TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: WILGEN MARIA MUEGUES BAQUERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-006-2019-00203-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las Pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar probadas las Excepciones de Fondo “DE LA AUSENCIA DE PAGAR LA SANCIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA, DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS, CONDENA CON CARGO A TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.”1 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 9 de febrero de 2019 frente a la petición de fecha 9 de noviembre de 2018, en que solicitó el 1 Archivo digital No. 29 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 2 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías canceladas a la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías definitivas, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora WILGEN MARIA MUEGES BAQUERO, ha prestado sus servicios como docente oficial; Mediante petición radicada el 2 de abril de 2018 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y en virtud de ello la entidad con Resolución 003201 del 24 de abril de 2018 autorizó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cancelado el 7 de septiembre de 2018.
El 9 de noviembre de 2018 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma desfavorable a través del acto administrativo ficto o presunto de fecha 9 de febrero de 2019.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas bajo los siguientes argumentos. Argumentó que el Fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto administrativo corresponde a las Secretarías de Educación de cada territorio y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo y de pagar las prestaciones sociales.
Propuso las excepciones previas de i) No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Como excepciones de mérito planteó i) prescripción, ii) de la ausencia de pagar las sanciones por parte de la entidad fiduciaria, iii) de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 3 iv) condena con cargo a títulos de tesorería del ministerio de hacienda y crédito público, y v) improcedencia de condena en costas.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda por considerar que el pago del auxilio de cesantía no se realizó tardíamente según lo previsto en la ley para ello, y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda.
En el fallo, el juez de primera instancia en primer lugar analizó si las normas sobre sanción moratoria eran aplicables a los docentes y una vez concluyó que era posible acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, procedió a verificar las fechas de reconocimiento de la cesantías definitivas y encontró que ellas fueron canceladas oportunamente, razón por la cual no era procedente reconocer la sanción moratoria a la demandante.
En efecto, según los documentos aportados, la solicitud de cesantías se realizó el 2 de abril de 2018, por lo cual los 70 días hábiles vencían el 16 de julio del mismo año, pero el dinero fue puesto a disposición de la demandante el 29 de junio pero como no fue cobrado se devolvió a la entidad, nuevamente se puso a disposición el 11 de septiembre y finalmente se realizó el pago el 1 de octubre de 2018.
De esta manera tener por acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición dentro de los 70 días permitidos por la norma, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia para que fuera revocado dicho pronunciamiento bajo el siguiente argumento. El apelante citando fechas que al parecer no correspondían a este caso, señaló que el juez de primera instancia no le otorgó valor probatorio a los documentos allegados con la demanda, toda vez, que ellos demuestran que la entidad realizó el pago por reprogramación a la actora el día siete de septiembre de 2018 y no el día 29 de junio como indica el juez de primera instancia;
Así mismo, señaló que el mismo certificado expedido por la fiduprevisora el día 15 de octubre de 2021 hace constar que el pago se reprogramó para el día once de septiembre de 2018, en razón a que no notificó oportunamente del pago inicial y por ello, procedieron a reprogramarlo. Expuso que el rubro reclamado es un dinero producto de un derecho laboral que le asiste a la demandante, por tal razón no comprende por qué si ya se habían destinado unos recursos a su favor, la entidad reversa la transacción y reintegra los dineros a sus erarios.
Asimismo, argumentó que el acto administrativo que reconoció y pagó el auxilio de cesantía no informó cuándo se iba a realizar el pago. Por tanto, la actora no tenía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 4 certeza de la fecha en que podía disponer del dinero, lo cual genera un trato indigno y de abuso por parte del FOMAG, a través de la Fiduprevisora.
Posteriormente refirió que la Fiduprevisora no realizó ninguna notificación o citación, informando que el dinero había sido puesto a disposición el día 29 de junio del 2018, por lo cual es imposible tomar esa fecha como la correspondiente al pago, por tanto, el fallo de primera instancia carece de carga probatoria asignada a la parte demandada.
Por último, se refirió a la indexación de la sanción moratoria, basando su argumento en pronunciamientos jurisprudenciales que constituyen precedente obligatorio, en virtud de lo anterior, pidió a la entidad demandada que el valor generado por la sanción moratoria fuera indexado. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de julio de 20222 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En razón a que no se practicaron pruebas en segunda instancia no se hizo necesario ordenar el traslado para la presentación de alegatos de conclusión. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20133.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 2 Archivo digital No. 4, de la carpeta de segunda instancia del expediente electrónico. 3 Ley 1285 de 2009, art 63ª. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 5 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y en el caso concreto cuántos días deben liquidarse de sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora WILGEN MARIA MUEGUES BAQUERO, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 003201 del 24 de abril de 2018 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la actora por valor de $23.712.712 (fls. 26 a 29 archivo digital 1, del expediente). - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.
(fls. 22 a 25 archivo digital 1, del plenario). - Comprobante de transacción del Banco BBVA por valor de $ 23.712.712 donde se evidencia que fue cancelado el día 1 de octubre de 2018. (fls. 30 archivo digital 1, del plenario). - Constancia de conciliación extrajudicial. (fls. 32 a 33 archivo digital 1, del plenario). Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO aportó las siguientes pruebas: - Certificación calendada el 4 de febrero de 2021 en la cual consta que el pago de las cesantías o puesta a disposición del dinero fue el 29 de junio de 2018 (archivo digital 9, del plenario).
Finalmente, en el trámite de segunda instancia no se practicó ni se decretó ningún medio probatorio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 6 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19954 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: 4 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 7 "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado5, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la 5 Sentencia de 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 8 resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro.
La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 6 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 9 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”7, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU-336 del 18 de mayo de 20178, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales9, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado 7 Consulta realizada en la página web senado.gov.co.
Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 10 público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia negó a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el pago de la cesantía se efectuó dentro del término previsto en la ley y en consecuencia desestimo las suplicas incoadas por la parte actora. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 11 En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 2 de abril de 2018, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 16 de julio de 2018;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 24 de abril de 2018 por medio de la Resolución No. 003201 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora 29 de junio de 2018 y pagado el día 1 de octubre de 2018, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 9 de noviembre de 2018 y (vii) la presente demanda fue radicada el 5 de julio de 2019.
En tales condiciones es evidente que a la demandante WILGEN MARIA MUEGES BAQUERO no le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas antes de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior no se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 29 de junio del 2018 fue puesto a disposición el dinero para que la actora, cumpliendo lo establecido por la norma.
El reconocimiento es no procedente ya que el dinero fue puesto a disposición de la actora, dentro del término máximo establecido por la ley, esto es, 29 de junio del 2018, tal como se logró acreditar con la certificación aportada por la parte demandada, expedida por la FIDUPREVISORA, visible en el archivo No. 9 del expediente digital.
Ello es así porque, a juicio de esta Sala, tener por razonable que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que la actora recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa en la fecha en que dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” la fecha en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino la fecha en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues a partir de ella el acreedor del auxilio estuvo en la posibilidad de adquirirlo.
Tampoco es de recibo que la parte actora desconozca tal fecha aduciendo que la demandada no le comunicó o avisó del hecho de que la consignación se había efectuado, pues la obligación del fondo se cumple con la consignación misma del auxilio sin que la ley le imponga otro requisito adicional a ello. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 12 En consecuencia, de lo antes expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo recurrido, el cual negó las pretensiones de la demanda, conforme lo antes explicado, toda vez que el pago se dio en dentro del plazo establecido por lo que no se incurrió en mora y/o retardo en el pago.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”14.
En cuanto a las agencias en derecho, la Sala condenará a la parte demandante por este concepto, en la medida que su recurso de apelación no prosperó. En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta situación.
SEGUNDO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma 12 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2019-00203-01 Sentencia segunda instancia 13 equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso.
Por la Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 080. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado