SANCIÓN POR DESACATO A FALLO DE ACCIÓN POPULAR - Se revoca contra el Gobernador del Departamento de Boyacá al demostrarse que se están adelantando los trámites necesarios para el cumplimiento de la sentencia judicial. Conforme a lo expuesto, se puede colegir que el Departamento de Boyacá, a través de su Gobernador Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME, sí ha desplegado gestiones necesarias para cumplir con el fallo de la acción popular.
Sin embargo, por la naturaleza de las obras y de los recursos financieros de la magnitud antes descrita, no se ha dado cabal cumplimiento de las órdenes, en especial la del proceso contractual correspondiente para la ejecución de las anteriores intervenciones, ya que tuvo que someter las decisiones concernientes de ese proyecto de inversión en la sesión No. 8 del Órgano Colegiado, por solicitud del Ministerio de Hacienda, se debió proceder con el retiro de este, teniendo en cuenta que la directriz de dicha Entidad del Nivel Nacional fue que se retiraran los proyectos con el fin de que el Gobierno Nacional pudiese conocerlos.
Esto sumado a las coyunturas derivadas del cambio de Gobierno Nacional y los procedimientos de empalme y demás por los que atravesaron las distintas entidades de dicho nivel. De igual manera se resalta que dentro de la gestión de los recursos del SGP para el proyecto inicial (código BPIN 2022000050012), el OCAD - Secretaría Técnica según Acta No. 11 de octubre de 2019, también había emitido la viabilizarían, priorización, aprobación y designación de ejecutor y de interventoría de este proyecto, no obstante, fue necesario iniciar un nuevo trámite, de lo que se infiere que estos avances no garantizan la efectiva disponibilidad de los recursos.
Así las cosas, el despacho considera que en efecto, se están adelantando los trámites necesarios en aras de obtener el cumplimiento de la sentencia judicial y si bien llama la atención que el fallo es del año 2019, la destinación de los recursos para la ejecución de las obras ha requerido modificaciones en el planteamiento de las gestiones administrativas y conceptos de terceros, que no dependen de la gestión directa del Gobernador de Boyacá, sumado a la coyuntura mundial derivada de la Pandemia por Covid -19.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del incidentado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, circunstancia que como se vio no se configura en el presente caso.
En este punto resulta pertinente hacer referencia al pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado con fecha 04 de mayo de 2017, en donde a propósito de un grado jurisdiccional de consulta por el incumplimiento de una orden de tutela, precisó lo siguiente: “(…) Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Colegiatura, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a ello (…)”.Así las cosas, como quiera que en el presente asunto no se encuentra configurada la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento parcial de la sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2019, aclarada mediante providencia de 12 de noviembre de 2019, en tanto no se advierte negligencia por parte del Señor RAMIRO BARRAGAN ADAME, quien actualmente se encuentra adelantando los trámites administrativos para efectos de que se la viabilice financieramente el proyecto que permita la ejecución de las obras, dispuesta en la protección colectiva de los derechos de la comunidad, el despacho revocará la sanción impuesta en auto del 25 de noviembre de 2022, por el juzgado décimo administrativo oral de Tunja.
No obstante, y como quiera que el cumplimiento del fallo de la acción popular se encuentra dado de manera parcial, corresponderá al juzgado de instancia, continuar con el trámite previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esto es, llevar a cabo el cumplimiento de la orden judicial. Adicionalmente, instar al Departamento de Boyacá, para que culmine la ejecución de las obras en el menor tiempo posible, a fin no solo de evitar futuros incidentes, sino la afectación de los derechos colectivos a favor de la comunidad.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.
Tunja, cinco (05) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Se procede a resolver sobre el grado jurisdiccional de consulta el auto del 25 de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante el cual sancionó pecuniariamente al señor RAMIRO BARRAGAN ADAME, en su calidad de Gobernador de Boyacá, por desacato a las órdenes impuestas a su cargo en la sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2019, aclaradas mediante providencia de 12 de noviembre de 2019.
ANTECEDENTES De las órdenes judiciales impuestas al Departamento de Boyacá La sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2019, aclarada mediante providencia de 12 de noviembre de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, excepto el numeral tercero, que se MODIFICARÁ en el siguiente sentido: 3.1 CULMINAR dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria esta providencia, los “estudios y diseños corredor vial Villa de Leyva”, que comprenden los tramos 1 y 2, es decir, i) Tramo 1.
Villa de Leyva – Sector Y ”CANE”, el cual inicia en el Municipio de Villa de Leyva y termina ene le sector conocido como la Y de Cane, y ii) Tramo 2. Villa de Leyva – Arcabuco, sector Naranjos, el cual inicia en la Y de Cane, continua por el sector naranjos, para llegar al Municipio de Arcabuco. 3.2 REALIZAR dentro de los tres (3) meses siguientes a la culminación del anterior estudio, las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal para la aprobación de los recursos necesarios a fin de materializar las obras de intervención para la recuperación y rehabilitación de la vía “El Centenario”, en los tramos 1 y 2 es decir,, i) Tramo 1.
Villa de Leyva – Sector Y ”CANE”, el cual inicia en el Municipio de Villa de Leyva y termina ene le sector conocido como la Y de Cane, y ii) Tramo 2. Villa de Leyva – Arcabuco, sector Naranjos, el cual inicia en la Y de Cane, continua por el sector naranjos, para llegar al Municipio de Arcabuco, en las que se incluya la señalización de las zonas escolares, el mantenimiento de las alcantarillas y demás medidas que se requieran para el manejo de aguas, la intervención de los puntos críticos así como la adecuación de la capa de rodadura, la elaboración de un programa de mantenimiento rutinario entre otras que identifique el estudio técnico y que sean indispensables para garantizar la transitabilidad optima y segura de la vía. 3.3.
REALIZAR en el término de seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo anterior, los procesos contractuales correspondientes para la ejecución de las anteriores intervenciones, las cuales deben llevarse a cabo en los plazos que arrojen los respectivos estudios previos (…)” Trámite del incidente De manera previa el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a través del auto del 22 de septiembre de 2022, dispuso ante la falta de respuesta a lo ordenado el 28 de julio de 2022, requerir nuevamente al Gobernador de Boyacá para que presentara informe respecto al avance de: i) el cumplimento del cronograma en el Tramo 1, y ii) Respecto del Tramo 2, la programación y consecuente ejecución de las actividades de rocería, mantenimiento al puente relacionado en el punto 7 (Latitud 5.698774 – Longitud -73.487480) y la limpieza de obras de arte, de tal forma que se garantice el avance en el cumplimiento de la sentencia. Decisión debidamente notificada el 26 de septiembre de 2022, a los siguientes mails:dirjuridica.notificaciones@boyaca.gov.co;unidad.juridica@boyaca.gov.co; direccion.juridica@boyaca.gov.co.
Del anterior requerimiento tampoco se recibió respuesta, por lo que, por auto del 10 de noviembre de 2022, se abrió el trámite incidental de desacato en contra del Gobernador de Boyacá- Dr. Ramiro Barragán Adame, disponiendo que de inmediato se diera cumplimiento a las Órdenes impartidas en el fallo de segunda instancia de 24 de septiembre de 2019, aclarado mediante providencia de 12 de noviembre de 2019.
La referida determinación se notificó a los correos: dirjuridica.notificaciones@boyaca.gov.co;despacho@sedboyaca.gov.co, tal y como obra en el registro Samai. En esta oportunidad el Departamento de Boyacá, descorrió la apertura del incidente, a través de su apoderada indicando respecto del cumplimiento del cronograma en el tramo 1, los siguientes aspectos a destacar: i) la formulación y presentación del proyecto de inversión, ii) el concepto de viabilidad en sentido viable del 11 de noviembre de 2022, proferidos por el Secretario de Infraestructura Pública del Departamento y el Gobernador de Boyacá; documentos que reposan en el Banco de Proyectos de Inversión del SGR, SUIFP -SGR, y iii) la priorización y aprobación, las cuales se dieron con la expedición del Decreto 1767 del 11 de noviembre de 2022 “Por medio del cual se prioriza y aprueba, el proyecto de inversión denominado Mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco, municipio de Villa De Leyva, Boyacá e identificado con código BPIN 2022004150232, financiado con recursos de la Asignación Directa del Departamento de Boyacá Bienio 2021 – 2022 y de las vigencias futuras de la misma Asignación para el Bienio 2023-2024 – Sistema General de Regalías”.
De igual manera informó respecto del tramo 2 (programación y consecuente ejecución de las actividades de rocería, mantenimiento al puente relacionado en el punto 7 (Latitud 5.698774 – Longitud -73.487480) y la limpieza de obras de arte), que durante el año 2022 se han adelantado labores de mantenimiento sobre la vía que del municipio de Villa De Leyva conduce a Arcabuco, labores correspondientes a Cuneteo, perfilado, compactado, extendida de material de afirmado con equipo de maquinaria amarilla con una inversión superior a los treinta millones de pesos ($30.000.000,00), adicionalmente, en los meses de julio – agosto se realizaron labores de limpieza de cunetas, alcantarillas y rocería, es decir, este tramo vial ha contado con ambas labores, maquinaria y mano de obra (limpieza) durante el presente año. Finalmente, aclaró que, para febrero del 2023 y una vez se haya superado la emergencia invernal se realizará visita de seguimiento para la revisión del puente, de allí se elaborará diagnóstico y se formularán las labores de mantenimiento que se llegasen a requerir.
Providencia consultada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante providencia proferida el 25 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: PRIMERO (Sic): SANCIONAR a la autoridad incidentada Gobernador de Boyacá – señor RAMIRO BARRAGAN ADAME, o quien haga sus veces, con multa equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por las razones expuestas en la parte motiva.
La anterior suma deberá ser satisfecha dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, consignando el monto a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, administrado por la Defensoría del Pueblo.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia, por el medio más expedito posible, al Gobernador de Boyacá, Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME, al correo electrónico personal institucional despacho.gobernador@boyaca.gov.co.
TERCERO: REQUERIR al Gobernador de Boyacá, señor RAMIRO BARRAGAN ADAME, o quien haga sus veces, para que de inmediato proceda con diligencia a dar cumplimiento a las órdenes impuestas a su cargo en la Sentencia de segunda instancia de 24 de septiembre de 2019, aclarado mediante providencia de 12 de noviembre de 2019, so pena de la apertura de un nuevo incidente de desacato en su contra.
(…) ” (Resaltado del texto original) Para adoptar esta determinación, la juez de primera instancia desglosó las órdenes impartidas en el fallo popular y los funcionarios responsables de su cumplimiento. Descendiendo al caso concreto, señaló que en los documentos probatorios aportados por el Departamento de Boyacá, se allegó entre otros el Decreto 1767 del 11 de noviembre de 2022 “Por medio del cual se prioriza y aprueba, el proyecto de inversión denominado Mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco, municipio de Villa De Leyva, Boyacá e identificado con código BPIN 2022004150232, financiado con recursos de la Asignación Directa del Departamento de Boyacá Bienio 2021 – 2022 y de las vigencias futuras de la misma Asignación para el Bienio 2023-2024 – Sistema General de Regalías”, del cual se advierte que efectivamente se cambió la financiación inicial dentro del Sistema General de Regalías; y a pesar de que con ocasión de este cambió ya se adelantó la formulación y presentación del proyecto y se tiene concepto de viabilidad en sentido viable del 11 de noviembre de 2022, lo cierto es que a la fecha no existe certeza de cuando estos recursos estarían disponibles para adelantar el respectivo tramite contractual que permita la materialización de las obras; sin dejar de lado que está presente el riesgo de que nuevamente alguna eventualidad afecte la aprobación de los mismos atendiendo la naturaleza de los recursos y el trámite especial que requiere.
Enfatizó que no pasa por alto que dentro de la gestión de los recursos del SGP para el proyecto inicial (código BPIN 2022000050012), el OCAD - Secretaría Técnica según Acta No. 11 de octubre de 2019, también había emitido la viabilización, priorización, aprobación y designación de ejecutor y de interventoría de este proyecto; sin embargo, fue necesario iniciar un nuevo trámite, de lo que se infiere que estos avances no garantizan la efectiva disponibilidad de los recursos.
Refirió que el incidentado, desde el inicio de su administración como Gobernador de Boyacá, esto es, más de dos años y diez meses, únicamente y con ocasión de la apertura del incidente de desacato allegó soportes de un nuevo trámite de gestión de recursos del Sistema General de Regalías con un cronograma incierto, aunado a que las obras de mantenimiento en el tramo 2, solamente se volverán a realizar hasta febrero de 2023, gestiones y documentos insuficientes para acreditar una verdadera acción positiva frente a la materialización de las obras de intervención para la recuperación y rehabilitación de los tramos 1 y 2 del corredor vial Villa de Leyva – Arcabuco; de esta manera, la vía objeto del fallo se encuentra en las mismas condiciones de cuando se emitieron las órdenes.
Concordante con lo anterior, precisó que en audiencia de verificación de cumplimiento realizada el 25 de mayo de 2022, el actor popular, quien es habitante del sector, ratificó lo expuesto en memorial de 18 de marzo de 2022, en el sentido de indicar que le consta que no se ha hecho ningún trabajo en el tramo 1, y en el tramo 2, con lo que se evidencia que el actuar del incidentado frente al cumplimiento del fallo de la presente acción popular ha sido carente de interés para gestionar activamente los recursos y ejecutar las obras necesarias, en el marco de la orden judicial impartida, prolongando la solución a la problemática que aqueja indefinidamente a la comunidad y que no se mitiga con los mantenimientos y recebos insuficientes a los que se hizo alusión en la audiencia de verificación, máxime cuando esas actividades fueron contempladas en acuerdos contractuales generales para atender al Departamento de Boyacá y no con ocasión del caso concreto.
CONSIDERACIONES Competencia y problema jurídico De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación es competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al Gobernador de Boyacá, por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, de quien esta Corporación es su superior funcional.
En consecuencia, corresponde en esta oportunidad determinar ¿Si la sanción impuesta respetó las formas que rigen la sanción por desacato en el trámite del incidente, esto es, si se garantizó el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa del sancionado?. Análisis de la Sala A continuación, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos para que sea procedente la imposición de la sanción por desacato en el presente asunto, de la siguiente manera: Generalidades del trámite incidental de desacato en las acciones populares El artículo 41 de la Ley 472 establece que “La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”.
La misma norma, dispone en su inciso segundo que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico. De lo anterior se desprende que, a través del incidente de desacato, el legislador otorgó al juez popular poderes disciplinarios frente al incumplimiento de una orden proferida en el curso de la acción popular, cuya consecuencia es, previo trámite incidental especial, la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, la cual debe ser consultada ante el juez superior.
En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el desacato “[…] busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. […]”.
Configuración del requisito objetivo del desacato En tal sentido, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida, para ello se cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo siempre en consideración el elemento subjetivo de la responsabilidad, puesto que, además de demostrar la inobservancia de lo ordenado, es necesario determinar el grado de tal responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. En virtud de ello, para la imposición de la sanción no basta con acreditarse la inobservancia del plazo concedido para la atención de la orden impartida (elemento objetivo de la responsabilidad), sino que debe probarse la renuencia, negligencia o desidia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (elemento subjetivo), lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.
Ahora, una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien debe verificar que sea proporcionada y adecuada puesto que, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que aún está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Configuración del requisito subjetivo del desacato Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, al juez de la consulta le compete únicamente revisar si la sanción decretada por el juez del desacato, estuvo bien o mal impuesta, para ello debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial.
Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla, se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en sede de desacato ha señalado lo siguiente: “(…) De la lectura del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra que el incidente de desacato en acciones populares tiene doble finalidad: I) conminatoria respecto de quien tiene la posibilidad de cumplir una orden judicial; y II) sancionatoria respecto de quien haya incumplido una orden judicial.
(…) Así pues, objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el incumplimiento de una orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento.
No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento”. Recientemente, la referida corporación indicó que como la sanción por desacato a orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, el trámite debe garantizar al incidentado sus derechos de contradicción y de defensa.
Para tal efecto, consideró que el trámite de desacato, en el marco de las acciones populares, debe cumplir, como mínimo, con las reglas que se exponen a continuación: “i) El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular.
Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida.
Asimismo, la providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona dé cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. iii)La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. iv) En caso de que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles.
Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares. v) Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo; es decir, que el incumplimiento objetivo es atribuible a la persona, en virtud de un vínculo de causalidad -culpa o dolo-, propios del régimen sancionatorio.
En todo caso, la sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa el monto de la misma. Asimismo, solamente se podrá sancionar la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. vi) La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. vii) En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente en consulta al superior. viii) Y, el trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma” Es importante mencionar que la naturaleza del incidente de desacato es meramente preventiva, puesto que su finalidad es la de lograr el cumplimiento de la orden judicial, más allá de sancionar o no al funcionario responsable de cumplirla.
Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 donde al referirse al incidente de desacato en la acción de tutela, precisó: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.
Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”.
De lo anterior, se concluyen los factores que deben observarse en el grado de consulta: (i) que se haya respetado un debido proceso a quien se le endilga el desacato, notificándosele debidamente sobre la apertura del incidente y brindándole las garantías debidas para que ejerza su derecho de defensa; (ii) que se pruebe, objetivamente, que no se ha cumplido la orden judicial impartida, y (iii) que se demuestre, la responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, que justifique imponerle la sanción por incurrir en desacato.
Del Caso Concreto Tal como se señaló en párrafos precedentes, para determinar la procedencia o no de la sanción impuesta, corresponde en el grado de consulta establecer como primera medida si hubo o no incumplimiento y, en segundo lugar, si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial. De igual manera se precisa que la providencia consultada, sin bien no examinó separadamente los dos elementos del desacato, dejó claro que la configuración del de carácter objetivo se produjo porque el actuar del Gobernador “ha sido carente de interés en gestionar activamente los recursos y ejecutar las obras necesarias”, incumplió en su totalidad las órdenes que le fueron impuestas en la sentencia popular.
A continuación, el Despacho las sintetizará y examinará su acatamiento: En este sentido, podría resultar evidente el incumplimiento por parte del Departamento de Boyacá, a la totalidad de las órdenes impuestas en la sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2019, aclarada mediante providencia de 12 de noviembre de 2019. Lo anterior permite considerar, la configuración objetiva del desacato, ya que la situación contractual de ejecución de obras en los tramos 1 y 2, no han sido desarrollados; no obstante, se deben valorar las condiciones específicas de porque se han incumplido las órdenes.
Ahora bien, previo a determinar el elemento subjetivo, se considera necesario establecer si en el presente caso se cumplieron las reglas jurisprudenciales establecidas para el trámite de los incidentes de desacato en acciones constitucionales, destacándose para el efecto lo siguiente: El incidente de desacato procede de oficio, cumpliéndose con tal requisito.
El trámite se inició con auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular, en efecto la providencia individualizó, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa, esto es al Gobernador de Boyacá, Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME.
La providencia de apertura del incidente fue notificada, en debida forma, al Gobernador de Boyacá, Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME, como fue indicado en los antecedentes. En este caso, no existió pruebas diferentes al traslado del incidente a las aportadas por la apoderada del Departamento de Boyacá. La providencia que resolvió el incidente de desacato, fue notificada en debida forma.
Se remitió en oportunidad, el expediente en consulta al superior. El trámite del desacato tuvo por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma. Así las cosas, al existir un deber objetivo en cabeza de Gobernador de Boyacá, Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME, que se concreta en el contenido obligacional que fue delimitado anteriormente, a este le correspondía adelantar todas las acciones pertinentes para alcanzar el estándar determinado por la autoridad judicial.
En otras palabras, en estos casos el contenido del fallo se convierte en el punto de referencia de la diligencia del obligado, de modo que el elemento subjetivo se deducirá a partir de las actuaciones que haya adelantado con el propósito de cumplir la mencionada orden judicial, emanada desde el 2019. En este sentido, no aparecerá probado el requisito subjetivo del desacato cuando, a pesar de no haberse cumplido la orden íntegramente, el incidentado adelanta las acciones que le correspondían para que se materializara el amparo y ellas están en tránsito de consolidar el mandato de protección. Por el contrario, en el evento en que no se haya desplegado ninguna actividad para acatar el contenido obligacional concretado en la sentencia, o que las acciones adelantadas se dirijan a acreditar apenas un cumplimiento aparente y no efectivo, debe entenderse probada la negligencia del accionado, lo cual da lugar a la sanción. En el presente caso, se encuentra probado lo siguiente: Se ha efectuado el trámite ante el Sistema General de Regalías, del proyecto de inversión identificado con código BPIN 2022000050012, denominado “Mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco municipio de Villa de Leyva departamento de Boyacá”; el cual era susceptible de financiamiento con cargo a los recursos del 40% de la Asignación para la Inversión Regional y cuya competencia para la aprobación y designación del ejecutor es del OCAD Región Centro Oriente, contaba con Concepto Integrado de Viabilidad y Técnico Único Sectorial en sentido viable y favorable, proferido por el Ministerio de Transporte el 6 de junio de 2022 (Ver índices 111 y 116- Samai).
El OCAD Región Centro Oriente actualmente es presidido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander y su secretaría Técnica es ejercida el Departamento Nacional de Planeación; fue necesario que el Departamento de Boyacá elevara una solicitud para la realización de una sesión, a efectos de surtir la aprobación de este proyecto de inversión; solicitud que fue atendida hasta 15 de julio de 2022 con la citación a la sesión No. 8 de esta Instancia de Decisión, para el día 25 de julio de 2022.
Sin embargo, el día 21 de julio de 2022 fue aplazada hasta tanto el nuevo Gobierno se hubiera posesionado (Ver índices 111 y 116- Samai). El Departamento de Boyacá, a través de correo electrónico fechado del 19 de agosto de 2022, solicitó nuevamente al Presidente del OCAD Región Centro Oriente la realización de una sesión con el fin de poner en consideración la aprobación del proyecto; sin embargo, a la fecha, tal solicitud no ha sido atendida, pues no se ha elevado ninguna citación a sesión por parte de la Secretaría Técnica de este Órgano Colegiado (Ver índices 111 y 116- Samai).
Oficio fechado del 18 de octubre de 2022, suscrito por la Doctora Yeimy Echeverría en su calidad de Asesora Despacho SGR, a través del cual refiere: “Comunicación del Cambio de Asignación del Sistema General de Regalías que soportará el financiamiento del proyectó de inversión que tendrá por objeto el mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco en el Departamento de Boyacá” (Ver índice 111 – Samai).
Oficio fechado del 19 de octubre de 2022, dirigido al Juzgado de primera instancia, suscrito por el Arquitecto Jhon Fredy Piña Camargo en su calidad de Secretario de Infraestructura Pública del Departamento de Boyacá y la Doctora Yeimy Echeverría en su calidad de Asesora Despacho SGR, a través del cual emiten informe respecto del cumplimiento de las órdenes impuestas por el despacho en el Tramo I (Ver índice 111 – Samai).
El Departamento de Boyacá, con el ánimo de alcanzar la destinación de los recursos que soporten el financiamiento del proyecto de inversión de forma expedita y oportuna, optó por efectuar un cambio en la asignación que respalda el mismo, por lo cual se contempló la Asignación Directa del Departamento de Boyacá, toda vez que conforme a la normativa expedida por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, los procesos y trámites propios a la Viabilidad, Priorización y Aprobación de los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento con cargo a los recursos de la Asignación Directa del Departamento, son de competencia directa de esta Entidad (Ver índices 111 y 116- Samai).
Tras la modificación en la asignación determinada para el financiamiento del proyecto, es imperioso surtir nuevamente el proceso desde su formulación y estructuración adecuado al proceso determinado, en cumplimiento de las normas que hoy en día rigen el Sistema General de Regalías (Ver índices 111 y 116- Samai). El Departamento de Boyacá, formuló el proyecto de inversión denominado “Mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco, municipio de Villa De Leyva, Boyacá” ahora identificado con código BPIN 2022004150232, como susceptible de financiamiento con cargo a los recursos directos, proyecto que cuenta con el mismo objetivo, alcance, metas, indicadores y naturaleza, que el anterior identificado con BPIN 2022000050012; sin embargo, este nuevo proyecto de inversión se vio afectado en su presupuesto, pues sobre el mismo, se tuvo que llevar a cabo la debida actualización de precios (Ver índices 111 y 116- Samai).
El trámite agotado hasta el momento para el proyecto, ha sido: i) la formulación y presentación del proyecto de inversión, ii) el concepto de viabilidad en sentido viable del 11 de noviembre de 2022, proferidos por el Secretario de Infraestructura Pública del Departamento y el Gobernador de Boyacá; documentos que reposan en el Banco de Proyectos de Inversión del SGR, SUIFP -SGR, y iii) la priorización y aprobación, las cuales se dieron con la expedición del Decreto 1767 del 11 de noviembre de 2022 “Por medio del cual se prioriza y aprueba, el proyecto de inversión denominado Mejoramiento de la vía que conduce de Villa de Leyva a Arcabuco, municipio de Villa De Leyva, Boyacá, identificado con código BPIN 2022004150232, financiado con recursos de la Asignación Directa del Departamento de Boyacá Bienio 2021 – 2022 y de las vigencias futuras de la misma Asignación para el Bienio 2023-2024 – Sistema General de Regalías (Ver índices 111 y 116- Samai).
El proyecto ostenta un valor aprobado de OCHO MIL VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTITRES CENTAVOS M/CTE ($ 8.028.753.553,23), suma dineraria respecto de la cual se soportará su financiamiento en los recursos de la Asignación Directa del Departamento de Boyacá – Bienio 2021-2022 Sistema General de Regalías, en un valor de MIL SEISCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($ 1.603.325.293,49) y de las vigencias futuras de la Asignación Directa del Departamento de Boyacá para el Bienio 2023-2024, Sistema General de Regalías, por el monto de SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($ 6.425.428.259,74), designando al Departamento de Boyacá como Entidad Pública ejecutora e Instancia encargada de adelantar la Contratación de la Interventoría del mismo (Ver índices 111 y 116- Samai).
El 15 de noviembre de 2022, respecto de los recursos provenientes de vigencias futuras se sometió a autorización ante los Miembros del Consejo Superior de Política Fiscal del Departamento – CONFIS en el cual se autorizaron las “VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA EL AÑO 2023, RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS PARA EL PROYECTO DENOMINADO MEJORAMIENTO DE LA VÍA QUE CONDUCE DE VILLA DE LEYVA A ARCABUCO, MUNICIPIO DE VILLA DE LEYVA, BOYACÁ POR VALOR DE $ 6.425.428.259,74 (ver archivo).
Adicionalmente, se encuentra acreditado, conforme al informe rendido por el director de Desarrollo de la Infraestructura vial, lo siguiente (ver archivo en el enlace): “(…) durante el año 2022 se han adelantado labores de mantenimiento sobre la vía que del municipio de Villa De Leyva conduce a Arcabuco, labores correspondientes a Cuneteo, perfilado, compactado, extendida de material de afirmado con equipo de maquinaria amarilla con una inversión superior a los treinta millones de pesos ($30.000.000,00), adicionalmente, en los meses de julio – agosto se realizaron labores de limpieza de cunetas, alcantarillas y rocería, es decir, este tramo vial ha contado con ambas labores, maquinaria y mano de obra (limpieza) durante el presente año. Estos dichos, pueden ser corroborados con cada uno de los informes que reposan como prueba dentro del expediente” (…) desde el mes de abril a la actualidad (8 meses) se encuentra un kit de maquinaria en el municipio de Villa de Leyva atendiendo la red vial departamental, estadía que se ha prologado si recordamos que en el departamento se cuenta con un total de 123 municipios (cada uno de ellos con sus propias emergencias) a los cuales debemos brindar apoyo con el banco de maquinaria de la gobernación, el cual ha desbordado su capacidad precisamente por la fuerte temporada de lluvias que se registra en el país y en especial en el departamento de Boyacá, motivo por el cual se ha priorizado que los equipos y recursos sean destinados principalmente la atención de emergencias (…)” También reposa en el expediente digital, el formato de informe de vías, rocerías, alcantarillado y cunetas, en la gestión operativa y de mantenimiento (ver archivo en este enlace).
Finalmente se encuentra que fue puesto a consideración de la Juez, el nuevo cronograma para el desarrollo de las actividades faltantes, por parte del secretario de Infraestructura Pública y asesor del Despacho SGR del Departamento de Boyacá, en los siguientes términos (ver enlace): Conforme a lo expuesto, se puede colegir que el Departamento de Boyacá, a través de su Gobernador Dr. RAMIRO BARRAGAN ADAME, sí ha desplegado gestiones necesarias para cumplir con el fallo de la acción popular.
Sin embargo, por la naturaleza de las obras y de los recursos financieros de la magnitud antes descrita, no se ha dado cabal cumplimiento de las órdenes, en especial la del proceso contractual correspondiente para la ejecución de las anteriores intervenciones, ya que tuvo que someter las decisiones concernientes de ese proyecto de inversión en la sesión No. 8 del Órgano Colegiado, por solicitud del Ministerio de Hacienda, se debió proceder con el retiro de este, teniendo en cuenta que la directriz de dicha Entidad del Nivel Nacional fue que se retiraran los proyectos con el fin de que el Gobierno Nacional pudiese conocerlos.
Esto sumado a las coyunturas derivadas del cambio de Gobierno Nacional y los procedimientos de empalme y demás por los que atravesaron las distintas entidades de dicho nivel. De igual manera se resalta que dentro de la gestión de los recursos del SGP para el proyecto inicial (código BPIN 2022000050012), el OCAD - Secretaría Técnica según Acta No. 11 de octubre de 2019, también había emitido la viabilizarían, priorización, aprobación y designación de ejecutor y de interventoría de este proyecto, no obstante, fue necesario iniciar un nuevo trámite, de lo que se infiere que estos avances no garantizan la efectiva disponibilidad de los recursos.
Así las cosas, el despacho considera que en efecto, se están adelantando los trámites necesarios en aras de obtener el cumplimiento de la sentencia judicial y si bien llama la atención que el fallo es del año 2019, la destinación de los recursos para la ejecución de las obras ha requerido modificaciones en el planteamiento de las gestiones administrativas y conceptos de terceros, que no dependen de la gestión directa del Gobernador de Boyacá, sumado a la coyuntura mundial derivada de la Pandemia por Covid -19.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del incidentado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, circunstancia que como se vio no se configura en el presente caso.
En este punto resulta pertinente hacer referencia al pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado con fecha 04 de mayo de 2017, en donde a propósito de un grado jurisdiccional de consulta por el incumplimiento de una orden de tutela, precisó lo siguiente: “(…) Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Colegiatura, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a ello (…)”.
Así las cosas, como quiera que en el presente asunto no se encuentra configurada la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento parcial de la sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2019, aclarada mediante providencia de 12 de noviembre de 2019, en tanto no se advierte negligencia por parte del Señor RAMIRO BARRAGAN ADAME, quien actualmente se encuentra adelantando los trámites administrativos para efectos de que se la viabilice financieramente el proyecto que permita la ejecución de las obras, dispuesta en la protección colectiva de los derechos de la comunidad, el despacho revocará la sanción impuesta en auto del 25 de noviembre de 2022, por el juzgado décimo administrativo oral de Tunja.
No obstante, y como quiera que el cumplimiento del fallo de la acción popular se encuentra dado de manera parcial, corresponderá al juzgado de instancia, continuar con el trámite previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esto es, llevar a cabo el cumplimiento de la orden judicial. Adicionalmente, instar al Departamento de Boyacá, para que culmine la ejecución de las obras en el menor tiempo posible, a fin no solo de evitar futuros incidentes, sino la afectación de los derechos colectivos a favor de la comunidad.
En mérito de lo anteriormente expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 25 de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO: Instar al Departamento de Boyacá, para que culmine la ejecución de las obras en el menor tiempo posible, a fin no solo de evitar futuros incidentes, sino la afectación de los derechos colectivos a favor de la comunidad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma más expedita y eficaz, conforme lo prevé el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. La secretaría de esta Corporación deberá dejar en el expediente electrónico constancia de la realización efectiva de la notificación al interesado.
CUARTO: En firme esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.