15001333300120160005201 · Administrative Court of Boyacá

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Concepto - Marco normativo. El inciso 4 del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, estableció que el retiro del servicio de los órganos y entidades del Estado ser hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” de donde se colige que el Legislador está facultado para establecer las causales diferentes al rendimiento no satisfactorio y la infracción del ordenamiento disciplinario que, conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo.

Por su parte, el artículo 217 del mismo ordenamiento indicó que “La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”, y atendiendo a ello, el Legislador expidió el Decreto Ley 1793 del 14 de septiembre del año 2000, que estableció: “ARTICULO 8.

CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva (…) b. Retiro absoluto. 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. (…)

ARTICULO

(…) indicó la Corte que dicha norma resultaba concordante con el ordenamiento constitucional, en el entendido de que “(…) es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.

No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida (…)”. Por lo anterior, afirmó la Corte que: “(…) la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.(…)” De los referidos pronunciamientos se extraen las siguientes conclusiones: El ejercicio de la facultad discrecional de retiro no es sinónimo de un poder sin límites sino de que debe efectivizar los principios de racionalidad y razonabilidad adecuándose a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la facultad discrecional, y además, ser proporcional con los hechos que sirvieron de causa.

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Procedimiento aplicable - No es indispensable el concepto favorable de un comité evaluador para ordenar el retiro - Debe calificarse la hoja de vida del soldado y los argumentos que motivan la solicitud de retiro - Noción jurisprudencial. Afirmó asimismo la Corte que la ausencia y/o inexistencia de la Junta o Comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discrecional para el caso de los soldados profesionales no es sinónimo de arbitrariedad, en tanto su presencia, tampoco garantiza necesariamente la transparencia en los procedimientos.

“Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son infalibles.” Indicó entonces la Corte: “Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional como parece anhelarlo el demandante.

La creación de tales entes, es del resorte del legislador y no del Tribunal Constitucional. Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido.

Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales.” Debe recordarse entonces que el procedimiento para el retiro discrecional del soldado profesional, inicia al tenor del artículo 13 del Decreto 1793 del año 2000 con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y culmina con la decisión del Comandante de la Fuerza.

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Debe calificarse la hoja de vida del soldado y los argumentos que motivan la solicitud de retiro - Circunstancias frecuentes y gravosas de mal comportamiento constituyen motivo suficiente para fundamentar la solicitud de retiro - Confirma primera instancia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conforme al relato probatorio realizado, considera la Sala que el retiro del servicio del Soldado Profesional Juan Carlos Restrepo no resultó contrario al Decreto Ley 1793 de 2000 pues en lo que toca a las formalidades, estuvo precedido de la solicitud y recomendación del Comandante de la Primera Brigada, con destino al Comandante del Ejército Nacional.

Recuérdese asimismo, que para que el ejercicio de la facultad discrecional no resulte arbitrario debe estar precedido de la existencia de la norma que autorice el ejercicio de la potestad discrecional – que para este caso es el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 -, la competencia para ejercerla – en cabeza del comandante del Ejército Nacional – y la obtención de una finalidad específica que para el caso del Ejército Nacional, según el artículo 217 de la Constitución Política, se traduce en la garantía de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, que pueden verse comprometidas con las conductas inapropiadas de cada uno de los miembros de la Institución. Ahora bien, en lo que hace referencia a la garantía del debido proceso y del derecho sustancial, encuentra la Sala que la decisión del retiro del servicio del señor soldado Juan Carlos Restrepo estuvo fundamentada y obedeció a la valoración de las diferentes conductas reprochables respecto del entonces soldado Juan Carlos Restrepo y que indudablemente afectaban el servicio (…) Observa entonces la Sala que en el presente caso no se trató de la aplicación de un poder arbitrario sino de una verdadera facultad discrecional que estuvo precedida de un análisis razonable en el que se valoraron las conductas anotadas en la hoja de vida, se suscribieron informes incluso de contrainteligencia, en los que varios uniformados dieron cuenta del comportamiento del soldado y ello permite afirmar que no se trató de una decisión apegada a los intereses del comandante de la Fuerza.

Además se considera que la decisión fue proporcional, pues dados los fines del Ejército Nacional que se traducen en garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, no es admisible que un uniformado con armamento, presente escándalos en que se vea afectada la población civil y los demás miembros de la institución, pues es evidente, que una persona armada bajo los efectos del alcohol o de sustancias alucinógenas, portando además un uniforme que le proporciona autoridad frente a la población, puede conllevar resultados fatales y alejados de los referidos fines (…) Dichas razones, son suficientes para que esta Sala confirme la decisión proferida en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Tunja, 27 de abril de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal Nº 2174 del 13 de octubre de 2015 proferida por el Ejército Nacional de Colombia, que retiró por la causal “DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA al señor SLP JUAN CARLOS RESTREPO CC 1.112.766.170 DE CARTAGO.

Que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, se reintegre sin solución de continuidad, al cargo de Soldado Profesional que venía desempeñando el señor JUAN CARLOS RESTREPO; que se ordene el reconocimiento y pago, del valor correspondiente a salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha del retiro, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro; además de incluir los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC hasta el momento del pago.

Que se condene a la NACIÓN-MDN-EJÉRCITO NACIONAL, a reparar los daños causados con el acto administrativo de retiro en la modalidad de perjuicios inmateriales a favor al señor JUAN CARLOS RESTREPO en un monto de 100 SMLMV. Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que JUAN CARLOS RESTREPO prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería 23, culminado el cual, y por su excelente conducta, le fue propuesto por miembros de la institución castrense que se uniera a la Fuerza como Soldado Profesional, oferta que aceptó, siendo dado de alta en el Ejército Nacional y designado al Batallón de Infantería Nº1 “Simón Bolivar”, con sede en Tunja - Boyacá. Que al señor JUAN CARLOS, durante su vida profesional – en la que realizó tareas o mantenimiento del orden público- no se le registraron en el folio disciplinario por parte de sus superiores, anotaciones o registros que dieran cuenta de actuaciones negativas.

Para el 27 de octubre de 2015, el demandante es notificado personalmente de la Orden Administrativa de Personal Nº 2174 del 13 de octubre de 2015, donde es retirado por la causal de “DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA”. Dicho acto administrativo indicó: “EL SEÑOR TENIENTE CORONEL OMAR RENE GARCIA FORERO COMANDANTE PRIMERA BRIGADA, MEDIANTE OFICIO 6217 DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015;

SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SLP. RESTREPO JUAN CAR CC 1127766170, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGANDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCION CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL;

REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL RESTREPO JUAN CAR CC 1127766170, SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PÉRDIDA DE CONFIANZA, SOLICITANDO SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO” Que se suscribió derecho de petición el 25 de febrero de 2016, ante el EJÉRCITO NACIONAL, para que se expidiera copia de los documentos que dieron origen al retiro del servicio activo del demandante, así mismo, se solicitó copia del acta expedida por la Junta o Comité que estudió el caso del retiro del actor, documentos que no fueron suministrados por la entidad, presumiéndose que no se tiene registro del acta del Comité o Junta Asesora, previa a la desvinculación donde se efectuó el análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro del demandante, conforme a las Sentencia C-758-2013, SU-053-2015, de la Corte Constitucional. 3.

Fundamentos de derecho Normas violadas Constitución Política: Art. 13, 29, 48 y 53; Ley 1437 de 2011, Art. 10º; Decreto 1793 de 2000 Art. 13; Sentencias C-758-2013, C-089-2011, C-634-2011, SU-053-2015 dictadas por la Honorable Corte Constitucional. Concepto de la violación Indicó que el procedimiento previo a la desvinculación del demandante no estuvo precedido de la garantía del debido proceso dado que no se realizó la sesión del comité evaluador o la junta asesora, para que abordaran el asunto y consignaran en un acto administrativo la viabilidad de optar por el retiro discrecional, posterior al análisis del acervo probatorio que repose en el expediente administrativo.

Afirmó que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C 758 de 2013 que abordó el tema sobre el retiro por decisión del comandante de la fuerza indicando en síntesis que el uso de la facultad discrecional a través de la causal “determinación del comandante de la fuerza” debe estar precedida de la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.

Indicó la Corte en la referida sentencia, que el texto de dicho enunciado se conservaría en el ordenamiento jurídico bajo el entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse con los mandatos del Texto Superior”, procedimiento que según el demandante no se realizó en su caso.

Pidió además tener en cuenta lo establecido en la sentencia SU 053 de 2015. Adujo además que: su comportamiento durante todo el tiempo de prestación del servicio fue intachable, pero pese a ello, en el acto administrativo de retiro discrecional del demandante no se registró lo que se tiene consignado en la hoja de vida o el folio disciplinario; el acto administrativo se fundamenta en un informe, dejando fuera del procedimiento administrativo, mandatos constitucionales y jurisprudenciales, como es el Art. 29 de la C.N. y lo consagrado en la Sentencia C-758 del 2013, C-089-2011 y SU-053-2015, dado que en esta actuación administrativo no se culminó con el concepto del órgano denominado Junta o Comité, y sin que obrara la hoja de vida o folio disciplinario, por lo cual solicita acceder a las pretensiones de la demanda.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 6 de mayo de 2016 ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante providencia del 28 de julio de 2016 admitió la demanda y ordenó la notificación de la entidad demandada, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del CGP.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa –Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que se respetaron todos los elementos que debían tenerse en cuenta para proceder a la desvinculación tales como la competencia; oportunidad; motivación suficiente y todo dentro de la debida calificación jurídica y apreciación razonable determinada en la Ley.

Aunado a o anterior, el ejercicio de la facultad discrecional para retirar al personal del Ejército Nacional, no requiere ningún tipo de motivación, basta con que exista una causa que asó lo aconseje, como ocurre en el caso en particular, y que dicha causa resulte proporcionada a la decisión del retiro. El retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión, sin que esto implique que el retiro del servicio no deba estar fundado en razones que favorezcan el buen servicio.

En el presente caso, el retiro del servicio obedeció del soldado Juan Carlos Restrepo obedeció a que él mismo no se cie a las calidades del buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares. III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante fallo proferido el 9 de octubre de 2018, resolvió: “PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Si hay excedente de gastos procesales devuélvanse al interesado.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.” El juez de primera instancia planteó como problema jurídico a resolver: “Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la orden administrativa de personal No 2174 del 13 de octubre de 2015, expedidas por el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

Mediante el cual se dispuso, el retiro del servicio activo de JUAN CARLOS RESTREPO, por violación de las normas en las que debería fundarse y por falsa motivación? ”. A fin de conceder las pretensiones, luego de analizar el contenido de las sentencias SU 053 de 2015, T 107 de 2016 y C 758 de 2013 indicó que una vez recaudado el material probatorio suficiente y de conocer la posición de la entidad demandada, consideró que las aseveraciones realizadas por la parte demandante en cuanto a la infracción al debido proceso no se encuentran acreditadas, pues el acto administrativo demandado se basó en informes allegados a la jefatura y de anotaciones hechas en el anexo C de la hoja de vida, de las que se infiere que el retiro discrecional obedeció al análisis de la hoja de vida, de la cual se destacan situaciones suscitadas por JUAN CARLOS RESTREPO contrarias al buen servicio y que fueran consignadas a su vez en los informes emitidos por diferentes autoridades militares que precedieron el acto acusado, las cuales fueron conocidas por el interesado como da cuenta el registro de anotaciones y su firma de notificación frente a ellas.

Obra en el expediente la respectiva solicitud hecha a los comandantes de la Unidad Operativa de que trata el Decreto 1793 de 2000, en la que el Comandante del Batallón de Infantería No 1 “General Simón Bolívar” – MARIO GEOVANNI CONTRERAS GUINEME solicitó al Coronel su intervención a fin de tramitar la baja del aquí demandante, pues su conducta y disciplina degradan la imagen de la unidad, además su adicción a sustancias PSICOACTIVAS e ingerir bebidas alcohólicas es incontrolable, lo que conlleva ocasional accidentes, posible fuga y pérdida de material de guerra e intendencia. Evidenció además el a quo que si se hizo la valoración de la respectiva hoja de vida, pues fueron precisamente las anotaciones allí realizadas, las que permitieron elevar la solicitud de que trata el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 Indicó que no se desconoció la sentencia SU 053 de 2015 por cuanto se cumplió con solicitar al comandante de la Unidad Operativa el retiro del soldado y la misma se realizó luego de valorar la hoja de vida y el motivo de retiro, en forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales.

Señaló que el acto administrativo resultó proporcional y razonable por cuanto a la decisión precedieron informes que dieron cuenta de que el soldado presentaba problemas de disciplina que atentaban contra su seguridad física y la de sus compañeros, debido al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias alucinógenas, expendio y comercialización de marihuana.

Concluyó finalmente el juez de primera instancia que no es cierto que el aquí demandante no tuviese conocimiento de las razones de la decisión, pues obran documentos que dan cuenta de las notificaciones hechas al soldado sobre sus conductas que desconocían el buen servicio y la convivencia. No obstante, si bien no existe recomendación por parte del comité de evaluación o de junta asesora por tratarse del retiro discrecional de un soldado profesional, en su lugar, si obran los diferentes informes relacionados con la conducta del demandante, cuando se encontraba en servicio activo, por lo que se tiene por cumplido dicho requisito.

Asimismo, si bien los documentos en que se fundamentó el retiro no fueron puestos n conocimiento del demandante previo a este proceso judicial, afirmó el a quo que los mismos fueron puestos en su conocimiento en el curso de este proceso y da cuenta de su conocimiento por parte del demandante. Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante recurrió la decisión de primera instancia señalando que pese a que el fallo de primera instancia evidenció la falta del cumplimiento del procedimiento administrativo – al no existir acta del comité o de junta asesora para retirar del servicio al demandante, lo cual vulnera el debido proceso – negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual debe revocarse dicha decisión para en su lugar acceder a las pretensiones, dando aplicación íntegra a las sentencias C 089 de 2011, C 758 de 2013, SU 053 de 2015 y SU 015 de 2015.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Juez Primero Administrativo de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Mediante providencia del 12 de diciembre de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. A través de proveído de 22 de febrero de 2019 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA.

VI. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos. Del ejercicio oportuno del medio de control El artículo 164 numeral 2 literal de la Ley 1437 de 2011 estableció que Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá ser presentada en el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

En el presente caso, la Orden Administrativa 2174 del 13 de octubre de 2015 fue notificada al señor Juan Carlos Restrepo el día 27 de octubre de 2015, luego el término de los cuatro meses expiraba en principio el 28 de febrero de 2016, de no ser porque dicho término fue interrumpido el día 26 de febrero de 2016 con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial realizada ante la Procuraduría 68 Judicial I delegada para asuntos administrativos.

La audiencia fue declarada fallida el día 5 de mayo de 2016, de donde se infiere que la demanda podía ser presentada a más tardar el 6 de mayo del mismo año. La demanda fue presentada el 6 de mayo de 2016, luego lo fue en término. Problema jurídico Conforme a lo referido en el acápite anterior, al confrontar el recurso de apelación con la sentencia de primera instancia, deviene como problema jurídico determinar si la desvinculación del Ejército Nacional respecto del soldado profesional Juan Carlos Restrepo “por decisión del comandante de la fuerza”, debía estar precedida de la existencia del acta del Comité o Junta Asesora, conforme a las sentencias C 089 de 2011, C 758 de 2013, SU 053 de 2015 y SU 015 de 2015.

De no ser así, si resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia. Marco normativo y jurisprudencia de la aplicación de la facultad discrecional para el retiro de soldados profesionales El inciso 4 del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, estableció que el retiro del servicio de los órganos y entidades del Estado ser hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” de donde se colige que el Legislador está facultado para establecer las causales diferentes al rendimiento no satisfactorio y la infracción del ordenamiento disciplinario que, conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo.

CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva (…) b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

(…)

ARTICULO

13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.” A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, tendrá en cuenta la Sala que el único reparo sustentado en el recurso de apelación es la ausencia del acta del comité o de junta asesora para retirar del servicio al demandante y ello, según afirma el apoderado de la parte demandante, vulnera el debido proceso administrativo, atendiendo a lo establecido en la sentencias C 089 de 2011, C 758 de 2013, SU 053 de 2015 y SU 015 de 2015.

Dado lo anterior, solicita revocar la decisión de primera instancia. En tal virtud, se procederá a analizar lo referido por la Corte Constitucional en la sentencia de Constitucionalidad 758 de 2013 en la que analizó si el ejercicio de la facultad discrecional contenido en el artículo 13 del Decreto Ley 1793 del año 2000 vulnera el debido proceso y derecho de defensa, al no existir concepto previo de junta de calificación que recomiende el retiro del servicio del soldado profesional.

Posteriormente, verificará la Sala el contenido de las demás sentencias enunciadas en el recurso de apelación. De la sentencia C 758 de 2013 En la sentencia enunciada, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo del Decreto Ley 1793 del 14 de septiembre del año 2000 que estableció que “En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.” En aquella oportunidad, el alto Tribunal planteó como problema jurídico establecer si le asistía razón a al actor quien afirmaba que “el artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000, al permitir el retiro discrecional de los soldados profesionales del servicio público con el solo requerimiento del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, vulneraba el artículo 29 de la Constitución, en particular, si se tiene en cuenta que la decisión no se notifica, y no existe una junta o comité evaluador que conceptúe sobre la solicitud de exclusión.· Para resolver dicho cargo, la Corte hizo alusión al debido proceso como derecho fundamental y al derecho a la defensa dentro del procedimiento administrativo, indicando que “El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses.

La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique”.

Ahora bien, en el marco del retiro discrecional de miembros de la fuerza pública, señaló la Corte que ha sido postura reiterada el afirmar que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro no es sinónimo de un poder sin límites y signado por el capricho de aquel funcionario a quien se le entregaba la competencia de decidir la exclusión del uniformado de turno. Recordó además que dicha facultad no puede desconocer los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional y deben adecuarse a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y ser proporcional con los hechos que sirvieron de causa.

Dichos límites, han sido analizados por la misma Corte Constitucional en sentencias C 175 de 1993, C 525 de 1995, C 072 de 1996, C 564 de 1998 en las que frente al retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública, ha puesto en evidencia la particularidad de instituciones como la Policía y el Ejército Nacional, declarando ajustadas a la Constitución disposiciones normativas tales como: El Decreto Legislativo 2010 de 1992 en el que se dispuso que por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podría disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. El artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto-Ley 574 de 1995, que permitieron el retiro de oficiales, suboficiales y agentes, por razones del servicio y en forma discrecional por decisión del Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y de Oficiales Subalternos para el caso de los agentes.

Advirtió el Tribunal Constitucional en la referida sentencia C 525 de 1995 que “(…) los valores que la Policía debe respetar y defender como son la protección de los derechos y libertades, la seguridad ciudadana y la convivencia pacífica, estarán gravemente amenazados o conculcados. Por ello resulta apenas razonable y lógico que en una institución de esta naturaleza sus directivas tengan las más amplias facultades legales y reglamentarias para remover a aquellos de sus miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir su accionar.

Si ello resulta lógico en cualquier tipo de entidades estatales, o aún particulares, con más razón lo es en el caso de la Policía Nacional”. Lo anterior bajo los mencionados principios de razonabilidad y proporcionalidad. De otra parte, llamó la atención la Corte, en el entendido de que el retiro discrecional no es una sanción, sino que es la aplicación de una facultad, previa valoración de la hoja de vida por parte de los Comités, así como de los informes de inteligencia y contrainteligencia, valoración de la que se levanta un acta que se notifica al implicado, razón por la cual, no puede hablarse de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación del Comité creado para tal fin.

A su turno, en la sentencia C 568 de 1998, en la que la Corte decidió sobre la constitucionalidad del artículo 55 del Decreto Ley 041 de 1994 que estableció dentro de las Funciones del Comité de Evaluación de Suboficiales la de “recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente” indicó que dicha disposición resulta ajustada al ordenamiento constitucional puesto que el Comité realiza la valoración de la hoja de vida y de los respectivos informes de inteligencia y contrainteligencia, de donde se colige que se acopla al criterio razonable y proporcional de la discrecionalidad.

No puede pasarse por alto la sentencia C 179 de 2006, que realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 104 de Decreto-Ley 1790 de 2000 - que permitió el retiro discrecional por razones del servicio de los Oficiales y Suboficiales previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto – en el cual indicó la Corte que dicha norma resultaba concordante con el ordenamiento constitucional, en el entendido de que “(…) es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.

Dentro del ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública, debe existir norma que autorice el ejercicio de la potestad y que asigne la competencia para el efecto; asimismo, dicha facultad debe tener una finalidad específica. Siendo la Policía Nacional una Institución que protege la seguridad ciudadana y la convivencia pacífica, resulta razonable la remoción de sus miembros cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir.

Lo anterior bajo los mencionados principios de razonabilidad y proporcionalidad. La existencia de los Comités de evaluación quiénes recomiendan el retiro de oficiales y suboficiales resulta útil, en el entendido de que los mismos deben valora la hoja de vida y los informes de inteligencia y contrainteligencia, porque ello efectiviza los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

No obstante lo anterior, la Corte también se ocupó de analizar si en todos los casos en que se aplica la facultad discrecional para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública es necesario el concepto de los Comités a que se hizo referencia en párrafos que anteceden, y al respecto, dicha Corporación señaló que el ejercicio de la prerrogativa de retiro discrecional en cabeza del Comandante de la respectiva Fuerza y, establecida en un Decreto-Ley, encuentra fundamento constitucional en el inciso 4 del artículo 125 que contempló el retiro del servicio por calificación no satisfactoria, violación del régimen disciplinario y “por las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” de donde se colige que el legislador puede establecer causales diferentes a las enunciadas para proceder al retiro del servicio.

A su turno, el artículo 217 de la Constitución indicó que la ley establecería el régimen especial de remplazo, ascensos, derechos, obligaciones, sistema de carrera y régimen disciplinario de las Fuerzas Militares. Refirió además la Corte Constitucional que, dados los importantes bienes cuya guarda se le encargó por el constituyente a las Fuerzas Militares permanentes, como lo son, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; claramente se explica por qué resulta aceptable que su continuidad en el servicio deba ceñirse a una normatividad diferente en la que como se vio anteriormente, es procedente el uso de la facultad de retiro discrecional, a la que no son ajenos los soldados profesionales quienes se encuentran vinculados a las Fuerzas Militares.

Afirmó asimismo la Corte que la ausencia y/o inexistencia de la Junta o Comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discrecional para el caso de los soldados profesionales no es sinónimo de arbitrariedad, en tanto su presencia, tampoco garantiza necesariamente la transparencia en los procedimientos. “Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son infalibles.” Indicó entonces la Corte: “Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional como parece anhelarlo el demandante.

Sin embargo, en el marco de los pronunciamientos jurisprudenciales aquí tenidos en cuenta, dichos funcionarios deben tomar la decisión guiados por la Constitución, la Ley, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Además, evaluando las razones del servicios que dan lugar a la decisión, pues la misma, no puede ser fruto del interés particular como razón para la aplicación de la facultad discrecional.

Para la toma de dicha decisión, la Corte Constitucional en la sentencia T 758 de 2013 aquí acogida, indicó: “Entre dichas causas, en concreto, se tienen la mentada evaluación de la hoja de servicios del soldado profesional, así como el estudio del motivo que conduce al respectivo Comandante de la Unidad Operativa a pedir la exclusión de su subalterno. Para el Tribunal Constitucional, no hay una única forma de buscar la realización del debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones administrativas.

En la baraja de opciones, el legislador estimó que para el caso de los soldados profesionales, lo contemplado en la disposición cuestionada es lo adecuado. En tanto la vía fijada por el legislador no vulnere la Constitución, no resulta aceptable declarar la inexequibilidad del texto legal, lo que si corresponde es consignar la interpretación derivada del enunciado, cuyo vigor compagine la potestad discrecional de retiro con el derecho de defensa del posible afectado.

Además, para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el acatamiento de la regla, según la cual, una decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser proporcional a los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con las condiciones que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado.

Esta estipulación en materia de decisiones discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que cuenta con soporte legal, recogido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.” En tal virtud, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 en el entendido de que “se entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.

Encuentra la Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse con los mandatos del Texto Superior.” Del caso concreto Conforme al marco jurisprudencial expuesto, resulta palmario que el argumento expuesto en el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, según el cual, la pretensiones de la demanda deben prosperar ante la inexistencia del acta de la Junta o Comité de calificación del retiro porque ello vulnera el debido proceso del demandante, no prospera, pues como se vio, la existencia de dicha junta no es lo que garantiza el respeto de los derechos fundamentales invocados, sino es la adecuada valoración de los antecedentes de la hoja de vida, y la aplicación de la facultad en el marco de los principio de razonabilidad y proporcionalidad.

Conforme a ello, la inexistencia del acta de la Junta o del Comité para la desvinculación del soldado no es causal para anular el acto administrativo demandado, pues el control judicial procedente radica en verificar de una parte si se cumplió con la formalidad propia del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 consistente en que el Comandante de la Fuerza retire del servicio al soldado profesional a solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, para luego verificar, si la decisión estuvo precedida de la valoración de la hoja de vida del aquí demandante y si el motivo de retiro resultó ajustado a los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los hechos que sirvieron de base para tomar la decisión. Para tal fin, procederá la Sala, a partir de las pruebas allegadas al expediente, a realizar un recuento de los antecedentes que rodearon la desvinculación del señor Juan Carlos Restrepo.

Obra dentro del expediente, el siguiente material probatorio: Certificado de antecedentes disciplinarios y requerimientos judiciales del señor Juan Carlos Restrepo, en el que consta que el mismo no registra sanciones ni tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales. Historia laboral del soldado Juan Carlos Restrepo. Dentro de la misma obra folio de hoja de vida de los años 2013 a 2015 en la que se realizaron las anotaciones y conceptos positivos (Diciembre de 2013 a noviembre de 2014) por su capacidad de dinamismo, consagración al trabajo, rendimiento físico, compañerismo, vínculo de armonía, cumplimiento de responsabilidades inherentes a su cargo, liderazgo y madurez profesional.

Para el año 2015 igualmente tuvo algunos conceptos positivos relacionados con la protección de los recursos de la institución, mantenimiento oportuno y constante de los recursos materiales puestos bajo su responsabilidad. Para el mes de agosto de 2015 se evidencian las siguientes anotaciones: (5 de agosto): REGISTRO ÉTICA MILITAR. Respecto a la Condición militar, comportamiento personal, familiar, profesional, y social ajustado a normas de conducta de educación y urbanidad: En la presente fecha se le hace un concepto negativo al soldado puesto manifiesto fue traído a la guardia de la unidad por una patrulla de la Policía donde se encontraba realizando escándalos públicos en estado de embriaguez y al parecer bajo los efectos de sustancias psicoactivas según efectivos de la policía nacional que en la requisa efectuada se le encontró marihuana el cual manifestó que era de consumo personal.

(15 de agosto): REGISTRO: CONDICIONES PERSONALES Responsabilidad ante la consecuencia de decisiones y acciones. En la fecha se le hace el presente registro al soldado por evadirse de la patrulla a ingerir bebidas alcohólicas con su material de guerra haciendo caso omiso a todas las normas de seguridad atentando contra su integridad y la de sus compañeros mostrando así irresponsabilidad en cada una de sus acciones y órdenes que emita por el comandante del pelotón. (29 de agosto): CONCEPTO NEGATIVO: ÉTICA MILITAR: HONOR: Obrar recto e irreprochable: En la presente fecha se le efectúa al presente registro al soldado por su forma de actuar encontrando que es quién les facilita a los soldados las sustancias alucinógenas encontrándole en su equipo estas sustancias y conversaciones donde la está expendiendo dando mal ejemplo y mala conducta.

Como soporte de las anotaciones realizadas, se tienen las siguientes pruebas documentales: Informe suscrito el 5 de agosto de 2015 por el Coordinador Logístico CP ANZOATEGUI – SS YOSA RICAURTE ROBINSON – en el que le informa al Comandante del Batallón de Infantería No 1 Bolívar de Tunja que: “el día 5 de agosto del presente año, siendo aproximadamente las 16:00 horas el SLP RESTREPO JUAN CARLOS CM 1112766170, se evade de las instalaciones de la unidad, y siendo aproximadamente las 20:00 fue traído a la guardia de la unidad, por una patrulla de la Policía Nacional por que se encontraban realizando escándalo público “peleas” el sector del terminal de esta ciudad, mencionado soldado se encontraban en alto estado de alicoramiento, y bajo los efectos de sustancias psicoactivas, según efectivos de la policía nacional en la requisa efectuada le fue encontrada marihuana el cual manifestó que era para su consumo personal.

Cabe anotar que este soldado es reincidente en este tipo de faltas, su constante adicción a sustancias PSICOACTIVAS e ingerir bebidas alcohólicas es incontrolable, y en varias oportunidades ha sido sorprendido vendiendo e induciendo a los soldados regulares a consumir este tipo de sustancias. Solicito a mi coronel se tramite el retiro del servicio activo ante el Comando Superior, teniendo en cuenta que su comportamiento no es el adecuado y degradan la imagen institucional.” Informe suscrito por el comandante del Pelotón “D LUYER-4”- cp LENNIS VERGARA JUAN – en el que dio cuenta de los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2015, así: “siendo aproximadamente las 14:00 horas, me encontraba realizando un registro de control militar de área en el área en la vereda la Esmeralda, jurisdicción e Chivor, en el desplazamiento me doy cuenta que falta el SLP RESTREPO JUAN CARLOS CM 1112766170 de inmediato hice alto y ordené al CS ARAOS CUELLAR MANUEL comandante de escuadra, que verificara la situación, encontrando al mencionado soldado en una tienda ingiriendo bebidas alcohólicas con fúsil a la espalda e intercambiando conversación con la población civil, de inmediato el suboficial le llama la atención y el soldado le contesta con palabras soeces y en tono altanero, diciéndole al suboficial que no sea sapo, que él ya está muy grandecito para que lo mande un simple cabo, que él se iba para la base cuando se le diera la gana.

Es de anotar que mencionado soldado es reincidente en evadirse a ingerir bebidas alcohólicas y cuando está embriagado y bajo el consumo de sustancias psicoactivas se torna agresivo, difícil de manejar, es incontrolable y puede ocasionar accidentes pues en varias oportunidades ha amenazado con disparar el fusil. Solicito a mi coronel se dé el trámite correspondiente al presente acnt el comando superior.” Informe suscrito por el subteniente OLIVERO MAZO JOHAN SEBASTIÁN de fecha 29 de agosto de 2015, en el que informó al Mayor DURAN ROA HUGO FERNANDO – Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón Bolívar – de los hechos ocurridos el día 28 de agosto de 2015 siendo aproximadamente las 23:00 horas me encontraba pasando revista de las garitas de centinela sorprendiendo al SLR SOLAQUE UBATÉ JOSE ALEJANDRO con un paquetico de marihuana, luego requisó a soldado donde me manifiesta que no tiene más en ese momento me muestra fotos en su celular encontrando que el SLP RESTREPO JUAN CARLOS, es quien les facilita la marihuana proceso a requisar al SLP antes mencionado encontrándole marihuana en su equipo de dotación, inmediatamente por vía celular al señor T.E TRUJILLO SÁNCHEZ y me ordena enviar al SLP antes mencionado para el batallón. Atendiendo a los anteriores informes, el comandante de la Compañía ANZOATEGUI – TE BRYAM TRUJILLO SÁNCHEZ – el día 1 de septiembre de 2015 suscribió informe con destino al Comandante del Batallón de Infantería No 1 Bolívar de Tunja Boyacá, en los informa sobre los actos de indisciplina y adicción a sustancias psicoactivas que ha venido presentando el Soldado Profesional RESTREPO JUAN CARLOS CM 1112766170 de la Compañía ANZOATEGUI, orgánico de la unidad, así “Teniendo en cuenta los informes que presentan los comandantes de pelotón y escuadra, el SLP RESTREPO JUAN CARLOS cm 1112766170, ha sido partícipe de escándalos públicos, agresiones a la población civil y autoridades de policía nacional.

En el área de operaciones se ha embriagado uniformado, con armamento y bajo los efectos de sustancias psicoactivas “marihuana”, poniendo en peligro su integridad física y la de los demás miembros de pelotón. Además se tiene conocimiento que mencionado soldado proporciona y comercializa sustancias psicoactivas a soldados regulares orgánicos de esta Unidad, infringiendo las normas de seguridad emitidas por el comando del pelotón y mandos superiores.

Por lo anterior expuesto, solicito a mi coronel su intervención a fin de tramitar la baja de mencionado soldado por no considerar su permanencia en la institución, pues su conducta y disciplina degradan la imagen de la Unidad, además su adicción a sustancias PSICOACTIVAS e ingerir bebidas alcohólicas es incontrolable, lo que conlleva ocasionar accidentes y a la posible fuga y pérdida de material de guerra e intendencia.” Informe suscrito por el Teniente Coronel MARIO GEOVANNI CONTRERAS GUINEME el día 1 de septiembre de 2015 en el que informó al Coronel Omar René Garzón Forero – Comandante de la Primera Brigada – la situación de actos de indisciplina y adicción a sustancias psicoactivas que ha venido presentando el Soldado Profesional RESTREPO JUAN CARLOS CM 1112766170 de la Compañía ANZOATEGUI durante su permanencia en esta Unidad, así: “Teniendo en cuenta el informe presentado por el señor TE TRUJILLO SÁNCHEZ BRYAM, comandante de la compañía ANZOATEGUI, el SLP RESTREPO JUAN CARLOS CM 1112766170, ha sido partícipe de escándalos públicos, agresiones a la población civil y autoridades de policía nacional.

En el área de operaciones se ha embriagado uniformado, con armamento y bajo los efectos de sustancias psicoactivas “marihuana”, poniendo en peligro su integridad física y la de los demás miembros del pelotón. Además se evidencia que mencionado soldado proporciona y comercializa sustancias psicoactivas a soldados regulares orgánicos de esta Unidad, infringiendo las normas de seguridad emitidas por los diferentes mandos superiores.

Por lo anterior expuesto, solicito a mi coronel su intervención a fin de tramitar la baja de mencionado soldado por no considerar su permanencia en la institución, pues su conducta y disciplina degradan la imagen de la Unidad, además su adicción a sustancias PSICOACTIVAS e ingerir bebidas alcohólicas es incontrolable, lo que conlleva a ocasionar accidentes, posible fuga y pérdida de material de guerra e intendencia.” Informe de contrainteligencia suscrito por el suboficial de contrainteligencia Batallón No 1 “General Simón Bolívar” el día 1 de septiembre de 2015 y remitido al Coronel Mario Geovanni Contreras Guineme en el que rinde informe sobe el trabajo de campo adelantado por el personal S7 del Batallón de infantería No 1 Gral Simón Bolívar, con el apoyo de personal orgánico de la Regional de Contrainteligencia No 2 al soldado Profesional RESTREPO JUAN CARLOS identificado con cédula de ciudadanía No 1 112 766 170 de Cartago, orgánico del Batallón de Infantería No 1 (…) “el mencionado soldado al parecer está presentando problemas de indisciplina atentando contra la seguridad física de él, la de los demás integrantes del pelotón, debido al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias alucinógenas, expendio y comercialización de (MARIHUANA); según lo informado por el señor TE TRUJILLO SÁNCHEZ BRAYAN ST OLIVERO MAZO JOHAN SEBASTIÁN SS YOSA RICAURTE ROBINSON Y CP LENIS VERGARA JUAN, en informes pasados al comando superior.

Situación que puede ser aprovechada por grupos al margen de la Ley que delinquen en la jurisdicción para utilizar estos soldados que presentan este tipo de problemas con el fin de hurtar, traficar con material de guerra intendencia, comunicaciones e información. (…) Se tiene conocimiento de los planes de infiltración y penetración del sistema rival ONT-ELN, ONT-FARC “Plan renacer de las masas” BACRIM y delincuencia organizada quienes se interesan en realizar actividades de espionaje, sabotaje y subversión de tal manera que le permita a las AOML evadir las tropas, analizar los movimientos y preparar ataques mediante el empleo de explosivos generando inconformismo y desmovilización dentro de las tropas.

También aprovecha las debilidades que se presentan en el personal que tiene estas falencias como lo es el consumo de sustancias alucinógenas y efectuar pequeños robos a los compañeros, con el fin de transbordarlo y poderlo utilizar para la obtención de información, hurto de material de guerra, intendencia y comunicaciones el cual es cambiado por drogas o dinero.

(…) De acuerdo a los informes recibidos por los diferentes comandantes de mencionado soldado, se tuvo conocimiento acerca del comportamiento y los actos de indisciplina que viene presentando este soldado orgánico de esta unidad, en relación al abuso del consumo de bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas y psicoactivas “marihuana” u bóxer, colocando en peligro su vida y la de los demás miembros del pelotón, ya que presta mal el servicio de centinela, refuta las órdenes de sus superiores colocando una actitud de desobediencia, fomentando con esto la indisciplina, poniendo en peligro la integridad física de él y la de sus compañeros, debido a que representa una amenaza potencial para la integridad del personal y la buena imagen de la institución, en el momento que el mencionado joven representa inseguridad para la institución por que se convierte en un agente vulnerable y de fácil transbordo por los grupos al margen de la Ley, es una persona que se muestra despreocupada a todas las actividades que debe desempeñar como soldado, faltas que están contempladas en el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares.

(…) Por las declaraciones de sus comandantes y compañeros en los informes y entrevistas personales se puede evidenciar claramente que este soldado no es de confianza para la fuerza y se presenta como una gran debilidad para dar cumplimiento a los planes de los grupos al margen de la Ley, a través del intercambio de material a información por droga o dinero como ya se han presentado casos anteriormente.

Siendo conceptualizado como NO CONFIABLE. RECOMENDACIONES La Sección Séptima del Batallón de Infantería No 1 GENERAL SIMÓN BOLÍVAR como encargada de la PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y NEUTRALIZACIÓN de cualquier amenaza interna o externa que pudiera llegar a afectar la integridad de la fuerza, recomienda a ese Comando tomar las medidas necesarias con el fin de PREVENIR Y NEUTRALIZAR posibles acciones delictivas disciplinarias en las cuales se pueda ver implicado el Soldado Profesional RESTREPO JUAN CARLOS, por lo que se considera que este soldado represente un alto grado de riesgo para la seguridad de la Unidad Militar y personal que la conforma, por lo tanto se recomienda, EL RETIRO INMEDIANTE DE LA INSTITUCIÓN, teniendo en cuenta los antecedentes antes informados, los cuales fueron recopilados durante el trabajo de la especialidad, desarrollado, por lo que se convierte en una personal vulnerable a reincidir en su conductas, que se considera como NO CONFIABLE.

Designar responsabilidades sobre el cuidado de las actividades diarias que desarrolla este soldado, a fin de prevenir cualquier acción delictiva en contra de las tropas y/o actividades de sabotaje que se pudieran presentar. Evitar que el mencionado soldado tenga alteraciones que conlleve a peleas, desafíos en los cuales se pueda comprometer la integridad física.”.

Oficio No 6217 del 29 de septiembre de 2015, por medio del cual, el Comandante de la Primera Brigada – Coronel OMAR RENE GARZÓN FORERO - solicita al Mayor General del Ejército Nacional – Comandante Alberto José Mejía Ferrero – solicitud de baja “por determinación del comandante de la fuerza ” para lo cual anexa certificado en el que apoya favorablemente la solicitud de Baja POR CONSIDERAR QUE LOS MOTIVOS EXPUESTOS SON RAZONABLES Y SE AJUSTAN A LA REALIDAD.

A dicha solicitud se anexan los informes relacionados anteriormente y el informe de contrainteligencia. Finalmente se expide la orden Administrativa de Personal No 2174 del 13 de octubre de 2015, por medio de la cual se retira del servicio al señor Juan Carlos Restrepo. En dicho acto administrativo se indicó: “(…) En virtud de dicho precepto se expidió el Decreto 1793 de 2000 que regula el régimen de Carrera y Estatuto del Soldado Profesional de las Fuerzas Militares, el cual en su artículo 13 establece el retiro por decisión del comandante de la Fuerza, en cualquier momento por razones del servicio y en ejercicio de la Facultad Discrecional, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

Así mismo como autorizado por la Ley, el señor CORONEL OMAR RENE GARCÍA FORERO COMANDANTE PRIMERA BRIGADA, mediante oficio No 6217 de fecha 29 de septiembre del 2015 solicita el retiro al señor SLP RESTREPO JUAN CAR CC. 112766170, basado en informes allegados a esta jefatura, comunica que el precitado no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, en la información obtenida del soldado profesional Restrepo Juan Car cc 112766170, sus comandantes manifiestan que existen características que generan pérdida de confianza, solicitando su retiro del servicio activo.

Así mismo, resulta necesario precisar que para retirar del servicio activo al personal uniformado de las fuerzas militares, por facultad discrecional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas.

(…) Contra esta orden administrativa no procede recurso alguno.” Conforme al relato probatorio realizado, considera la Sala que el retiro del servicio del Soldado Profesional Juan Carlos Restrepo no resultó contrario al Decreto Ley 1793 de 2000 pues en lo que toca a las formalidades, estuvo precedido de la solicitud y recomendación del Comandante de la Primera Brigada, con destino al Comandante del Ejército Nacional.

Al efecto, los informes relacionados como pruebas, fueron suscritos por diferentes miembros del Ejército Nacional; ocasionaron anotación en la hoja de vida del señor Juan Carlos Restrepo, y valga acotar, no fueron desvirtuados dentro de este proceso judicial. Los mismos, dieron cuenta de los siguientes comportamientos, que fueron valorados y puestos en conocimiento por el Comandante de la Primera Brigada para solicitar el retiro del servicio al Comandante del Ejército Nacional: Que fue llevado a la Guardia del Ejército Nacional por una patrulla de la Policía donde que informó que el soldado Restrepo se encontraba realizando escándalos públicos en estado de embriaguez y al parecer bajo los efectos de sustancias psicoactivas; que en la requisa efectuada se le encontró marihuana que manifestó que era de consumo personal.

Evadirse de la patrulla a ingerir bebidas alcohólicas con su material de guerra haciendo caso omiso a todas las normas de seguridad mostrando irresponsabilidad. Ante llamados de atención por las referidas conductas en cada una de sus acciones y órdenes del comandante del pelotón contesta con palabras soeces y en tono altanero, diciéndole al suboficial que no sea sapo, que él ya está muy grandecito para que lo mande un simple cabo, que él se iba para la base cuando se le diera la gana.

Facilitar a los soldados las sustancias alucinógenas, que en una ocasión le fueron encontradas en su equipo y que eran suministradas a los demás uniformados, según versiones de sus mismos compañeros. Dichas conductas, se reitera, fueron puestas en conocimiento por diferentes funcionarios del Ejército Nacional, lo que descarta la aplicación de un poder arbitrario o que se acompase con intereses particulares del Comandante de la Primera Brigada y del Comandante del Ejército Nacional.

Nótese al efecto, que los informes fueron suscritos entre otros por el Coordinador Logístico CP ANZOATEGUI – SS YOSA RICAURTE ROBINSON; por el comandante del Pelotón “D LUYER-4”- cp LENNIS VERGARA JUAN; por el subteniente OLIVERO MAZO JOHAN SEBASTIÁN e incluso obra evidencia de que unos de sus compañeros afirmó que el soldado Restrepo era quien suministraba sustancias alucinógenas.

Continuando con el análisis de las pruebas, los informes sobre la conducta del soldado Restrepo fueron analizados por la entidad en cabeza del comandante de la compañía, quien como se vio, en informe del 1 de septiembre de 2015 le indicó al comandante del Batallón de Infantería No 1 de Tunja que los escándalos públicos, agresiones a la población civil y autoridades de Policía nacional, consumo de licor y de sustancias psicoactivas de manera incontrolable mientras se encuentra uniformado y con armamento, ponen en peligro su integridad física y la de los demás miembros del pelotón, pues es quien proporciona las sustancias al interior de la institución. Adujo además que ello puede conllevar accidentes e incluso pérdida de material de guerra.

Dicho análisis también fue avalado por el Teniente Coronel Mario Geovanni Contreras Guineme el día 1 de septiembre de 2015, reiterando la necesidad de dar de baja al Soldado Juan Carlos Restrepo. Ahora bien, la labor realizada por el Ejército Nacional, previo a la desvinculación de aquí demandante, no se quedó solo en el análisis de las anotaciones de la hoja de vida del soldado Restrepo, sino que se realizó un informe de contrainteligencia suscrito previo trabajo de campo en el que el que prestó apoyo el personal orgánico de la Regional de Contrainteligencia No 2, y en este, se reiteró los problemas de indisciplina del soldado Juan Carlos Restrepo que atentan contra su seguridad y la de los compañeros por su consumo de alcohol y consumo y expendio de sustancias alucinógenas.

Pero además, en el análisis de la afectación del servicio indicó el informe de contrainteligencia que eventos cómo los narrados pueden ser aprovechados por grupos al margen de la ley que delinquían en dicha jurisdicción, utilizando a los soldados para hurtar material de guerra. Lo anterior, en el entendido de que para la época se tenía conocimiento de los planes de infiltración de las FARC (Plan renacer de las masas), de las BACRIM y de la delincuencia organizada, quienes se encontraban interesados en realizar actividad de espionaje, sabotaje y subversión, y situaciones como las puestas de presente pueden ser aprovechadas para cumplir con su cometido además de utilizar a los soldados vulnerables para obtener información, hurtar material de guerra a cambio del suministro de sustancias o dinero.

Aunado a lo anterior, el informe de contrainteligencia elaborado en campo con personal del Ejército y compañeros del aquí demandante también logró determinar que prestaba mal el servicio de centinela, refutaba las órdenes de sus superiores colocando una actitud de desobediencia, representando una amenaza potencial para la integridad del personal y la buena imagen de la institución por ser un agente vulnerable y de fácil transbordo por los grupos al margen de la Ley.

Además, indicó que se trataba de una persona despreocupada de todas las actividades que debe desempeñar como soldado. Observa entonces la Sala que en el presente caso no se trató de la aplicación de un poder arbitrario sino de una verdadera facultad discrecional que estuvo precedida de un análisis razonable en el que se valoraron las conductas anotadas en la hoja de vida, se suscribieron informes incluso de contrainteligencia, en los que varios uniformados dieron cuenta del comportamiento del soldado y ello permite afirmar que no se trató de una decisión apegada a los intereses del comandante de la Fuerza.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “Para la Sala, los soldados profesionales habida consideración de su delicada misión de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público, están en una especial situación que presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes.

En Colombia, la frecuente afectación del orden público, exige de sus directos guardianes las más excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la institución armada, sino a la estabilidad del Estado mismo. No pocas de las misiones llevadas a cabo en el teatro de operaciones, comprometen la vida e integridad de los miembros del grupo armado, con lo cual, el nivel de responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor público.” En tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales referidos.

No es un secreto, que, infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como logros del quehacer militar. Tampoco es un secreto que miembros de la institución son objeto de investigación en la Justicia Penal Militar o en la jurisdicción ordinaria, en razón de la comisión de conductas punibles que deterioran la imagen del cuerpo armado frente a la opinión pública, comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado.

El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.” En este aspecto resulta propicio traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional C 175 de 1993 – Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz- en la que a propósito de la aplicación de la facultad discrecional para la desvinculación de personal de la Policía Nacional, afirmó que dicha institución atravesaba una particular circunstancia de crisis que justificaba la toma de medidas que permitieran el saneamiento de la Institución y la recuperación de la credibilidad ante la opinión pública.

En últimas dicha proporcionalidad está dada en el entendido de que en el evento bajo estudio la aplicación de la facultad discrecional era necesaria, y además urgente, a fin de evitar resultados previsibles y que dieron lugar a la expedición de la orden administrativa No 2174 del 13 de octubre de 2015, por medio de la cual se retira del servicio al señor Juan Carlos Restrepo, la cual estuvo motivada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 y basada en los informes ya relacionados que llevaron a considerar a la entidad, que el soldado Restrepo no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, motivación que se acompasa a la razonabilidad, proporcionalidad y valoración de antecedentes a que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C 758 de 2013.

Finalmente, no ahondará la Sala en las sentencias C 089 de 2011 y SU 053 de 2015 dado que la primera trata sobre el debido proceso administrativo en materia de imposición de sanciones de tránsito que nada tiene que ver con el caso aquí analizado y la segunda trata sobre el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, situación que tampoco se asemeja a la aquí estudiada, dada la especialidad de las vinculación del personal de las fuerzas militares en el que la aplicación de la facultad discrecional se justifica en los fines del Estado.

Dichas razones, son suficientes para que esta Sala confirme la decisión proferida en primera instancia. Costas El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente:    “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS.

Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere”  ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.”    Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente:    "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto    No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso:   "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.”    Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó:   "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto   Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja el día 9 de octubre de 2018, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado