70001333300720210020301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 10 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora María Elibeth Arrieta Acosta, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 29 de septiembre de 2021, “… que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019” A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1.

Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006… equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a) de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 2 2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006… equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 23 de septiembre de 2020 la señora María Elibeth Arrieta Acosta, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”. - En Resolución No. 0985 del 28 de septiembre de 2020, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía no fue cancelada a tiempo.

“Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 3 cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.

Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 27 de mayo de 2021”. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 23 de septiembre de 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 15 de octubre de 2020, el cual fue notificado el día 14 de octubre de 2020, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 06 de enero de 2021, pero se realizó el día 27 de mayo de 2021, por lo que transcurrieron más de 141 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago (…)” -El 29 de junio de 2021, la actora solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019. -Decreto 1272 de 2018. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 4 patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y alargó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. De otra parte, debemos entender que los 65 días señalados por la ley 1071 de 2006, término que se aumentó a 70 días en razón a los 5 días adicionales que se tienen para presentar recursos en vía administrativa.

Renglón seguido, afirmó “mi representado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular” Siguiendo su narrativa, se refirió a los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, para concluir: “A pesar de que esta norma fue sustituida por la ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador, fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Inicialmente la sanción solo hacía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 5 referencia a las CESANTÍAS DEFINITIVAS, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer”.

Y continuó: “En estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con ésta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este despacho.

Es así que la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. La contabilización adicional de los 5 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el termino necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley” Por último se refirió, en forma concreta, al Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para indicar: “Los plazos previstos para la expedición y notificación del acto administrativo son de QUINCE (15) DÍAS, razón por la que bien puede darse la expedición del acto administrativo dentro del término, pero hay que evaluar si la notificación se realizó en debida forma, adicional si el docente renuncia o no a los términos de ejecutoria, situación que varía el conteo de los términos de la sanción por mora, tal como lo estableció el honorable consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 18 de Julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2, donde se plantearon las siguientes hipótesis: (…) Conforme a lo anterior se puede vislumbrar que es el mismo estado, quien visualizaba la burla con que las entidades públicas encargadas del reconocimiento de la cesantía, daban a sus empleados, situación que pretendió remediar, pero, como lo puede observar el despacho: “hecha la ley, hecha la trampa”, pues lo que hicieron las entidades fue incluso demorar más la incertidumbre del reconocimiento de las mismas y sólo cancelar cuando los recursos pudiera eventualmente tramitarlos, con el objetivo de evitarse la sanción por mora, pero el H. Consejo de Estado encontró en esto, una situación tan irregular que en multiplicidad de pronunciamientos, ya explicó la formula NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 6 cómo deben computarse esos términos para comenzar a causarse la sanción por mora solicitada en esta oportunidad, lo que le significa señor juez, que debe accederse a las suplicas de la demanda”.

Y cerró, manifestando: “En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 12 de diciembre de 2021. En Auto del 14 de diciembre de 2021 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue comunicada electrónicamente el 15 de diciembre de 2021 y notificada en forma personal en Email del 16 de diciembre de 2021 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda. El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental solicitó la denegación de las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso las excepciones denominadas Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y Cobro de lo no Debido.

Sostuvo la entidad: En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio De Educación Nacional- Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que mediante la Resolución N° 0985 DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020, la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parciales”, lo que significa que el derecho le está reconocido desde aquella fecha.

Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de derechos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 7 En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción. De manera respetuosa ruego a su despacho se sirva declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia despachar de forma desfavorable cada una de las pretensiones de la demandante”.

(…)” 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 9 de junio de 2022, el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para reiterar la totalidad de los argumentos vertidos en la demanda, luego de lo cual, expresó: “Por estas razones, es que solicitamos a su bien servido despacho, que ordene el pago de la sanción moratoria aquí solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes, y en virtud de lo indicado en la normatividad que precede, posteriormente sea la misma Nación – Ministerio de Educación –FOMAG, quien debe adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora, en los casos en los que el juez de conocimiento así lo ordene” A su turno, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, insistió en la prosperidad de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y expuso, además, las siguientes conclusiones probatorias: “Bajo todos los razonamientos antes planteados y esbozados, tenemos que el tema central del sub lite al ser de pleno derecho se dieron las siguientes probanzas: 1.

La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de educación Nacional-fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 8 resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 0985 DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en ese sentido, estas reconocidas dos situaciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del departamento de sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del nación ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 2.

Que no existe prueba alguna a si sea a categoría de indicio de una mínima relación o vínculo que vislumbre responsabilidad por parte del DEPARTAMENTO DE SUCRE. 3. Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio”.

Finalmente, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, expuso: “(…) el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria o expedir el acto administrativo y no enviarlo dentro de los 5 días siguientes recibida la aprobación a la entidad fiduciaria para posterior pago de la prestación, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Para el acaso en concreto tenemos que, si bien el Acto administrativo fue expedido dentro del término legal no es menos cierto que la entidad territorial incurrió en mora en el envío del acto administrativo para su pago, pues el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 9 mismo fue recibido el 09 de noviembre de 2020, situación que generó la presunta mora tal y como se observa a continuación: (…) Es que, en caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020.

Pues la totalidad del periodo de mora, a partir del 06 de enero del 2021, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir, DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

(…) Sin mayores elucubraciones, y, brindando una interpretación armónica de la norma, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 06 de enero de 2021, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados.

Descendiendo al caso sub judice, tenemos lo siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 10 Todo lo anterior, nos permite indicar que, con relación a las entidades que represento, y atendiendo a los anexos allegados en el escrito de demanda estaríamos frente a una moratoria causada en su totalidad en el año 2020, de tal suerte que de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019” 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 10 de agosto de 20221, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva propuesta por el DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍADE EDUCACION DEPARTAMENTAL, acorde con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presento resultante del silencio administrativo negativo configurado el 29 de septiembre de 2021 por la no respuesta a la petición elevada por la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA, el día 29 de junio de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 7 de enero al 26 de mayo de 2021, para un total de 140 días de retardo, con base en el salario de enero del año 2021 y sin lugar a indexación por este concepto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (Sic) CAURTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.

QUINTO: RECONOCER personería dentro del presente proceso, al doctor LUIS ALFREDO SANABRIA RIOS como apoderado principal de la A NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACION y a la doctora MARIA EUGENIA SALAZAR PUENTES, para actuar como apoderado judicial sustituta conforme al poder y la sustitución conferida.

SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 1 Notificada vía correo electrónico el 11 de agosto de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 11 “En el presente caso, la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA O pretende e reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de sus cesantías parciales.

Bajo este marco normativo, al abordarse el estudio y solución del problema jurídico planteado, se tiene que con la documentación aportada al proceso se logra probar que la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA solicitó el día 23 de septiembre de 2020, ante la Secretaría de Educación del Departamental de Sucre, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Igualmente, está demostrado que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre actuando en ejercicio de los mandatos previstos en la Ley 91 de 1989, artículo 52 de la Ley 962 de 2005, en nombre de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Resolución No. 0985 de septiembre 23 de 2020, reconoció y ordenó e pago de unas cesantías parciales a la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA, por la suma de $188.814.025, ordenando cancelar la suma de $60.000.000 por medio de la entidad fiduciaria que administra el Fomag.

Además, obra dentro del plenario copia de la Resolución No. 0605 del 5 de mayo de 2021 - aportada por la entidad demandada al momento de presentar los alegatos e conclusión - en la que se aclara la Resolución No 0985 del 23 de septiembre de 2020, en el sentido de establecer que la suma que deberá ser girada a la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA, corresponde al valor de $40.000.000.

En ese orden se encuentra que, a folio 29 de la demanda aportada en medio digital, corre el registro de caja expedido por el Banco BBVA donde se evidencia que el valor ordenado a pagar a la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA fue puesto a disposición en su cuenta individual, solo hasta el 27 de mayo de 2021. Adicionalmente, está acreditado que la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA el 29 de junio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, pero la entidad no contestó su petición, hecho que tampoco fue refutado por la parte demandada, por lo tanto, se tendrá por cierto.

Vista y analizadas las pruebas documentales aportadas con la demanda y su contestación, el Despacho les dará el valor probatorio que ameritan, ya que las mismas no fueron tachadas ni redargüidas por las partes. En ese orden de ideas, encuentra el Juzgado probado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consignó de manera extemporánea las cesantías parciales solicitadas por la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA, las cuales por ser pedidas el 23 de septiembre de 2020, debían ser canceladas a más tardar el 6 de enero de 2021, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento.

Así las cosas, el Despacho tendrá por demostrado que positivamente la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, incurrió en mora al retardar de forma injustificada el pago de las cesantías parciales solicitadas por el actor. Por lo tanto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA tiene derecho al reconocimiento y pago por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 12 equivalente a un día de salario por cada día de atraso en el pago oportuno de sus cesantías parciales, término que se contabiliza a partir del día siguiente de cuándo se debían consignar ese auxilio hasta el día anterior al pago efectivo de las mismas.

En ese orden, los días de sanción moratoria a reconocer serán contabilizados entre el 7 de enero de 2021 y el 26 de mayo de 2021, lo que corresponde a un total de 141 días de retardo. Ahora, en cuanto al salario a tener en cuenta para la liquidación de la sanción, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el devengado por la docente al momento en que debió pagarse las cesantías, esto es, el devengado por la demandante en el mes de enero del año 2021, el cual no se encuentra acreditado en este proceso, lo que impide al Juzgado cuantificar la pretensión reclamada.

De otra parte, se deja sentado que, en el presente caso no se le puede dar aplicación a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 o Plan Nacional de Desarrollo, tal como lo pide la Nación - Ministerio de Educación Nacional en sus alegatos de conclusión, esto porque, la sanción moratoria generada se produce es por la cancelación de las cesantías parciales por fuera del término de los 70 días previstos en la norma para ello, y no por el hecho de que, la entidad territorial haya remitido el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales por fuera del plazo que tenía para que la entidad encargada del pago efectuara el estudio y aprobación correspondiente.

Además de lo anterior, no es procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, en atención que la reclamación correspondiente se elevó el 29 de junio de 2021 y el derecho a percibir la mencionada sanción se causó a partir del 7 de enero de 2021. Adicionalmente, conviene precisar que las sumas que serán canceladas por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la señora MARIA ELIBETH ARRIETA ACOSTA por concepto de sanción moratoria contemplad en la Ley 1071 de 2006, no serán indexadas ya que la sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella, de manera que de hacerse constituiría una doble sanción. 6.1.

De la falta de Legitimación por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre. (…) Siendo entonces que las Secretarías de Educación de los entes territoriales, del orden departamental o municipal, cumplen sólo con la función delegada por la ley y los reglamentos como es la de expedición del acto administrativo que reconoce alguna prestación a los docentes, prestación que sea dicho de paso, no se encuentra a su cargo, por lo tanto se accederá a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental. 8.

COSTAS. (…) En ese sentido, el Juzgado condenará en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, las cuales serán liquidadas por Secretaría conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 13 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación, en el que sostuvo: “(…) El Juez considera que, acorde con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el pago de la sanción a las entidades territoriales, aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019) y la sanción moratoria de cesantías en el presente caso se generó en el 07 de enero de 2021.

De acuerdo con la fecha de la resolución de reconocimiento, el término transcurrido entre la solicitud y la expedición del acto administrativo se realizó de manera oportuna. Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta la aplicación en su integralidad del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, esto en el sentido que la expedición del acto administrativo no es el único trámite que debe surtir la entidad territorial, como bien lo aclara el parágrafo del pluricitado artículo, sino que la mora también puede surgir en la demora de la entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no fue valorada por el juez de primera instancia. (alcance que le dio el Juez a la norma, sin embargo, no el Ad quo no analizó la segunda circunstancia en la demora en el trámite establecida en el parágrafo del artículo en cita) Pese a que el Parágrafo del citado canon 57 de la Ley 1955 de 2019, pareciera dar a entender que el Ente Territorial debe cancelar la sanción mora, únicamente en los eventos en que la tardanza en los plazos de radicación o entrega de solicitudes, sean generados por éste; no es menos cierto que, dicho aparte normativo, hace parte integral del mismo artículo 57, y, por ende, debe soportar una interpretación armónica, con la ya pluricitada parte final del canon 57, el cual claramente expresa que “NO podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

(…) Así las cosas, redunda en claridad la norma, al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías, hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha, le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo.

(…)

1. HECHO QUE SE DIO POR PROBADO, SUPONIENDO EL MEDIO DE PRUEBA Antes de precisar lo pertinente, es necesario mencionar que, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Ente Territorial es responsable en el pago de la sanción moratoria, entre otros eventos, por i). incumplimiento en la emisión del Acto Administrativo de reconocimiento de las cesantías, y ii).

Incumplimiento en la remisión del Acto Administrativo ejecutoriado, al FOMAG, para el pago de la prestación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 14 Pues bien, acotado lo anterior, es evidente y así fue probado dentro del plenario, que el Ente Territorial emitió en término 0985 del 28 de septiembre del 2020 mediante la cual reconoció las cesantías del actor.

Sin embargo, el hecho que se dio por probado, sin estarlo (suponiendo medio probatorio) fue: LA PRESUNTA REMISIÓN OPORTUNA DE LA RESOLUCIÓN NO. 605 del 5 mayo de 2021, AL FOMAG, PARA SU PAGO, resolución que valga la pena advertir aclaró la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre del 2020 y mediante la cual se le reconoció unas cesantías parciales al aquí demandante.

El juez asume que el Ente Territorial – Departamento del Sucre, remitió en forma oportuna a FOMAG, el acto administrativo para el pago de la prestación, y, debido a ello es que considera que el FOMAG no canceló dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del Acto Administrativo, las cesantías del docente. Ha de tenerse presente que, son dos los principales actos que debe desplegar el Ente Territorial, en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas docentes.

El primero, es la emisión del Acto Administrativo de reconocimiento prestacional, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. El segundo, es la remisión de la Resolución ejecutoriada al FOMAG, para su respectivo pago. Este último acto mencionado, es de vertebral importancia, porque solo a partir del recibo oportuno del Acto ejecutoriado, el FOMAG puede proceder a pagar dentro de términos, la prestación docente.

OFICIOSAMENTE EL FOMAG NO REALIZA DICHA ACCIÓN. Entonces, reitero, el Sentenciador dio por probado, que el Ente Territorial remitió en forma oportuna al FOMAG, la Resolución No. 605 del 5 mayo de 2021 para su pago y en consecuencia resuelve condenar al fomag al pago de la sanción moratoria pese que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro en establecer las circunstancia a analizar en la mora en el trámite.

Juez no tuvo la prevención de verificar el cumplimiento del requisito de “remisión oportuna al FOMAG, esto es, la Resolución 605 del 5 mayo de 2021 debidamente ejecutoriada. El expediente administrativo, el cual reposa en el ENTE TERRITORIAL, y del cual se allegó con los alegatos de conclusión y del cual la entidad territorial omitió allegar con la contestación de la demanda estando en la obligación de hacerlo.

Dicho expediente permite detallar que la fecha de recibo por el FOMAG, de la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre del 2020, fue hasta el 09 de noviembre de 2020, que se envió el acto administrativo para su posterior pago, sin embargo, el Fomag al realizar el estudio se tiene que el acto administrativo debe ser aclarado, razón por la cual aprueba el Acto administrativo, supeditado a las observaciones objeto de aclaración, razón por la cual se expide la Resolución No. 605 del 5 mayo de 2021 y fue a partir de esta segunda resolución que se realizó el pago una vez el mismo se encontró ejecutoriado.

Esta situación da cuenta la hoja de revisión de la prestación. (…) 2. VALORACIÓN, SUSTRAYENDO EL MEDIO DE PRUEBA SUPUESTO. Del material probatorio arrimado a la actuación procesal, es evidente la extemporaneidad, en que incurrió el Ente Territorial- Departamento del (Sic) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 15 Magdalena, en la emisión de la Resolución No.605 del 5 mayo de 2021 para su pago, mediante la cual se aclara la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre del 2020 reconoció las cesantías peticionadas por el actor.

Tener certeza de la fecha efectiva de remisión y recibo, es de vertebral relevancia para el proceso, puesto que la responsabilidad del Ente Territorial en el trámite de petición de las cesantías parciales o definitivas docentes, no se agota con la emisión de la Resolución de reconocimiento prestacional. (…) Así las cosas, se precisa de que el Departamento de Sucre emitió la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre del 2020, dentro del término legal, y fue hasta el 05 mayo de 2021 que emitió el Acto administrativo de aclaración, de tal suerte que fue a partir del último acto administrativo debidamente ejecutoriado que se procedió al pago de la prestación. Por este motivo, la tardanza en el pago de la prestación, luego de ejecutoriado el acto administrativo, no le es imputable al FOMAG, sino al ENTE TERRITORIAL, pues la tardanza en el envío del acto administrativo ejecutoriado para su posterior pago hizo que el pago no se realizara en el término legal establecido.

Ha de recordarse que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, donde, en todos los casos, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el llamado a responder por el pago de la SANCION MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS DOCENTES, prevista en la Ley 1071 de 2006; y no prosperaba la excepción de FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO, cuando se solicitaba la vinculación del Ente Territorial; por cuanto, en concepto de la Judicatura, éste no actuaba independientemente en la emisión de la Resolución que concedía las cesantías; sino que, lo hacía a nombre del FOMAG, o por Delegatura del MINISTERIO DE EDUCACIÓN. En ese sentido, pese a que la moratoria la generara el ENTE TERRITORIAL, por incumplimiento en los plazos fijados para la emisión o recepción de los Actos Administrativos, simpre le era achacable la moratoria en el pago de las cesantías docentes, al FOMAG.

(…)

3. LA OMISIÓN IMPLICA UNA INDEBIDA O FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA SUSTANCIAL. La suposición de los medios probatorios mencionados, comporta la falta de aplicación de norma de índole probatoria, y por ello se avizora la presente violación indirecta de normas de derecho sustancial. (…)

4. EL ERROR ES TRASCENDENTE Y MANIFIESTO. (…) Ha de tener presente el Operador Judicial, que para el pago de la presente sentencia, se debe disponer de recursos públicos; por lo cual, al interior del Estado Social del Derecho, es el mismo Juzgador quien debe velar, porque las condenas impuestas se ajusten a la verdad y justicia material.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 16 Se configuran así, los yerros mencionados, motivos suficientes para solicitar al Superior Funcional el quiebre parcial de la sentencia, en los términos indicados en la presente súplica”.

Finalmente, afirmó el extremo recurrente que “Al momento de disponer sobre la condena en costas se analicen los aspectos señalados en el artículo 365 del Código General del Proceso para exonerar de costas a la parte demandada conforme a las reglas allí señaladas”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 6 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 10 de agosto de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 7 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar I) La entidad llamada a pagar la sanción moratoria reconocida por el A quo a favor de la señora María Elibeth Arrieta Acosta y II) Si hay lugar a la condena en costa costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: 2 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 17 I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19803 y 2234 de 19984, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales".

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20055 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad 3 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 4 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 5 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 18 Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

En este punto se advierte que, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su turno, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 19 de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Finalmente, la Ley 1955 de 20196, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la 6 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 20 Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre de 20207, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció a favor de la docente María Elibeth Arrieta Acosta la suma de $188.814.025 por concepto de “liquidación de cesantía parcial” como “DOCENTE DEPARTAMENTAL/ RECURSOS PROPIOS en la Institución Educativa de Galeras en el municipio de Galeras (Sucre)” y en el que se consideró: (…) 7 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 21 Acto administrativo del cual puede extraerse que la reclamación se elevó el 23 de septiembre de 2020 y que fue notificado a la interesada, vía correo electrónico, el día 14 de octubre de la misma anualidad.

Así mismo, que el 3 de junio de 2021 la demandante recibió a través de la entidad bancaria BBVA, el pago correspondiente a sus Cesantías Parciales; dinero que según puede advertirse en la observación 2 del recibo del banco había sido puesto a su disposición bajo el concepto “Cesantías NOMINA DE CESANTÍAS PARCIAL” desde el 27 de mayo de 2021, como, en efecto, se observa a continuación: Y por último, que el 29 de junio de 2021, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Departamento de Sucre– Secretaria de Educación Departamental de Sucre: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 22 Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 0985 del 28 de septiembre de 2020, se extrae que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda, fue presentada -23 de septiembre de 2020- con posterioridad al 25 de mayo de 20198 cuando entró en vigencia la Ley 1955 del mismo año, por lo que le resultan aplicables los lineamientos establecidos en la misma.

Así mismo, se acreditó que la Secretaría de Educación Departamental de Sucre dio respuesta dentro del término de los quince (15) días que establece el Art. 4º del Decreto 1071 de 2006, a la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía Parcial elevado por la actora, toda vez que la Resolución No. 09859 fue expedida el 28 de septiembre de 2020, esto es, cinco (5) días después de recepcionarse solicitud para esos fines.

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, al haberse expedido el acto de reconocimiento dentro del término previsto en el Art. 4 del Decreto 1071 de 2006, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental no es responsable de la Sanción Moratoria reconocida en la Sentencia de Primera Instancia. En esa medida, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la virtualidad de modificar la condena impuesta por el A quo a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” Ahora, se detiene la Sala para precisar que en el Recurso de Apelación, en forma insistente, la Nación – Ministerio de Defensa- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, manifiesta que para determinar la entidad que está llamada al pago de la Sanción Moratoria deprecada en la demanda, a la luz de lo establecido en el Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, es necesario establecer con certeza la fecha en la cual el Departamento de Sucre, remitió al FOMAG el Acto Administrativo de reconocimiento de las Cesantías Parciales, no obstante que ésta carga estaba radicada en su cabeza en el expediente no hay prueba que respaldara este dicho, por el contrario, lo que se encuentra probado es que dicha entidad guardó silencio luego de ser notificada de la demanda, es decir, no la contestó, ni 8 ARTÍCULO 40 Ley 153 de 1887 - Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012- Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación 9 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 23 aportó pruebas que pudieran ilustrar al Juez sobre el procedimiento adelantado en el trámite de las Cesantías Parciales solicitadas por la actora.

En esa medida, los siguientes documentos insertados con el alegato y el Recurso de Apelación con tal finalidad, no pueden ser valorados, toda vez, que fueron dados a conocer por fuera de las oportunidades probatorias: En efecto, las oportunidades probatorias están señaladas por el Art. 212 del CPACA, que al tenor literal dispone:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(Resaltado para destacar) Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 24 En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. En tal sentido, es claro que la oportunidad por excelencia para que el demandado allegue las pruebas que pretende hacer valer en el proceso es con la Contestación de la Demanda, pues se constituyen en anexos obligatorios de esta, y excepcionalmente con la demanda de reconvención, so pena de ser consideradas inoportunas y excluidas de análisis crítico o valorativo, ello, teniendo en cuenta que el Legislador estableció las etapas procesales como forma de garantizar un proceso judicial que tengan como fin la solución de los conflictos en igualdad de condiciones para las partes en litigio, lo que inexorablemente conlleva que estas hagan uso de las oportunidades que la ley les otorga en pro de, entre otros, acreditar los supuestos fácticos que fundamentan el derecho solicitado.

Concordante con lo dicho, la doctrina10 ha concluido que: I) No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma; ii) No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; iii) No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada; iv) No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley” No obstante, en esta oportunidad, la parte demandada, sólo trajo la prueba a que se viene haciendo referencia, se repite, con el alegato de conclusión de primera 10 NISIMBLAT, Nattan.

Derecho Probatorio. Ediciones doctrina y ley, página 159. Bogotá, 2013. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 25 instancia y con el escrito contentivo del Recurso de Apelación, esto es, por fuera de la oportunidad para su valoración, pues se itera, los ahora recurrentes, no contestaron la demanda, lo que impide su valoración. Entenderlo de otra manera, contraría los derechos de defensa y contradicción y a la tutela judicial efectiva; así mismo, el principio al Debido Proceso que debe permear el trámite judicial.

En suma de lo dicho, las pruebas traídas en forma inoportuna por la entidad demandada no pueden ser incorporadas al proceso y muchos menos valorarse pues ello, además de todo lo expuesto, desconoce lo prescrito en el artículo 103 de la ley 1437 de 2011, según el cual “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”; siendo claramente una de ellas, el aporte en tiempo de los elementos que soportarán fácticamente su pretensión, so pena de que dicha falencia, se traduzca en asumir el riesgo que el hecho no este probado.

Igual suerte, corren todos los documentos que fueron adosados al expediente por fuera de las oportunidades previstas para su valoración. Finalmente, se duele el Recurrente del no uso de la potestad oficiosa del Juez de Primera Instancia al no insistir en la obtención de los antecedentes administrativos del Acto Acusado que fueron ordenados en el Auto Admisorio de la demanda, olvidando que contaba con mecanismos procesales para su defensa, de los cuales no hizo uso y, se conformó con guardar silencio frente a la decisión proferida el 9 de junio de 2022 en la cual se ordenó correr traslado para los alegatos de conclusión; decisión que, al no ser recurrida, cobro ejecutoria.

Lo decidido es la consecuencia a la desidia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al incumplir la carga de la prueba que le asistía contemplada en el Art. 167 del Código General del Proceso que al tenor literal dispone “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” En suma de todo lo dicho y de acuerdo a lo probado en el proceso, la respuesta al primer problema jurídico es que la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” es la entidad llamada a pagar la Sanción Moratoria reconocida por el A quo a favor de la señora NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 26 María Elibeth Arrieta Acosta.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en tal sentido. Lo anterior, sin perjuicio de que en el eventual caso de haberse afectado pago por vía administrativa por concepto de sanción moratoria, la entidad deberá descontarlo de la liquidación correspondiente. Aspecto que fue ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 9 de febrero de 202211, en la que se consideró: “Ahora bien, sin perjuicio de lo considerado en relación a este punto, en el eventual caso en que la FIDUPREVISORA haya realizado el pago de la sanción en cuestión a favor de la demandante, por la vía administrativa, la Sala advierte que la suma reconocida y pagada por la fiduciaria, se descontará de la suma de dinero que resulte de la liquidación que debe realizar según los parámetros establecidos en esta sede judicial, teniendo en cuenta para ello el salario diario devengado al momento en que se causó el derecho de cesantías II) De la Condena en Costas.

En la Apelación, sostuvo la Entidad Demandada: “Al momento de disponer sobre la condena en costas se analicen los aspectos señalados en el artículo 365 del Código General del Proceso para exonerar de costas a la parte demandada conforme a las reglas allí señaladas”. Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso12.

Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.13, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Sincelejo, nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) M DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-009-2018-00162-01 DEMANDANTE: MYRIAM RAQUEL CANTILLO SANJUAN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 12 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 13 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. La Corte Constitucional14 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta15 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) 14 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 28 debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada y condenada, que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, como quiera que, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral CUARTO de la Sentencia de Primera Instancia. Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial. 6.3.

Conclusión: En suma de todo lo dicho, se REVOCARÁ el numeral CUARTO de la Sentencia proferida en la primera instancia en cuanto condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de costas procesales. En lo demás, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00203-01 Demandante: María Elibeth Arrieta Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 29 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL CUARTO de la Sentencia proferida el 10 de agosto de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY