70001333300120200017201 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Vicente Carlos Arroyo Castilla, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 24 de diciembre de 2019 de 2018, “frente a la petición presentada el día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN MORATORIA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1994 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 2 que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). 3.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de intereses moratorio a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1365 de 2010.” 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 27 de febrero de 2018 el señor Vicente Carlos Arroyo Castilla, en calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”. - En Resolución No. 0145 del 10 de abril de 2018, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el 26 de junio de 2019 por intermedio de entidad bancaria. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 27 de febrero de 2018, siendo el plazo para cancelarla el 14 de junio de 2018, pero se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 3 realizó el día 26 de junio de 2019, por lo que transcurrieron más de 376 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago (…)” -El 27 de febrero de 2018, el actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. -El 27 de julio de 2020, “se recibe un pago parcial de la sanción (sic) mora solicitada a favor de mi mandante por valor de $1.137.630, razón por la cual se requiere a la entidad demandada reconozca el valor de la diferencia, por valor de $25.475.648” 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Es por lo anterior, que debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Renglón seguido, afirmó “mi representado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular” Siguiendo su narrativa, se refirió a los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, para concluir: “A pesar de que esta norma fue sustituida por la ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador, fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las CESANTÍAS DEFINITIVAS, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer”.

Y continuó: “En estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 5 de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los setenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con ésta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este despacho.

Es así que la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. La contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el termino necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley” Cerró, manifestando: “En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 11 de noviembre de 2020. En Auto del 4 de febrero de 2021 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 5 de ese mes y año. En Email de fecha 9 de marzo de 2021 se efectuó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al extremo demandado, al Agente del Ministerio Público a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no existe fundamento factico ni jurídico para las mismas. En su defensa propuso las excepciones denominadas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 6 -Prescripción: Sostuvo “la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante”. -Buena Fe: Dijo “de acuerdo al trámite establecido en la Ley, los pagos de prestaciones sociales en el régimen excepcional de los docentes dependen no solo del correcto diligenciamiento de los respectivos actos administrativos por parte de la entidad territorial que pertenece el docente y del visto bueno de la entidad fiduciaria, sino también de la disponibilidad presupuestal, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 38 de 1989 y demás normas que han modificado y/o adicionado, que regulan lo correspondiente al régimen presupuestal de las sociedades de economía mixta como lo es la Fiduprevisora S.A”. -Culpa Exclusiva de un Tercero en aplicación de la Ley 1955 de 2019: En este punto, aseveró: “en ningún momento las demandantes solicitaron la vinculación de la Secretaría de educación, Entidad como se reiterara es la que profirió los actos administrativos que reconocieron tanto la cesantía parcial, así como su reajuste.

Así las cosas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma”. -Pago de la Obligación Deprecada: Adujo la entidad: “Respecto de la pretensión elevada por la parte demandante, se encuentra que, verificados los aplicativos de la entidad, se logró determinar que la sanción por mora fue efectivamente pagada al docente, tal y como se muestra a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 7 Con todo lo anterior queda plenamente acreditado el pago de la obligación deprecada, y de suyo, desvirtuadas las pretensiones elevadas con el escrito de demanda, siendo procedente declarar probada la excepción propuesta y en tal sentido negar las suplicas del medio de control. -Compensación de cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por mi representada. -Sostenibilidad Financiera: Indicó que “el Acto Legislativo 01 de 2005, afirmo que los principios de sostenibilidad financiera, y sostenibilidad fiscal tenían un rango constitucional, lo cual implicó que cada ley que se expida con posterioridad a éste, deberá regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan.

Es decir, determino que las decisiones que se tomaran en vigencia de dichos actos legislativos debían fundarse en la protección de estos principios de carácter constitucional a fin de no contrariar a la carta magna, ello teniendo como horizonte los fines sociales del Estado”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 8 -Inexistencia de la Obligación y Cobro de lo no Debido: Adujo: “Como se ha enfatizado en esta defensa, la obligación de reconocer y pagar una indemnización moratoria no se encuentra configurada, toda vez para estudiar su existencia se deben tener en cuenta los términos aplicados al caso de la demandante comparados con los que esgrime la norma.

Es inexistente la obligación que la demandante pretende así mismo el cobro de esta a mis representadas toda vez que el pago fue realizado vía administrativa”. -De la Improcedencia de la Indexación y/o actualización monetaria de la Sanción Moratoria: Señalo que “no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica”. -Improcedencia de la Condena en Costas: Afirmo que “Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe”. -Condena con Cargo a Títulos de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Concluyó: “Todo lo anterior supone que, la aplicación de la norma resulta ser de obligatorio acatamiento en tanto se encuentra vigente, y resulta aplicable al asunto que convoca la atención dentro del medio de control promovido por la parte demandante, razones más que suficientes para declarar la prosperidad de la excepción en el evento en que se profiera decisión de fondo adversa a los intereses de la entidad que represento en sede judicial”.

Corolario de lo anterior, solicitó: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda conforme los argumentos expuestos a través de las excepciones propuestas en el presente escrito de contestación de la demanda.

SEGUNDO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 9 -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal se opuso a todas y cada de las pretensiones señaladas en el libelo de demanda, por considerar que por mandato legal no está llamado a responder patrimonialmente por la mora en el tiempo respecto al pago de las cesantías parciales del demandante “ya que está responsabilidad recae única y exclusivamente sobre la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”.

Consecuente con lo anterior, propuso las excepciones denominadas Carencia de Competencias por mandato legal del Municipio de Sincelejo respecto al reconocimiento y pago de la sanción por mora y Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 3 de junio de 20221, el Juzgado, entre otros, ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la Parte Demandante sostuvo, “es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales.” A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” sostuvo: “El expediente de (sic) la docente CARLOS ANTONIO ARRIETA QUIROZ, mediante el cual solicita el reconocimiento de la sanción por mora.

Se aclara que la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.

Tenga en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros y la fecha en que el docente cobro. 1 Notificado electrónicamente el 30 de noviembre de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 10 Por lo anterior su señoría se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los dineros, y estime su señoría que se está frente a recursos públicos y su detrimento atentaría contra los recursos del estado.

Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. La liquidación a tener en cuenta es la siguiente Finalmente, Municipio de Sincelejo- Secretaria de Educación Municipal, indicó: “el obligado al pago no es el municipio de Sincelejo/Sucre, entidad pública que no hace más que prestar un servicio de colaboración administrativa.

Entonces, a quien incumbe el reconocimiento y pago es al FOMAG, que lo hace a través de un contrato de fiducia que podríamos desglosar así: FOMAG FIDEICOMITENTE. PREVISORA FIDUCIARIO. DOCENTE FIDEICOMISARIO. De esta suerte, el municipio de Sincelejo/Sucre, queda excluido de la obligación de pago. Incluso también de la de reconocimiento, pues esto sólo lo hace en virtud de la figura de la desconcentración administrativa.

Lo anterior, conduce a una defensa cardinal dentro del presente proceso y que no es otra que “LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” del municipio de Sincelejo/Sucre. Respetuosamente considera el suscrito apoderado que, está sola circunstancia basta para quebrar las pretensiones de la parte actora, al menos en lo que al municipio de Sincelejo/Sucre se refiere” El agente del Ministerio Público no presentó concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de junio de 20222, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: 2 Notificación vía correo electrónico de fecha 5 de julio de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 11 “PRIMERO.- Declárase la nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 24 de septiembre de 2019, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías.

SEGUNDO. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague al demandante Vicente Carlos Arroyo Castilla, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de junio de 2018 hasta el 25 de junio de 2019 (376 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2018.

Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- No condenar en costas en esta instancia procesal. CUARTO.- La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, darán cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. - Niéguese las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Ejecutoriada este providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente. SÉPTIMO.- Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. OCTAVO.- Tener como apoderada judicial sustituta de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Dra. Isolina Gentil Mantilla, identificada con CC No 1.091.660.314 y T.P. No 239.773 del C.S. de la J.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente: la Institución Educativa Normal Superior del Municipio de Sincelejo (Sucre).

(fl. 23) reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 0145 de 10 de abril de 2018, y pagadas el día 26 de junio de 2019 (fl. 26). venció el día 21 de marzo de 2018 por lo que la resolución 0145 de 10 de abril de 2018 fue expedida por fuera de los términos legales. reconocer y pagar las cesantías venció el 14 de junio de 2018 por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó 25 de junio de 2019, día anterior al pago efectivo.

(fl. 19-21) demandante, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.2.3. La Prescripción de la Sanción Moratoria. (…) En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el desde el 15 de junio de 2018 hasta el 25 de junio de 2019, y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 24 de septiembre de 2019 (fls. 19-21) interrumpiendo la prescripción hasta el 24 de septiembre de 2016, por lo que, la misma no se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal. 5.2.4 Restablecimiento del Derecho.

La demandante adquirió el derecho a que se le reconozcan y pague la sanción moratoria así: De acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada FOMAG, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de junio de 2018 hasta el 25 de junio de 2019 (376 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2018.

Se toma la asignación básica mensual devengada por el demandante en el año 2018, en razón a que la sanción moratoria se causó por el pago tardío de unas cesantías parciales. La suma de dinero resultante no será indexada, atendiendo a la posición expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de 17 de noviembre de 2016, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 Número Interno: 1520-2014, expresó: (…) Por lo anterior, se accederán a las pretensiones de la demanda, y se declarara la nulidad del acto acusado. 6.

Condena en Costas. (…) En el caso concreto, se observa que la parte demandada no actuó con temeridad o mala fe en este proceso, razón por la cual, este despacho no impondrá condena en costas en esta instancia procesal”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 13 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – presentó, Recurso de Apelación3, en el que sostuvo: “(…) Los motivos de inconformidad tiene que ver con la fecha de pago de la cesantía, toda vez que en certificado de pago expedido por Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, remitido junto con la contestación de la demanda radicada en el despacho, se logró demostrar que en cumplimiento a la Resolución No. 0145 de fecha 10 de Abril de 2018, los dineros fueron puestos a disposición de la docente a partir del 29 de julio de 2018.

Tenga en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros y la fecha en que el docente cobro. Por lo anterior su señoría se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los dineros, y estime su señoría que se está frente a recursos públicos y su detrimento atentaría contra los recursos del estado.

Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. Por su parte, tanto en los escritos de contestación de demanda, como en los alegatos de conclusión presentados se dio a conocer al despacho el pago realizado por vía administrativa de la sanción moratoria, sin embargo el a quo pasó por alto dicho pago sin pronunciarse sobre el particular.

Por lo anterior, se debió declarar las excepciones propuestas del pago total de la obligación y terminar el proceso, y no llegar a esta etapa y condenar a las entidades que represento indebidamente. Todo lo anterior supone que la sentencia dictada donde ordena el reconocimiento y pago de la sanción por mora por un término de 376 días, no cuenta con vocación de prosperidad, en tanto se demuestra que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 27 de febrero de 2018, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0145 de fecha 10 de Abril de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.

Dicho esto, 70 días para efectuar el pago de las cesantías, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 15 de junio de 2018, la fecha del pago de las cesantías fue el 29 de junio de 2018 según el certificado expedido por Fiduprevisora S.A., generándose una mora de 14 días, y NO 376 días como erróneamente manifiesta el a quo y ordena el pago”. 3 En memorial electrónico del 18 de julio de 2022.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 28 de octubre de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto de fondo en el que solicitó “se confirme la sentencia de primera instancia, previo descuento de los valores ya cancelados por FOMAG”; ello por considerar: “Se encuentra demostrado conforme a los anexos de la demanda y no es objeto de discusión que el señor Vicente Carlos Arroyo Castilla prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Normal Superior del Municipio de Sincelejo, Sucre.

(fl. 23) Que el 27 de febrero de 2018, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 0145 de 10 de abril de 2018, por fuera de los términos legales (fl. 26). Ya que los setenta días que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas vencieron el 14 de junio de 2018, conforme a las pautas jurisprudenciales anteriormente citadas.

Así mismo, se encuentra probado que el demandante mediante petición presentada el día 24 de septiembre de 2019, solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías. (fl. 19-21) Las entidades demandadas no dieron repuesta al requerimiento presentado por el demandante, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Lo que discute la entidad apelante, es la fecha del pago de las cesantías, y por consiguiente el número de días que comprende la sanción moratoria. Lo anterior porque según afirma la apoderada de FOMAG, existió una reprogramación del pago por no cobro del interesado, circunstancia que dio lugar a que se pagaran las cesantías hasta el día 26 de junio de 2019.

La mora según FOMAG es de 14 días contados desde el 15 de junio al 28 de junio de 2018. Mientras que el fallo de primera instancia partió desde el 15 de junio de 2018 hasta el 25 de junio de 2019, es decir transcurrieron 376 días de mora. Es de señalar que si bien la parte apelante alega que el término de la moratoria no fue de 365 días, sino menos, no allegó prueba alguna que convalide su afirmación, veamos porque: En la contestación de la demanda refirió el procedimiento interinstitucional para el reconocimiento de las cesantías entre las entidades involucradas, agregó además que verificado los aplicativos de la entidad, se logró determinar que la sanción por mora fue efectivamente pagada al docente, insertando al respecto, unas impresiones de pantalla.

Propuso entre otras, las excepciones culpa exclusiva de un tercero (aplicación de la ley 1955 de 2019), pago de la obligación deprecada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Señaló que el salario del docente para la época de los hechos era de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 15 $1.896.063, y que el valor neto por sanción moratoria era de $1.137.638 los cuales ya fueron cancelados el 2020-07-26.

En el numeral 6, indica como pruebas: certificación de pago de cesantías y certificado de pago administrativo, pero al revisar los anexos encontramos un oficio al señor ARROYO CASTILLA VICENTE CARLOS, DE FECHA 29 DE ABRIL DEL 2021, en donde indica “ nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaria de Educación de Sincelejo al señor ARROYO CASTILLA VICENTE CARLOS, identificado con C:C: No. 1103094969, Mediante Resolución Nº 0145 de 10 de abril de 2018, quedando a disposición el 28 de junio de 2018 por valor de $5. 174.983.

Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro.” Con el agravante de que en los alegatos previos al fallo se refirió fue al caso del docente CARLOS ANTONIO ARRIETA QUIROZ Conforme lo ha indicado la jurisprudencia de la Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo y ratificada en sentencia del seis (6) de agosto de dos mil veinte: Esta Delegada considera que la entidad demandada debió allegar con la contestación de la demanda la respectiva certificación bancaria, en donde constara que efectivamente se puso a disposición del señor ARROYO CASTILLA, el valor de las cesantías, y al no haber sido reclamadas, dichos dineros fueron devueltos por la entidad bancaria.

No basta con la certificación de parte allegada para demostrar la circunstancia alegada. (…) En el presente caso la entidad demandada no demostró que efectivamente el valor de las cesantías fueron puestas a disposición de la parte actora en una fecha anterior (28 de junio de 2018) y que dicha suma fue objeto de devolución por el banco en esa época.

Respecto a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, que invoca como aplicable al caso, en donde se indica que en los casos de sanción moratoria se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación, parte de la base que efectivamente se demostró la puesta a disposición de dichos dineros a favor del solicitante, circunstancia muy diferente a lo probado en el presente caso, donde sí se demostró fue el pago parcial de la sanción moratoria, razón por la cual se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de restar al valor reconocido como sanción moratoria, el valor cancelado por este concepto, es decir de la suma de $5. 174.983, se debe descontar $1.137.638 como pago parcial.

(…)” 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 16 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar el número de días que, por concepto de Sanción Moratoria, se causaron favor del señor Vicente Carlos Arroyo Castilla por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Así mismo, si se encuentra acreditado el pago, en sede administrativa. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Del Derecho a la Sanción Moratoria para los Docentes. Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 17 Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19895 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20186, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 18 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200610 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes11, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa12, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200513 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200614 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para sí es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Artículo 150 de la Constitución Política. 12 Artículo 189 ibídem. 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 19 “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 20 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Sanción respecto de la cual opera el fenómeno prescriptivo a la luz de lo considerado por la jurisprudencia contenciosa.

Así en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 201620, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 21 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Conclusiones que el H. Consejo de Estado considera son igualmente aplicables en los casos en los que se ventila las cesantías definitivas o parciales, así: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”21.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida22.

II) Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0145 del 10 de abril de 201823, el Secretario de Educación del Municipio de Sincelejo - FOMAG reconoció a favor del docente Vicente Carlos Arroyo Castilla la suma de $5.174.983 por concepto de “Liquidación Parcial de Cesantías” por sus servicios prestados como docente MUNICIPAL – Sistema General de Participaciones, y en el que se consideró, 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 22 Ob.

Cita 23. 23 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 22 Así mismo, que el 5 de julio de 2019 el demandante recibió a través de la entidad bancaria BBVA, el pago correspondiente a sus Cesantías Parciales; dinero que según puede advertirse en la observación 2 del recibo del banco había sido puesto a su disposición bajo el concepto “REPROGRAMACION DE CESANTIAS” desde el 26 de junio de 2019, como, en efecto, se observa a continuación: También se probó, que el 3 de agosto de 2020 el demandante recibió a través de la entidad bancaria BBVA, pago por concepto de “Sanción mora pago al único beneficiario” –Observación 2 del recibo- la suma de $1.137.638, como lo reconoce en el último hecho de la demanda y en efecto consta en el siguiente documento: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 23 Igualmente, se demostró que el 24 de septiembre de 2019, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo: Por último, figura oficio aportado por el FOMAG con la contestación de la demanda, donde se expresó: Pues bien de la Resolución No. 0145 del 10 de abril de 2018 puede extraerse que el señor Vicente Carlos Arroyo Castilla solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 27 de febrero de 2018, por lo que a partir del día hábil NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 24 siguiente -28 de febrero de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 21 de marzo de 2018.

Como el administrativo de reconocimiento fue expedido el 10 de abril de 2018, esto es, por fuera del término de los quince (15) días previstos por el legislador, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación24 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 28 de febrero y el 14 de junio de 2018, por lo que, a partir del 15 de junio de 2018 empezó a causarse la sanción moratoria; mora que según el oficio adiado 29 de abril de 2021 cesó el 29 de junio de 2018, cuando quedó a su disposición la suma de $5.174.983 reconocida en la Resolución No. 0145 del 10 de abril de 2018, Información que merece credibilidad, toda vez que dicho oficio fue aportado con la contestación de la demanda, agregado válidamente al expediente en Auto adiado 3 de junio de 202225 y puesto a disposición de la parte contra quien se aduce; quien guardó silencio sobre su contenido, esto es, el aludido medio probatorio no fue desconocido o tachado por la parte demandante.

Situación que en modo alguno sufre modificación con el recibo expedido por el Banco BBVA que hace constar que el señor Arroyo Castilla recibió el dinero a que se viene haciendo alusión el 5 de julio de 2019, siendo que en su observación 2 consta una “REPROGRAMACIÓN N. DE CESANTIAS” de fecha 26 de junio de 2019. Así las cosas, la Sanción Moratoria pretendida corrió a partir del 15 de junio de 2018 –como se anunció en párrafos precedentes- y hasta el 28 de junio de la 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 25 En el numeral Primero de la Parte Resolutiva se dispuso “Téngase como pruebas, las documentales aportadas por la parte demandante en su escrito de demanda y las aportadas por la parte demandada en escritos de contestación de la demanda, cuyo valor probatorio será apreciado en la sentencia.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00172-01 Demandante: Vicente Carlos Arroyo Castilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal 25 misma anualidad –cuando lo reconocido por concepto de Cesantías fue puesto a disposición por la entidad demandada-, esto es, por el término de 14 días, como lo afirma el extremo demandado en el Recurso de Apelación. En resumen, lo demostrado es: Presentación Solicitud 27 de febrero de 2018 15 días para expedir Acto Administrativo 21 de marzo de 2018 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 10 de abril de 2018 70 días a partir de la Petición 14 de junio de 2018 Inicia Sanción Moratoria 15 de junio de 2018 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 28 de junio de 2018 Días de mora 14 días En virtud de lo expuesto, la Sanción Moratoria causada a favor del señor Vicente Carlos Arroyo Castilla corresponde a 14 días y no a 376 como fue ordenado en la Sentencia de Primera Instancia. Ahora, el extremo actor afirmó en el último hecho de la demanda y aportó al expediente recibo de la entidad Bancaria BBVA en el que consta que el día 3 de agosto de 2020 recibió la suma de $1.137.630 por concepto de “Sanción Moratoria pago al Único Beneficiario”26; información que se acompasa con los pantallazos puestos de presente por el Fondo, insertos en la contestación de la demanda, donde se indicó que la suma pagada corresponde a 18 días de mora y con la cual esta Sala tiene por acreditado la cancelación, en sede administrativa, de la Sanción Moratoria a que tiene derecho el señor Arroyo Castilla; lo que conlleva, entonces, a la REVOCATORIA de la sentencia de Primera Instancia. 6.3.

De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas 26 Dineros que conforme la observación 2 de dicho recibo, fue puesta a su disposición el 27 de julio de esa anualidad.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY