. Y dentro de toda la cuerda procesal es evidente la falta de evidencias y pruebas documentales que permiten conceder las pretensiones de la demanda como quiera que la demandante no probó la suficiencia de las pretensiones de la demanda.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 30 de junio de 20222, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: PRIMERO.- Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Galeras (Sucre), por lo expuesto en la parte motiva. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas.

SEGUNDO. - Declárese la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado por la no respuesta al derecho de petición presentado por la demandante el día 19 de junio de 2020, a través del cual, el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995, a la señora Luz Marina Meza Severiche, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio a pagar a favor de la demandante Luz Marina Meza Severiche la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1993, 1994 y 1995 teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades y en los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO. - No condenar en costas en esta instancia procesal. QUINTO.- La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, darán cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda, incluyendo la sanción moratoria.

SÉPTIMO. - Ejecutoriada este providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente. (…) Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 5.3.2. Hechos probados: Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente: 2 Notificada electrónicamente el 5 de julio de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 11 Luz Marina Meza Severiche fue nombrada como docente en el Municipio de Galeras - Sucre, del cual tomó posesión el día 7 de diciembre de 1993, y hasta el 13 de marzo de 2020 permanecía vinculada en propiedad de manera continua. y ordena el pago de una cesantía parcial a la demandada, la cual registra sus cesantías reportadas, no existe reporte de cesantías de los años 1993, 1994 y 1995. y ante el municipio de Galeras - Sucre, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995, así como la indexación y la sanción moratoria. contestó la petición, negando la solicitud; por parte del FOMAG se configuró un acto ficto o presunto negativo, siendo estos los actos administrativos demandados. 5.2.3.

Respuesta al problema jurídico: A) Respecto a las cesantías reclamadas: Según los hechos probados, a través del Decreto No. 094 de 7 de diciembre de 1993, expedido por el Alcalde del Municipio de Galeras, la señora Luz Marina Meza Severiche, fue nombrada como docente en el municipio de Galeras - Sucre, del cual tomó posesión el 7 de diciembre de 1993, y hasta el 13 de marzo de 2020 permanecía en el empleo.

Ahora bien, como en el presente asunto, la demandante se vinculó como docente el 30 de diciembre de 1993, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se le aplica para el reconocimiento de cesantías las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora Luz Marina Meza Severiche, no se reporta el pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1993, 1994 y 1995 aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución N° 0943 del 22 de julio de 2019 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”.

Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la ley 91 de 1989, las cuales no se encuentran prescritas, en razón a que, el 13 de marzo de 2020 (fecha de expedición del certificado de historia laboral), la demandante se encontraba vinculada laboralmente como docente y la demanda la presentó el 26 de noviembre de 2020, sin exceder los tres años de prescripción extintiva.

B) Respecto a la sanción moratoria reclamada: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 12 El régimen anualizado aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el previsto en el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, el cual, a diferencia del regulado por la ley 50 de 1990, no señala plazos (hasta el 15 de febrero del año siguiente) para la consignación de las cesantías, pues se limita ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Al respecto, la Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de agosto de 2018, expuso: (…) Así las cosas, como la docente demandante está afiliada al régimen anualizado administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las reglas del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no hay lugar a reconocerle el pago de sanción moratoria, razón por la que, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.

C) Respecto la legitimación en la causa por pasiva para pagar las cesantías ordenadas en esta providencia judicial. En lo atinente a la responsabilidad en el pago de las cesantías de los docentes vinculados por los municipios, tenemos que el artículo 1 de la ley 43 de 1975 establece: (…) De esta manera, con independencia de la deuda que las entidades territoriales puedan tener con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por las prestaciones sociales causadas durante el periodo que tuvo a cargo los docentes por ellas nombradas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el actual administrador de las cesantías de este personal docente y, por consiguiente, el legitimado para pagarle a la demandante las cesantías ordenadas en esta sentencia, sin perjuicio del derecho al rembolso de lo pagado.

Por lo anterior, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Galeras - Sucre y se condenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar las cesantías pretendidas por la demandante. 6. Condena en Costas. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su Art. 188, consigna, que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

(…) En el caso concreto, se observa que la parte demandada no actuó con temeridad o mala fe en este proceso, razón por la cual, este despacho no impondrá condena en costas en esta instancia procesal.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 13

4. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes interpusieron Recurso de Apelación argumentando: -La Parte Actora: “(…) los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

De lo anteriormente expuesto, es de concluir que existen dos sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: 1. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2.

Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998. (…) De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. ES IMPORTANTE RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se tiene que mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción se pueden reclamar estos derechos laborales, para que sean reconocidos en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 14 debida forma, en cualquier tiempo, siempre que el empleado se encuentre trabajando, al momento de realizar las respectivas solicitudes.

(…) Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que “no se encuentra acreditado que la administración haya incurrido en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales”, siendo la interpretación de la ley 1071 de 2006 en el plazo de 70 días hábiles para reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, pero las pretensiones están encaminadas a la sanción por LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS, dentro de los plazos establecidos, esto es el 15 de febrero de cada año. Para concluir debemos aclarar que existen 2 tipos de sanciones moratorias para las cesantías:

1. POR PAGO EXTEMPORÁNEO: Esta sanción se refiere a la establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, donde se limita a la administración al reconocimiento y pago de las cesantías, dentro de los 70 días hábiles a la SOLICITUD, quiere significar que el trabajador debe obligatoriamente solicitar la prestación. Opera para cesantías liquidadas de bajo sistema retroactivo y anualizado, así como también si se trata de cesantías parciales o definitivas.

2. POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA: Solo se aplica a cesantías liquidadas bajo el sistema ANUALIZADO, esto es las que se deben liquidar a cada 31 de diciembre y consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, por ejemplo las cesantías causadas en el año 2019, deben ser consignadas el 15 de febrero de 2020.

Los términos establecidos para la liquidación y consignación son de carácter legal, y el empleador tiene la obligación de cumplir con esta carga. Está regulada por la Ley 50 de 1990, y es aplicada por analogía a los docentes según el contenido de la SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional. Para el caso que ocupa la atención de su despacho, se solicita la Sanción descrita en el numeral 2, en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones con mi mandante, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1993 a 1995 se observa que a partir del 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.

Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, razones suficientes su los honorable magistrados revoque parcialmente la decisión de primera instancia. Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para denegar las pretensiones de la demanda son erróneos, solicito a los Honorables Magistrados, revocar parcialmente la sentencia del 30 DE JUNIO DE 2022, y en consecuencia se reconozca la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías”. - Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 15 “(…) Dos vicios le endilgo en esta oportunidad a la decisión judicial.

Ambos de puro derecho derivados de yerros de hermética sobre normas de derecho sustancial, los cuales pasó a desarrollar, así: (…)

3.1. ERROR DE DERECHO (IURIS IN IUDICANDO) POR INTERPRETACIÓN ERRONEA DEL ARTÍCULO 2º DEL DECRETO 3752 DE 2003, RESPECTO AL EXTREMO LEGITIMADO PARA SOPORTAR LA CONDENA DE PAGO DE LAS CESANTÍAS (…) En la fundamentación del error, deberá entonces demostrarse: 1. La disposición normativa en la cual se adecuaron los hechos. 2. Cuál es el alcance que le dio el Juez a la norma, 3.

Cuál es el alcance correcto de la norma, 4. Denotar la trascendencia del error. PROCEDO AL DESARROLLO DE LOS ÍTEMS: 1. La disposición normativa en la cual se adecuaron los hechos En el caso sub judice, el Operador, aplica el artículo 21 del Decreto 3752 de 2003 (página 20de la sentencia), (selección correcta de norma) (…) Se observe que el Sentenciador Extrae consecuencias jurídicas que no están contempladas en la disposición, al mismo tiempo que: Asume un sentido contrario a lo que expresamente consagra la disposición normativa, como pasa a verse: 1.

El Juez yerra al considerar que el FOMAG tiene la facultad de RECONOCER las cesantías docentes. Ha de tenerse presente que esa es una función que le compete al Ente territorial Nominador del Docente. Con todo, ha de tenerse presente que en tratándose de las cesantías anualizadas, no operan las actividades de reconocimiento y pago a que hace referencia el Juzgador, pues esos son actos que se despliegan, cuando el Docente peticiona el Reconocimiento y pago de cesantías anuales o definitivas.

Pero, en el caso que aquí se analiza, los actos que operan, son: La liquidación del periodo de cesantías, y la consignación al Fondo, por parte del Ente territorial, por cuanto, para las Anualidades en que se causaron las cesantías, el Docente no había sido afiliado al FOMAG (pues, una vez el docente se afilia a Fomag, se extingue la actividad operativa de consignación de las cesantías al Fondo, por cuanto estos montos son descontados por el Min-Hacienda, de los rubros destinados a los Entes Territoriales, en virtud al Sistema general de participaciones, y girados directamente al Fondo ).

Entonces, el Juez no puede interpretar el inciso primero del artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, en la forma tan desatinada a como lo hizo, porque dicha norma se limita a endilgarle responsabilidad al Ente Territorial por las prestaciones sociales causadas con anterioridad de los docentes al FOMAG. Así, el Juez: Extrae consecuencias jurídicas que no están contemplada en la disposición, al mismo tiempo que: Asume un sentido contrario a lo que expresamente consagra la disposición normativa.

Por ende, al tenor literal y teleológico de la norma en comento, la condena a la consignación de prestación adeudada, jamás podía recaer en LANACION – MEN - FOMAG, sino en el Ente Territorial. Ese es, y no otro, el alcance correcto de la norma de derecho sustancial. (…) Como puede detallarse, es consolidada la correcta interpretación de la norma en comento, respecto a la responsabilidad del Ente Territorial en la Cancelación de las cesantías anualizadas, respecto de aquellos periodos causado con anterioridad a la afiliación del Docente a FOMAG.

Con suficiente solvencia se halla acreditado en el proceso, que el docente fue afiliado a FOMAG, el 06 de abril de 1998, en tanto que los periodos de cesantías reclamados, son 1193, 1994 y 1995. Claramente muchos años antes de la afiliación, responsabilidad que solo puede recaer en el Ente Territorial, sin que sean dables las erradas acciones de repetición creadas por el juez en la sentencia hora combatida (esa no es la hermenéutica de la norma).

(…) 4. Denotar la trascendencia del error. (…) En resumen, los yerros, son tan graves y notorios que a simple vista se imponen a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, en otros términos, de tal magnitud, que resulta contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, un error a cuya demostración sólo se llegue mediante un esforzado razonamiento Sean estos motivos suficientes para solicitar LA CONDENA EXCLUSIVAMENTE AL ENTE TERRITORIAL, EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS RECLAMADAS

3.2. ERROR DE DERECHO (IURIS IN IUDICANDO) POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÌCULO 5º DEL DECRETO 3752 de 2003, SOBRE LA PRESUNTA LEGITIMACION DEL FOMAG PARA SUMIR LA CONDENA IMPUESTA EN LA SENTENCIA (…) Existe un yerro de selección normativo por parte del juez, de modo que, al igual que en la falta de aplicación, el recurrente debe respetar el material fáctico, y tiene la carga de alegar: 1.

La norma en la cual se subsumieron indebidamente los hechos del caso; 2. Las razones por las cuales los hechos del caso no son un tipo de los que consagra genéricamente el supuesto de hecho legal; 3. La norma pertinente que se dejó de aplicar como consecuencia de la aplicación indebida; y por último; 4. la trascendencia del error. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 17 PROCEDO AL DESARROLLO DE LOS ÍTEMS: 1.

La norma en la cual se subsumieron indebidamente los hechos del caso; (…) Raya al absurdo, aplicar la citada norma sustancial, al caso que nos convoca, por los siguientes motivos: (…) 6. Por lo anterior resulta absurdo que el juez de Instancia, a partir de esta norma sustancial, deduzca responsabilidad del FOMAG, en el pago de las cesantías anualizadas peticionadas. 7.

Esta no es norma de derecho sustancial que subsume la causa, pues, tal como se señalará a continuación, las normas que rigen la controversia, son el artículo 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003. Pues el obligado en los años 1993, 1994 y 1995, a pagar las cesantías del acto, NO ERA EL FOMAG, porque aún no se hallaba afiliado, sino el Ente Territorial, Nominador y Empleador del docente 3.

La norma pertinente que se dejó de aplicar como consecuencia de la aplicación indebida. En el presente caso, la norma sí se aplicó, pero con el yerro de hermenéutica ilustrado en el cargo anterior. Es decir, me estoy refiriendo al Artículo 2º del Decreto 3752 de 2003, el cual es consistente en lo pertinente, en señalar: Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. 4.

La trascendencia del error. (…) En resumen, los yerros, son tan graves y notorios que a simple vista se imponen a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, en otros términos, de tal magnitud, que resulta contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, un error a cuya demostración sólo se llegue mediante un esforzado razonamiento Sean estos motivos suficientes para solicitar LA CONDENA EXCLUSIVAMENTE AL ENTE TERRITORIAL, EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS RECLAMADAS.

3.3. ERROR FACTI IN IUDICANDO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA, DERIVADO DE PRETERMISIÓN PROBATORIA. (…) De haberse valorado en su conjunto los medios probatorios mencionados, se hubiera arribado a las siguientes conclusiones objetivas: 1. Tal como se detalla en la Respuesta a Derecho de Petición, efectuada por el Ente Territorial, este Ente es consiente en que no le realizó la consignación de las cesantías al docente, en los años 1993, 1994, y 1995, pues no ofrece NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 18 resistencia frente a la petición de pago elevada por el actor.

Tan sólo se refugia en el pretexto de configuración del fenómeno prescriptivo. 2. En la respuesta al Derecho de petición es evidente que el Ente Territorial tenia presente qué al momento de afiliación del docente Fomag, no le había consignado las cesantías de los años 1993 a 1995. Fíjese que el Municipio menciona: “No bastaba que desde el año 1998, decidirá cambiar de régimen apoyándose en que entró a ser parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que necesariamente al hacerlo debió manifestar a su antiguo Empleador - Municipio DE Galeras – Sucre, que las cesantías que tenía causadas también se las consignara, mientras tato, seguían ahí causadas” 3.

El principal factor que se evidencia en la Respuesta del Ente Territorial, es el dolo, pero, además, reconoce y reafirma que no le ha cancelado las cesantías de las anualidades peticionadas, pese a que era obligación suya, porque el actor era su trabajador a cargo. 4. Los medios probatorios llevan a afirmar que, para los años 1993, 1994 y 1995, el actor se hallaba vinculado al Municipio de Galeras, como docente oficial, y, por ende, el Ente Territorial se hallaba obligado a consignar antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a su causación, las cesantías de los periodos mencionados.

Los medios de prueba documentales, no fueron desconocidos, ni recayó tacha alguna sobre ellos. 5. Las múltiples respuestas brindadas por el Ente Territorial, a través de la respuesta al Derecho de petición de reconocimiento y pago de las cesantías consignación de las cesantías del accionante en cada uno de los periodos. 6. El Ente Territorial asume que el la consignación de las cesantías, son responsabilidad suya.

Jamás achaca dicha responsabilidad a otra Entidad. No podría hacerlo, porque es el Empleador o Nominador Docente. 7. Ahora, al apreciar, el CERTIFICADO DE AFILIACION DEL DOCENTE A FOMAG, es patente y salta de bulto a la vista que dicha afiliación se produjo hasta el 06 de abril de 1998, es decir, más de dos años posteriores al último periodo de cesantías no consignadas al demandante. 8.

Fuerza entonces concluir que: La obligación de consignación de cesantías por los periodos solicitados, correspondía al Ente Territorial, y así es aceptado por Este. A su vez, dichos periodos, de impago, se causaron antes de la afiliación del docente al FOMAG. Por ende al amparo del Decreto 3752 de 2003, la Entidad que debe asumir las condenas, debido a su desidia, es el Municipio de Galeras Sucre (…) Sean estos motivos suficientes para solicitar el quiebre del fallo de primer grado, EN LOS términos aquí señalados, solicitando la condena en contra del Ente Territorial – Municipio de Galeras – Sucre”

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos en contra de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 28 de ese mes y año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 19 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto de fondo solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia por considerar, “que la entidad encargada de reconocer las prestaciones solicitadas de los años 1993 a 1995 es el Municipio de Galeras”. Como fundamento de lo anterior, manifestó: “(…) De lo transcrito se deduce qué, para determinar la entidad responsable en la cancelación de las cesantías de las anualidades 1993 a 1995, debe responder a la pregunta, a partir de qué fecha dicho docente fue afiliado por la entidad territorial al FOMAG.

En este punto compartimos la posición del apelante, en el sentido que se encuentra probado: 1. Que la señora LUZ MARINA MEZA SEVERICHE, se vinculó a la docencia oficial mediante nombramiento y posesión del 7 de diciembre de 1993 por el nivel territorial, Municipio de Galeras Sucre. Y 2. Que fue afiliada al FOMAG a partir de 1996. De lo anterior se concluye que las cesantías reclamadas se causaron antes de la afiliación del docente a FOMAG.

Por tanto, y conforme al artículo 2 del Decreto 3752/2003 la consignación de prestación solicitada, corresponde al ente territorial, al disponer que las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(…) En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.” 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 20 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, deberá la Sala determinar la entidad que debe reconocer las cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995 a la señora Luz Marina Meza Severiche y si la sanción moratoria reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”4.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo. 3 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 4 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

A su vez, la Ley 812 de 20035, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. - De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.

Dispuso la Ley 60 de 19936 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 19957, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al 5 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 6 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 7 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 24 propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 25 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye8: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir 8 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 26 de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 27 fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 28 como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20009 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 201810 consideró la aplicabilidad de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes12 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda13.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 13 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 30 Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202014 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG”15. 14 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 15 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1818 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes19 y para la 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 17 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 18 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201921 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] 20 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 21 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 33 Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202022 concluyó: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día en el evento de la consignación tardía de las mismas. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201623, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 23 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 34 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 35 “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”24. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 36 Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No 094 del 7 de diciembre de 1993, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de Galeras, por medio de la cual se nombró a la demandante “como DOCENTE PRIMARIA en la Escuela Rural Baraya de este municipio” - Acta de Posesión n la cual se hace constar que la señora Luz Marina Meza Severiche tomó posesión del cargo anunciado el 7 de diciembre de 1993; cargo para el cual fue nombrada en Decreto 094 de la misma fecha. - Certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre el 13 de marzo de 2020, con el siguiente contenido: -Documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor de la señora Meza Severiche desde el año 1997 a 2019, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 37 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 38 -Resolución No. 0943 del 22 de julio de 2019 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, en el cual se reconoce a favor de la demandante la suma de $45.369.730 por concepto de “liquidación de cesantías parcial… por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL COFINANCIADO en la Institución Educativa Galeras ubicada en el Municipio en Galeras”; acto administrativo en el cual, entre otros, se consideró: -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 19 de junio de 2020 dirigida a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantía anualizadas correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Reclamación Administrativa con fecha con fecha de radicado 19 de junio de 2020 dirigida a la Secretaría de Educación del Municipio de Galeras, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. -Oficio adiado 24 de junio de 2020 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Galeras en el cual da respuesta a la Petición de la actora así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 39 Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No. 094 del 7 de diciembre de 1993 emanado de la Alcaldía del Municipio de Galeras se nombró a la actora en el cargo de docente primaria en la Escuela Rural Baraya de ese municipio; cargo del cual tomo posesión en la misma fecha.

Igualmente, con el documento denominado Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 13 de marzo de 2020, se demostró que la demandante se ha desempeñado como docente I) en el Centro Educativo de Baraya de Galeras desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1993 y II) en la Escuela Rural de Baraya Galeras desde el 7 de diciembre de 1993 hasta el 28 de marzo de 1999 y III) en la Institución Educativa Galeras de Galeras desde el 29 de marzo de 1999 hasta la fecha de expedición del certificado.

Así mismo, con la Resolución No. 0585 del 22 de diciembre de 2017 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparaciones Locativas”, se probó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2001 Y según se desprende del documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor de la demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1997 a 2019.

Lo que no se encuentra demostrado es que con anterioridad al año 1996, el Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal, hubiera afiliado a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG y hubiere puesto en su disposición las Cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995. De manera que al no haber demostrado la afiliación de la docente al FOMAG, el ente territorial asume la responsabilidad de reconocer las cesantías causadas antes de su incorporación al Fondo, las cuales deberían consignarse en dicha entidad a favor de la demandante.

Con documento denominado “Acta de Comité Técnico de Sostenibilidad Contable No. 011 de Junio 21 de 2011”, al cual se adjuntó formato denominado “Depuración para el Comité Técnico de Sostenibilidad de 20 de agosto de 2011”, que la señora Luz Marina Meza Severiche fue incluida en Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado por el Municipio de Galeras relacionándosele una acreencia de $998.645 “por pagar” a su favor, con detalle “Cesantías 1994-1995”, como a continuación se ve: 2.

De acuerdo con certificado expedido por la Secretaría de Hacienda y Tesorería de fecha 27 de abril de 2021, a la señora Meza Severiche se le canceló por concepto de Cesantías vigencias 1994-1995 la suma de $998.645, pago desembolsado el 3 de noviembre de 2011, como se hace constar: 25 En el numeral Primero de la Parte Resolutiva se dispuso “1°.- Téngase como pruebas, las documentales aportadas por la parte demandante en su escrito de demanda y las aportadas por el municipio de Galeras en su escrito de contestación de la demanda, cuyo valor probatorio será apreciado en la sentencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 41 Así las cosas, encuentra la Sala acreditado que el Municipio de Galeras pagó a favor de la señora Luz Marina Meza Severiche la suma de $998.645 por concepto de cesantías para las vigencias 1994-1995, quedando pendiente de pago solo la correspondiente al año 1993, que, deberá consignarse en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, a favor de la demandante.

Conforme lo dicho, se REVOCARÁ la Sentencia de Primera Instancia en cuanto condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a favor de la actora el auxilio de cesantía correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995. En su lugar, la condena será impuesta al Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal.

De otra parte, apunta la Sala que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados genera, también, la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” No obstante, dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó la Juez de Primera Instancia, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida26.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1993 15 de febrero de 1994 16 de febrero de 1997 26 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 42 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 En el asunto, la interesada presentó las reclamaciones administrativas ante las entidades demandadas el 19 de junio de 2020, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Ello es así, toda vez “que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción”27.

Por todo lo expuesto, se CONFIRMARÁ el numeral SEXTO de la sentencia apelada en cuanto denegó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria deprecada por el extremo actor. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído. En su lugar, la parte resolutiva de la misma quedará así: 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16 Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Apelación sentencia - autoridades municipales Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Luz Marina Meza Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras- Secretaría de Educación Municipal. 43 PRIMERO.- Declárese NO probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Galeras (Sucre), por lo expuesto en la parte motiva.

Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas. SEGUNDO.- Declárese la nulidad parcial del Oficio adiado 24 de junio de 2020, a través del cual, el Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995, a la señora Luz Marina Meza Severiche, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho condénese al Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal a pagar a favor de la demandante Luz Marina Meza Severiche la suma correspondiente al valor de cesantías para el año 1993, teniendo en cuenta el salario devengado en esa anualidad, y en los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO. - No condenar en costas en esta instancia procesal. QUINTO.- El Municipio de Galeras – Secretaría de Educación Municipal, dará cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda, incluyendo la sanción moratoria.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY