TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-003-2015-00117-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de junio de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS, que la demandante fue nombrada como docente en el Municipio de Valledupar-Cesar mediante el Decreto No. 000209 del 2 de septiembre de 1994 e inició con su labor desde el 12 de septiembre de la misma anualidad.
Aseveró, que mediante el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, se creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, no obstante, a través de la sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, dicho acuerdo fue anulado, estableciéndose que las primas de antigüedad que hubiesen sido reconocidas con anterioridad a la declaratoria nulidad, continuarían cancelándose a sus beneficiarios.
Indicó, que el acuerdo antes mencionado estableció que, a los 5 años cumplidos de servicios, el empleado tenía derecho a una prima de antigüedad correspondiente al 5% del sueldo mensual establecido por cada año cumplido, hasta alcanzar un máximo de 35%. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 2 Precisó, que en el año 2008 se le reconoció a la actora la prima de antigüedad por haber cumplido con los 5 años de servicios como empleado del Municipio de Valledupar; en un porcentaje del 5%, sin embargo, afirmó que la prima estuvo mal liquidada, pues debió reconocérsele desde el 12/09/2005, en un 35% del sueldo básico.
Expuso, que el día 25 de septiembre de 2014, la Secretaría de Educación Municipal le reconoció a la actora que el porcentaje de liquidación de la prima había sido mal calculada, por lo que manifestó que quedaba a la espera del Ministerio de Educación Nacional, que autorizara dicha liquidación, situación que vienen alegándole desde hace varios años sin que a la fecha se haya ha autorizado. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la SAC 2014PQR15980 de radicado de salida 2014 RE3264 de fecha 25 de septiembre de 2014, emitido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Alcaldía Municipal de Valledupar- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a reconocer y pagar el derecho que le asiste a la prima de antigüedad de los empleados públicos del Municipio de Valledupar a favor la señora ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS, equivalente a la suma de $122.657.010, correspondiente a las primas de antigüedad reconocidas desde el año 2000 hasta 2014.
De igual forma solicita, que se condene a la Alcaldía Municipal de Valledupar - Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, a cancelar las mesadas pensionales con sus reajustes periódicos y al pago de los intereses moratorios a favor de la actora, debidamente indexados a la fecha. Así mismo, que la condena respectiva sea actualizada de conformidad en lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de la ejecutoria en que termine el proceso.
Igualmente pretende, que la Alcaldía Municipal de Valledupar - Secretaría de Educación Municipal de Valledupar reconozca, liquide y pague a la demandante, la prima de antigüedad, con retroactividad en la liquidación de las demás prestaciones sociales y ajustes indexados y el pago de los intereses moratorios. Solicita, que la Alcaldía Municipal de Valledupar - Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, de cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A., y, que se le condene en costas y agencias en derecho.
Finalmente pretende, que se reconozca los prejuicios morales tasados en veinte millones de pesos ($20.000.000), a favor de la demandante, teniendo en cuenta que ella y su núcleo familiar quedaron desestabilizados económicamente por el no pago. III. TRÁMITE PROCESAL.- 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 3 La entidad demandada contestó la demanda negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.
Indicó, que el Concejo del Municipio de Valledupar, no tenía ni tiene la facultad de reglamentar el régimen salarial ni prestacional de los empleados de las entidades territoriales, pues tal función es exclusiva del Congreso de la República por disposición de la Constitución Política. Propuso como excepciones: “inexistencia de normas violadas y prescripción de las acreencias laborales que reclama el demandante”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.- El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que a la demandante se le reconoció y pagó la prima de antigüedad correspondiente a los meses de enero a noviembre del año 2012, y, que a través de la Resolución 0003290 del 13 de diciembre de 2013, se ordenó el pago de la prima de antigüedad correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, todo ello, atendiendo lo dispuesto en el Acuerdo No. 13 de 1983, el cual fue declarado nulo a través de la sentencia dictada por este Tribunal Administrativo del Cesar, el día 14 de marzo del 2013.
Finalizó diciendo, que teniendo en cuenta que la demandante soporta su reclamo salarial en actos administrativos municipales, que fueron declarados nulos al haber sido expedidos por fuera de la competencia del Concejo Municipal, de dichos actos no se pueden derivar de los derechos que reclama la actora; pues dicha función es competencia del Congreso de la República, como lo dispone el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, contra la decisión anterior, solicitando que sea revocada. Señala, que muchos empleados obtuvieron reconocimiento y pago de las primas de antigüedad, dentro de los cuales estuvo beneficiada la demandante, no obstante, posteriormente, este Tribunal profirió la sentencia fecha 14 de marzo de 2013, anulando la prestación, sin embargo, en el numeral 3 se consagró que “las primas de antigüedad que hayan sido reconocidas con anterioridad a la declaratoria nulidad que se efectúa por medio de esta providencia, deberán seguirse cancelando a sus beneficiarios, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”.
En virtud de lo anterior expresa, que lo pretendido con este proceso es el pago de la diferencia mal calculada y liquidada de la prima de antigüedad, aspecto que en el acto administrativo acusado fue confirmado por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar. Finaliza diciendo, que la sentencia de primera instancia al fundamentarse en las competencias del Congreso de la República para fijar salarios, desbordó la interpretación y aplicación de la ley, además no tuvo en cuenta la preexistencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 4 la misma frente a las normatividades concretas en el acuerdo municipal, ni lo señalado en la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA.- Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - En el presente asunto, la señora ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC 2014PQR15980 de radicado de salida 2014 RE3264 de fecha 25 de septiembre de 2014, emitido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, y, como consecuencia de ello, pretende que se reajuste la prima de antigüedad que le fue reconocida desde el año 2008, a partir del momento en que de conformidad con el Acuerdo No. 13 de 1983, le correspondía, esto es, 5 años después de su vinculación al servicio que lo fue en el año 1994, además, solicita que la prima sea reajustada, al tenor del porcentaje que en realidad le correspondía, y, que con ello se ordene el reajuste de las prestaciones sociales devengadas así como el tema pensional.
De conformidad con lo anterior, le corresponde a la Sala, con base en los argumentos del fallador de primera instancia y los fundamentos del recurso de apelación incoado, entrar a analizar si le asiste o no el derecho reclamado. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Respecto a la prima de antigüedad como factor salarial, tenemos que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado, que cuando ésta tuviera como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, no podía ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que estaban destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.1 1 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 5 En virtud de esos precedentes, tal como indicó el a quo, este Tribunal, con ponencia de la Magistrada Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20-001-23-31- 004-2011-00290-00, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador.
Así señaló en esa oportunidad este Tribunal: “De la lectura de las normas anteriores, se advierte que ni a los Consejos Municipales ni a las Asambleas Departamentales se les atribuyó competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, facultad que quedó radicada exclusivamente en el Congreso de la República o del Presidente de la República.
Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 29 de octubre de 2009, Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02753-01(0063-08), con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez: “Al respecto esta Sala ha reiterado que la Constitución Nacional de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, pues los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial…”2 –Sic para lo trascrito- 5.- CASO CONCRETO.- Descendiendo al caso concreto, y tomando en consideración la normatividad Constitucional y la Jurisprudencia que se acaba de exponer, encuentra la Sala que el Consejo Municipal de Valledupar no contaba en el año 1983 con la competencia para expedir el Acuerdo Municipal No. 13 de 1983, por medio del cual se creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, dado que la creación de dicha prima, por constituir un factor salarial, era de competencia exclusiva del Legislador.
En virtud de lo anterior, las excepciones propuestas por el Apoderado del Sindicato de Trabajadores Públicos de la Alcaldía de Valledupar SINSERPUAL no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, esta Corporación decretará la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 1983.” (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, se consideraba, que la prima de antigüedad, al haber sido creada a través de un acuerdo municipal, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conllevaba a que la misma no fuera tenida en cuenta como factor salarial en los reconocimientos prestacionales que se solicitaran con base en ella.
Lo anterior, con base en el precedente reiterativo del Consejo de Estado, quienes habían determinado que si el factor devengado fue creado por fuera del marco de competencias, éste no podía generar derechos ni beneficios al trabajador: 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 29 de octubre de 2009.
Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02753- 01(0063-08), Magistrado Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 6 “Si bien la sentencia de unificación de esta Corporación antes citada, prescribe que se deben incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual en el último año de servicios para que hagan parte de la base de liquidación pensional, sin importar su denominación y la entidad certificó qué conceptos fueron devengados, lo cierto es, que no es posible su inclusión en la base de liquidación de la pensión, en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias y no se puede validar cuando en efecto su fundamento es ilegal o inconstitucional.
La Sección Segunda - Subsección B, con ponencia de la Doctora Bertha Lucia Ramírez de Páez (E), en sentencia de 4 de julio de 2013, Expediente: 050012331000200102924 01 (0033-2013), actor: Marco Fidel Suárez Mesa, consideró que no era posible incluir factores salariales. Tratándose de la pensión de jubilación cuando estos provienen de disposiciones municipales tales como Acuerdos o Decretos, de la siguiente manera: “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991 al Congreso de la República le corresponde fijar las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico.
En ese sentido, los demás factores salariales que percibió el demandante, tales como, las primas de vida cara y aguinaldo, los cuales fueron creados por el Acuerdo Nos. 29 de 1.978 y el Decreto Municipal No. 120 de 1983, razón por la cual es posible tenerlos en cuenta dentro de la liquidación pensional, por cuanto fueron concebidos con total desconocimiento de las normas superiores, situación que hace imposible su reconocimiento, pues no le es dable al Juez prohijar derechos cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal”.”3 (Sic para lo transcrito) (Negrillas y subrayas fuera del texto) No obstante lo anterior, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, al resolver en diferentes oportunidades, asuntos en donde se discutía la reliquidación pensional de docentes con la inclusión del factor prima de antigüedad, tanto en sede de tutela como en procesos ordinarios, ha precisado que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
Vale la pena traer a colación el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado4, que al resolver un recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra una decisión proferida por este Tribunal, señaló: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de fecha 13 de febrero de 2014, radicado: 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12), M.P Alfonso Vargas Rincón. 4 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 7 Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión. Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones – incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Y, al resolver un asunto en sede tutelar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante providencia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), decidió amparar a la actora los derechos fundamentales invocados, dejando sin efectos la providencia proferida por este Tribunal, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo, basándose en las siguientes consideraciones: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 8 “(…) Ahora bien, “(…) en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación pensional de la actora (…)”, los magistrados accionados concluyeron que “(…) guarda conformidad la Sala con lo argumentado por el Ministerio Público, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando (…) (dicho emolumento) tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial (…)”.
Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014-00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo “(…)SEDE PRINCIPAL LOPERENA”, durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.
Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado “(…) prima de antigüedad empleados municipales”, está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.
(…) A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fé, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa”5 (Sic para lo transcrito) (Subrayas afuera del texto) Así las cosas, si bien es cierto que en el presente asunto, no está en discusión una reliquidación pensional con base en la inclusión del factor prima de antigüedad, también lo es que estos precedentes sirven de fundamento para concluir, que el Consejo de Estado en estos momentos es del criterio, que aun cuando el factor salarial aludido no hubiese sido creado legalmente, es decir, por el Congreso de la 5 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 9 República, argumentos que sirvieron de base para el a quo para negar las súplicas de la demanda, éste si puede ser utilizado para otorgar derechos a los docentes que soliciten su inclusión en temas pensionales, o en su defecto, que soliciten el reajuste de dicho factor prima de antigüedad, pues independientemente de su creación extralegal, lo que predomina es si el trabajador devengó esa prima de antigüedad y que se demuestre que sobre ella se hubiesen efectuado aportes pensionales.
En consecuencia, en el asunto de marras, no es de recibo los argumentos expuestos por el a quo para negar el derecho reclamado por la señora ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS, en la medida en que en el proceso está demostrado que ésta tiene adquirido el derecho al disfrute del factor prima de antigüedad desde el año 2008, es decir, antes de la sentencia proferida por este Tribunal, 14 de marzo de 2013, que anuló el acuerdo de creación, por lo tanto, no era tema de discusión si era o no de creación extralegal, pues se repite, ello ya está decantado por el máximo Tribunal, siendo lo procedente para su estudio, verificar si le asistía o no el derecho al reajuste de dicho factor, en cuanto a la fecha de disfrute y el porcentaje de liquidación. 8.5.- CASO CONCRETO. - Ahora bien, habiendo dejado claro lo anterior, procede el Tribunal a analizar el problema jurídico planteado, con base en las pruebas pertinentes que fueron aportadas al proceso, así: Reclamación administrativa de fecha 16 de septiembre de 2014, remitido por la demandante, a través de apoderado judicial, al Alcalde del Municipio de Valledupar, en donde solicitaba lo siguiente: “6.1.- Reconocer, reliquidar y pagar a la Docente ELVIA ROSA BOHORQUEZ GALVIS, la Prima de Antigüedad, retroactivamente, de conformidad con la vigencia y porcentajes establecidos en el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983. 6.2.- Reconocer, reliquidar y pagar a la Docente ELVIA ROSA BOHORQUEZ GALVIS, retroactivamente la incidencia de la Prima de Antigüedad, en la liquidación de las demás prestaciones sociales. 6.3.- Solicito igualmente que las sumas que sean liquidadas y reconocidas como consecuencia de esta petición sean debidamente indexadas.” (Folios 10 y 11) Oficio SAC: 2014PQR15980 radicado salida SAC: 2014RE3264 de fecha 25 de septiembre de 2014, emitido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar (ACTO ACUSADO), en donde se da respuesta a la reclamación anterior, en el siguiente sentido: “…me permito informarle que esta sectorial de ya presentó ante el Ministerio de Educación Nacional el ajuste de la Prima de Antigüedad de varios docentes entre ellos el de la docente ELVIA ROSA BOHORQUEZ GALVIS, ya que al revisar las mismas nos dimos cuenta que para el caso de este grupo de docentes el porcentaje de dicha prima había sido mal calculado; por lo anteriormente expuesto tan pronto el MEN, autorice dicha liquidación estaremos procediendo a efectuar los pagos correspondientes, en los términos indicado por ellos”.
(Sic, folio 13) (Subrayas fuera del texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 10 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proferido por el Concejo Municipal de Valledupar, por medio del cual se creó la prima de antigüedad para los empleados municipales que hubiesen cumplido 5 años o más de trabajo continuo, al servicio del Municipio de Valledupar.
(Folios 14 a 16) Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, proferida por este Tribunal, a través de la cual se declaró la nulidad del acuerdo municipal anterior, y, se dispuso en el ordinal tercero, que las primas de antigüedad que hubiesen sido reconocidas con anterioridad a esa declaratoria, debían seguirse pagando a sus beneficiarios.
(Folios 17 a 20) Resolución No. 002120 del 28 de diciembre de 2012, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, por medio de la cual se autorizó el pago de la prima de antigüedad a directivos docentes, docentes y administrativos, correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2012, dentro de los cuales figura la demandante.
(Folios 112 a 115) Resolución No. 003290 del 13 de diciembre de 2013, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, por medio de la cual se ordenó el pago de retroactivo de la prima de antigüedad, correspondiente a los años 2008 a 2011, dentro de los cuales figura la demandante. (Folios 116 a 118) Así las cosas, de la relación probatoria que antecede, lo primero que atisba esta Corporación es que el acto acusado, esto es, el Oficio SAC: 2014PQR15980 radicado salida SAC: 2014RE3264 de fecha 25 de septiembre de 2014, emitido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, no tiene la connotación de ser un acto administrativo definitivo, sino, un acto de trámite o preparatorio, en la medida en que si bien le reconoce a la peticionaria el derecho al reajuste de la prima de antigüedad solicitada, se deja en suspenso su pago hasta tanto el Ministerio de Educación Nacional autorice o no, la liquidación aportada, es decir, que no sería un acto definitivo pasible de ser controvertido en esta jurisdicción, pues la demandante tendría la obligación de demandar ese acto que en últimas, sí estaría poniendo fin a la actuación administrativa.
En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige como un requisito de la misma, la correcta individualización de las pretensiones, al establecer en el artículo 138, lo siguiente: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” (Sic) Por su parte, el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra los requisitos de la demanda, y en ellos se establece que deberá señalarse “1. la designación de las partes y sus Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 11 representantes 2.
Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.” (Sic) A su turno, en el artículo 163 ibídem, se establece: “Artículo 163. Individualización de las pretensiones Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.(…)” (Sic) Ahora bien, el artículo 43 ibídem, consagra sobre los actos administrativos definitivos, lo siguiente: “ARTÍCULO 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” (Sic) De acuerdo con lo anterior, constituyen decisiones definitivas o actos administrativos, aquellas manifestaciones de voluntad unilaterales de las autoridades estatales –o de particulares en ejercicio de funciones administrativas, con los que culminan los procedimientos o actuaciones administrativas que han sido iniciadas bien sea en virtud de una petición, en cumplimiento de un deber legal o de oficio por la administración y que resuelven de fondo la cuestión, en forma directa indirecta a los intereses de los administrados.
Se trata entonces, de aquellos pronunciamientos de la administración, por medio de los cuales ella crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter particular y concreto, reconociendo derechos, imponiendo cargas, etc., a través de decisiones ejecutivas y ejecutorias, es decir obligatorias por sí mismas y ejecutables directamente por la misma administración, decisiones que una vez expedidas por la correspondiente autoridad, pueden ser objeto de impugnación en sede administrativa a través de la interposición de los recursos ordinarios que procedan en su contra: reposición, apelación o queja, y, como resultado de esa impugnación, surge un nuevo pronunciamiento de la autoridad estatal, por medio del cual ésta resuelve el recurso interpuesto contra la decisión definitiva, confirmándola, modificándola o revocándola, por lo que si el acto fue objeto de recursos, el acto administrativo que surge como resultado del mismo, se deberá también entender como demandado.
En virtud de lo anterior, para que una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sea considerada impetrada en debida forma, según el CPACA, se debe demandar el acto definitivo como aquel que resuelve los recursos en su contra, para que se entienda debidamente individualizado el acto administrativo. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la individualización de las pretensiones, manifestando al respecto, lo siguiente: “En efecto, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 163 del C.P.A.C.A., hace referencia a la individualización de las pretensiones y establece que con el solo hecho de demandar un acto administrativo que fue objeto de recursos, aquellos que se expidan en virtud de la resolución de los mismos también se entenderán demandados…”6.
(Sic para lo transcrito) 6 Sección Primera, Consejo de Estado, providencia de fecha 31 de agosto de 2015, radicado 76001- 23-33-000-2014-00608-01, M.P María Elizabeth García González. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 12 Quiere decir lo anterior, que para acudir a la jurisdicción, es necesario que el acto administrativo definitivo sea demandado, esto es, el que contiene la decisión propiamente dicha, o como dice el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”; con lo que se busca excluir los actos de mero trámite o preparatorios, que aunque si bien hace parte integrante del acto definitivo, éstos no ponen fin a la actuación en la medida en que sólo se expiden como parte de un procedimiento administrativo, encaminando a aquél que adopta en definitiva una decisión. En cuanto a los actos administrativos de trámite, la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus distintas secciones, los ha definido como aquellos que dan impulso a la actuación administrativa, limitándose a instrumentar la decisión que si reviste la calidad de definitiva, esto es, son aquellos que preparan la decisión que resuelve la actuación; encierran en sí una decisión, pero ésta no adopta el carácter de definitiva, pues no le ponen fin a la misma, ni hacen imposible continuarla.
Así ha expresado la máxima Corporación: “Los actos de trámite, son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración; entonces la existencia de estos actos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto.
Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa7 (Subrayas fuera del texto) (Sic para lo transcrito) Recientemente, el Consejo de Estado explicó la diferencia entre los actos administrativos de trámite y los definitivos, ratificando los que son enjuiciables ante esta jurisdicción, así: “Los actos administrativos que carecen de control judicial 8.
Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Esta sección sobre la definición de acto administrativo3, ha dicho lo siguiente: “Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
(…)” 9. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de marzo de 2012, radicado: 11001- 03-25-000-2010-00011-00(0068-10), M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 13 autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. 10.
Al respecto, la doctrina ha definido a los actos administrativos de trámite como «aquellos que le dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse…»4. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el particular que «Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la administración para adoptar una decisión sobre el fondo de un determinado asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular»5.”8 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Al tenor de los precedentes jurisprudenciales transcritos, a juicio de esta Sala de Decisión, en el presente asunto tal como se indicó, el acto acusado, esto es el Oficio SAC: 2014PQR15980 radicado salida SAC: 2014RE3264 de fecha 25 de septiembre de 2014, emitido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, si bien está dando una respuesta favorable a la petición incoada por la señora ELVIA ROSA BOHÓRQUEZ GALVIS, sobre el reajuste de la prima de antigüedad reconocida, también lo es que dicho acto, no pone fin a la actuación administrativa, en la medida en que la respuesta emitida quedó suspendida a la voluntad de otra autoridad administrativa como sería el Ministerio de Educación Nacional, quien debe primero aprobar o improbar la liquidación efectuada por la Secretaría de Educación Municipal, y, que en últimas resolvería en forma definitiva la reclamación administrativa instaurada por la peticionaria.
En esos términos, el acto administrativo del cual se pregona su nulidad a través del presente medio de control, no tiene la categoría de ser enjuiciable en esta jurisdicción, por la potísima razón que aquel es un acto administrativo de trámite, como quiera que la respuesta emitida está impulsando otra actuación (autorización del Ministerio de Educación Nacional), que es necesaria para la conformación del acto administrativo definitivo y con el cual, sí se pondría fin a la actuación administrativa.
Por lo expuesto, considera este Tribunal que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pero no por las razones esgrimidas por el juez de primera instancia tal como se analizó en precedencia, sino por cuanto el acto administrativo sometido a consideración en esta oportunidad, no es pasible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos 8 Sección segunda, radicado: 25000-23-42-000-2017-01441-01(1846-19), providencia de fecha 15 de octubre de 2019, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 14 del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien demás participó en todas las etapas, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y, aunque el recurso de apelación no prosperó, ello por sí sólo al tenor de la jurisprudencia, no amerita la imposición de costas.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de junio de 2019, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 9 Artículo 361 del Código General del Proceso. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00117-01 Fallo segunda instancia 15 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 074, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE