TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 DEMANDANTE: JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA DEMANDADO: ESE HOSPITAL DE LA UNIÓN - SUCRE MEDIO DE CONTROL: EJECUTIVO Procede la Sala a decidir en segunda instancia, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante en el asunto de la referencia, en contra del auto de fecha 9 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio del cual, se negó una medida cautelar. 1.
ANTECEDENTES JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA, formuló demanda ejecutiva en contra de la ESE HOSPITAL LA UNIÓN - SUCRE, con el fin de que se libre mandamiento de pago por la sumas de dinero correspondientes a la obligación dineraria contenida en la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre al interior del radicado No. 70001-33-33- 002-2013-00072-00, que revocó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, la cual quedó ejecutoriada el día 28 de septiembre de 2016 y por el valor de los gastos y costas del presente asunto.
El ejecutante, formuló su solicitud de medida cautelar de la siguiente manera: “1. El embargo y retención de 1/3 parte de los dineros que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) le gire mensualmente a la ESE HOSPITAL LA UNIÓN (…) por concepto de giro directo. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 2.
El embargo y retención de los dineros que las siguientes EPS adeuden a la ESE HOSPITAL LA UNIÓN (…), por concepto de prestación de servicios en salud a sus afiliados. Las EPS son: MUTUAL SER EPS, SALUD TOTAL EPS, EPS FAMILIAR DE COLOMBIA y COOSALUD EPS”. Dicha petición, fue atendida mediante auto del 9 de agosto de 2022, en donde el a quo se pronunció como se lee en el acápite siguiente. 1.2.
Providencia apelada Mediante auto de fecha 9 de agosto de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, frente a la solicitud de medida cautelar pedida por el ejecutante y que se mencionó en líneas inmediatamente anteriores, dispuso: “… PRIMERO: ORDÉNESE el embargo y retención de los dineros que gira la EPS Mutual Ser, Salud Total EPS, EPS Familiar de Colombia y Coosalud EPS, a la entidad ejecutada, provenientes de la venta del servicio en salud hasta la tercera parte de conformidad a lo motivado.
SEGUNDO: LIMÍTESE dicho embargo a la entidad ejecutada en la suma de Noventa y Nueve Millones Ciento Cuarenta y Seis Mil Doscientos Setenta y Siete Pesos Con Setenta y Dos Centavos ($99.146.277,72) de conformidad con lo establecido en él Art. 593 Núm. 10 del C. G. del P. con la advertencia que la medida sólo procederá en 1/3 parte si se trata de rentas destinadas al servicio público, numeral 2 Art. 684 del C.P.C. – Hoy Numeral 3 Art. 594 del C. G. del P., Además téngase en cuenta que los dineros provenientes de rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación del S.G.P., no se podrán embargar de acuerdo a lo establecido por el Art. 19 del Decreto 111 de 1996 y Arts. 356 y 357 de la Constitución Política.
Así como también, si dichas cuentas son objeto de otro tipo de inembargabilidad, se deberá informar al Juzgado indicando bajo que concepto se inaplica la orden de embargo, como lo consagra el Art. 684 del CPC - Hoy 594 del C. G. del P.
TERCERO: NEGAR las demás medidas cautelares solicitadas por la parte ejecutante, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: REQUERIR al, Juzgado Promiscuo Municipal de la Unión, para que se pronuncien sobre los embargos ordenados en Auto del 17 de noviembre del 2020, modificado por el auto del 12 de febrero de 2021, en los términos del artículo 466 del C.G.P, por lo dicho en la parte motiva de este proveído” (Lo subrayado es el objeto de la apelación) Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 Como sustento de tal determinación, dijo: a. Las medidas cautelares en procesos ejecutivos dirigidos en contra de autoridades públicas, se rigen por el principio de inembargabilidad, como regla general, pero tiene sus excepciones. b. Las excepciones al mencionado principio, que permiten el embargo de dineros de las entidades públicas, se han delineado en la sentencia C-1154 de 2008 y en diferentes sentencias que incluyen, providencias proferidas por el Honorable Consejo de Estado, en donde se fijaron tres reglas de la siguiente manera: - Satisfacción de créditos u obligaciones de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. - Pago de sentencias judiciales, para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. - Títulos del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.
Lo que resulta aplicable, siempre y cuando recaigan respecto de recursos del Sistema General de Participaciones y se deriven, de algunas de las actividades a las cuales estaban destinados dichos recursos (educación, salud, agua potable y saneamiento básico). c. Frente a los recursos de la salud, el recaudo de las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al actuar las EPS en calidad de delegatario del ADRES, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no al patrimonio de las E.P.S., razón por la cual, son inembargables. d. En tal sentido, dado que los dineros del Sistema de Seguridad Social en salud y los destinadas al cumplimiento de su objeto, por regla general son inembargables y son rubros a los que no se les puede aplicar la excepción del principio de inembargabilidad, por no ser de titularidad de la entidad ejecutada sino de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), dichos recursos son inembargables, por lo que lo pedido no resultaba procedente.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 1.2. Recurso de apelación En oportunidad y tiempo, la parte ejecutada formuló recurso de apelación en contra del numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión anterior, pretendiendo se revoque, para lo cual dijo: - Yerra la primera instancia, al señalar que los recursos que la ADRES transfieren a las instituciones prestadoras de salud, entre ellas, a las Empresas Sociales del Estado, no son propiedad de esas entidades, sino de la primera, pues, desconoce la naturaleza del giro directo, figura creada mediante el art. 29 de la Ley 1438 de 2011 y reglamentada por el art. 12 del Decreto 791 de 2011, modificado por el artículo primero del Decreto 1713 de 2012, hoy art. 3.3.2.2.10 del Decreto 780 de 2016 y el art. 5 de la Resolución No. 2067 del 4 de marzo de 2020, que señala: “ARTÍCULO 5o.
GIRO DIRECTO DE RECURSOS. La ADRES podrá, una vez la EPS informe el acogimiento al mecanismo de giro directo, realizar transferencias a las IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC a nombre de las EPS y EOC, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Del valor asignado a la EPS y EOC una vez aplicada la metodología prevista en la presente resolución, este podrá ser distribuido a las IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC, en el formato a que hace alusión el artículo 4o de la presente resolución. b) La suma de los giros a la EPS, IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC no podrá exceder el presupuesto máximo asignado a la EPS o EOC en el respectivo mes. c) Cuando no sea posible efectuar el giro a la IPS o proveedor de servicios y tecnologías no financiadas con la UPC por rechazo en la consignación que impida su reprogramación, la ADRES realizará el giro a la EPS correspondiente.
PARÁGRAFO 1 o. La ADRES validará que las IPS beneficiarias del giro directo se encuentren registradas en el REPS. Adicionalmente, la ADRES verificará que los proveedores de servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC se encuentren registrados en la herramienta tecnológica de MIPRES. El representante legal de la EPS deberá certificar que el objeto social inscrito en el certificado de existencia y representación legal o documento equivalente de los proveedores de servicios y Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 tecnologías en salud no financiadas con la UPC corresponde a proveer servicios y tecnologías de salud.
PARÁGRAFO 2 o. El giro de los recursos se realizará mediante transferencia electrónica a la cuenta bancaria que se haya registrado a nombre de las IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC ante la Dirección de Gestión de los Recursos Financieros de Salud de la ADRES, de acuerdo con el procedimiento descrito en la Resolución 42993 de 2019 o la norma que la modifique o sustituya.
PARÁGRAFO 3 o. La EPS o EOC es responsable de la calidad y oportunidad de la información que reporte para el proceso de giro directo de que trata el presente artículo y, en consecuencia, de los errores que se generen por las inconsistencias.
PARÁGRAFO 4 o. Se descontarán de los valores distribuidos por las EPS-EOC a las IPS, los montos que las IPS hayan autorizado descontar por cualquier concepto, así como el valor ordenado en los actos administrativos definitivos expedidos por reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa y los demás que se definan en la normatividad”. - Lo anterior, en tanto, dichos dineros constituyen el pago de la prestación de los servicios por parte de las IPS y ESE por la atención de los usuarios a las EPS, solo que ese pago no se realiza como tradicionalmente se venía haciendo, esto es, por intermedio de la EPS, sino que se gira directamente por la ADRES a la IPS o ESE, sin que pase por la EPS, para darle mayor liquidez al sistema, ante la mora de muchas EPS en pagarle a las diferentes IPS y ESE, de ahí que el argumento de la primera instancia no resulte válido. - En tal sentido, resulta procedente la medida cautelar pedida, pues, se está ante una excepción al principio de inembargabilidad, cual es el cobro de una sentencia judicial ejecutoriada.
La parte ejecutada no se pronunció frente al recurso, ni tampoco lo hizo el Ministerio Público. Mediante auto de fecha 19 de agosto de 2022, el a quo concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, siendo repartido el expediente ante el Despacho ponente el día 8 de septiembre de 2022 y con entrada de Secretaría al mismo Despacho del 21 de septiembre de 2022.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 y 243 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan no sólo contra las sentencias, sino contra los autos dictados por los jueces administrativos, entre ellos el que decreta o niega una medida cautelar, como ocurre en esta oportunidad. 2.2.
Problema Jurídico De conformidad con las limitantes propias de los recursos de apelación, se trata de establecer en el presente asunto: ¿La negativa a la medida cautelar dispuesta por el a quo, en los puntos descritos por el recurrente, se ajusta a derecho? 2.3. Medidas cautelares en procesos ejecutivos En relación con las medidas cautelares, el Capítulo Undécimo de la Ley 1437 de 2011, lo desarrolla desde el artículo 229 a 236; declarando que las mismas se adoptan en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción (art. 229 ídem).
Ad empero, frente al proceso ejecutivo no se indicó nada en relación con las medidas cautelares, por tanto, por remisión de esta misma codificación (artículo 306), hay que trasladar el tema, en lo que hace al embargo, al Código General del Proceso. Sobre las medidas de embargo, es el artículo 593 el que trata el tema, así: “Artículo 593.
Embargos. Para efectuar embargos se procederá así: 1. El de bienes sujetos a registro se comunicará a la autoridad competente de llevar el registro con los datos necesarios para la inscripción: si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período equivalente a diez (10) años, si fuere posible.
Una vez inscrito el embargo, el certificado sobre la situación jurídica del bien se remitirá por el registrador directamente al juez. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, este de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.
Cuando el bien esté siendo perseguido para hacer efectiva la garantía real, deberá aplicarse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 468. 2. El de los derechos que por razón de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupa un predio de propiedad de otra, se perfeccionará previniendo a aquella y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios.
Para el embargo de mejoras plantadas por una persona en terrenos baldíos, se notificará a esta para que se abstenga de enajenarlas o gravarlas. 3. El de bienes muebles no sujetos a registro y el de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles se consumará mediante el secuestro de estos, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes. 4.
El de un crédito u otro derecho semejante se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que para hacer el pago deberá constituir certificado de depósito a órdenes del juzgado. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho.
Al recibir el deudor la notificación deberá informar acerca de la existencia del crédito, de cuándo se hace exigible, de su valor, de cualquier embargo que con anterioridad se le hubiere comunicado y si se le notificó antes alguna cesión o si la aceptó, con indicación del nombre del cesionario y la fecha de aquella, so pena de responder por el correspondiente pago, de todo lo cual se le prevendrá en el oficio de embargo.
La notificación al deudor interrumpe el término para la prescripción del crédito, y si aquel no lo paga oportunamente, el juez designará secuestre quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el título del crédito, se entregará al secuestre; en caso contrario, se le expedirán las copias que solicite para que inicie el proceso.
El embargo del crédito de percepción sucesiva comprende los vencimientos posteriores a la fecha en que se decretó y los anteriores que no hubieren sido cancelados. 5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo de la comunicación en el respectivo despacho judicial.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 6. El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y en general títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres (3) días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de esta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos negociables a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre.
Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, con los cuales deberá constituirse certificado de depósito a órdenes del juzgado, so pena de hacerse responsable de dichos valores. El secuestre podrá adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley con dicho fin. 7.
El del interés de un socio en sociedad colectiva y de gestores de la en comandita, o de cuotas en una de responsabilidad limitada, o en cualquier otro tipo de sociedad, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.
A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso. 8. Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicará al socio o socios gestores o al liquidador, según fuere el caso.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio. 9. El de salarios devengados o por devengar se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4 para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y constituya certificado de depósito, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores.
Si no se hicieren las consignaciones el juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).
Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo. 11. El de derechos proindiviso en bienes muebles se comunicará a los otros copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo relacionado con aquellos deben entenderse con el secuestre.
PARÁGRAFO 1 o. En todos los casos en que se utilicen mensajes de datos los emisores dejarán constancia de su envío y los destinatarios, sean oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata.
PARÁGRAFO 2 o. La inobservancia de la orden impartida por el juez, en todos los casos previstos en este artículo, hará incurrir al destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos mensuales”. Ahora el momento para solicitar la medida de embargo, lo señala el artículo 599 del C.G.P. al indicar: “Artículo 599.
Embargo y secuestro. Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. ( )" 2.4. Marco normativo y jurisprudencia constitucional en torno al principio de inembargabilidad y la destinación específica de los recursos del sistema de salud, su alcance y sus excepciones1. 2.4.1.
Marco normativo En los arts. 48 y 49 de la Carta Política, se encuentra la salud y la seguridad social, reconocidos en su doble dimensión de derechos y servicios en cabeza del propio Estado. Para asegurar la efectiva consecución de estos, el ordenamiento jurídico prevé principios superiores y dispositivos legales que procuran la protección de los recursos públicos destinados a la materialización de aquellos fines de interés general, manifestación de lo cual, son el principio de inembargabilidad y la destinación específica de tales rubros. 1 Tomado de Sentencia T-053 de 2022.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 El artículo 48 de la C. P., consagra que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella; el artículo 63 de la C. P. a su vez, defiere al Legislador la potestad de definir cuáles bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables2, aspecto que ha sido desarrollado por diferentes normas.
El artículo 356 de la C. P., crea el Sistema General de Participaciones (SGP), con el fin de asegurar los recursos para que las entidades territoriales puedan financiar específicamente la prestación de los servicios de salud, educación, agua potable, saneamiento y servicios públicos domiciliarios a su cargo; al paso que el artículo 366 ejusdem, consagra como objetivo fundamental de la actividad del Estado, la solución de las necesidades insatisfechas de salud (entre otros) y determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. A nivel legal, son varias las disposiciones que concretizan los citados mandatos constitucionales, encaminados a garantizar la protección y adecuada administración de los recursos públicos del sistema de salud.
La Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 9 que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella; en su artículo 153, numeral 3.13, establece que las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito; en su artículo 154, literal g), obliga al Estado a intervenir para evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes; en su artículo 182 señala expresamente, que las cotizaciones que recauden las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el parágrafo de la misma norma precisa, que dichas entidades deberán manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema, en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad; en sus artículos 218 y siguientes se crea y regula el Fondo de Solidaridad y Garantía para la administración de los 2 Además, el artículo 63 C.P. señala tal atributo “[l]os bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 recursos de la salud (función que posteriormente asumiría la ADRES) y, a partir de su artículo 225 diseña un esquema de vigilancia y control para preservar una rigurosa supervisión sobre el funcionamiento del sistema y el adecuado manejo de la información y de los respectivos recursos.
El Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, señala en sus artículos 11 y 19, que la inembargabilidad es uno de los principios rectores del sistema presupuestal y que las rentas, bienes y derechos del presupuesto general de la Nación son inembargables3. Por su parte, la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, regula el Sistema General de Participaciones (SGP) constituido por los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para financiar, entre otros, el servicio de salud y prescribe, en sus artículos 3, 84 y 89 que tales recursos son de destinación específica y en su artículo 91, señala que los recursos de SGP no forman unidad de caja con los demás recursos de presupuesto, que su administración debe realizarse en cuentas separadas y que por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, con las precisiones fijadas en la jurisprudencia4.
En el mismo sentido, el Decreto Ley 28 de 2008, “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, indica en su 3 Sin perjuicio de lo que determinó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-354 de 1997, en cuanto a que las obligaciones estatales que consten en providencias y otros títulos válidos deben satisfacerse dentro de los plazos legales, con la posibilidad de adelantar la ejecución después de 18 meses y admitiéndose en esa hipótesis, el embargo de los recursos del presupuesto: sobre los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, si se trata de esta clase de títulos, y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. 4 Este último atributo de la inembargabilidad fue modulado en la sentencia C-566 de 2003 en el entendido de que “ los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones.” Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 artículo 21, que los recursos del SGP son inembargables, atributo que ha sido modulado por la Corte Constitucional5.
La Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 23, que los recursos para la atención en salud no podrán usarse en actividades distintas a la prestación de servicios de salud y que el gasto de administración de las EPS no podrá ser superior al 10% de la unidad de pago por capitación (UPC), conforme a los lineamientos del Gobierno Nacional.
A su vez, la Ley 1564 de 2012, “Código General del Proceso”, dispone en su artículo 594, numeral 1, que los recursos de la seguridad social tienen el carácter de inembargables. En el respectivo parágrafo se ordena a los funcionarios judiciales o administrativos abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre este tipo de recursos, al tiempo que se establecen unas reglas a seguir para los eventos en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante el principio de inembargabilidad, conforme a las cuales: (i) el funcionario deberá invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia, (ii) si no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden judicial o administrativa de embargo se podrá abstener de cumplirla;
(iii) caso en el cual el destinatario de la orden, deberá informar al día hábil siguiente sobre el hecho del no acatamiento de la medida a la autoridad que la decretó, en razón a la calidad de inembargables de los recursos afectados; (iv) la autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad;
(v) si al cabo de tres días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar; (vi) si la autoridad insiste en ordenar la medida de embargo el destinatario la cumplirá, pero congelará los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se debitó en razón del embargo; y, (vii) en todo caso, las sumas 5 En la sentencia C-1154 de 2008 se determinó, que “el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica.” Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene.
A su vez, en su artículo 597, numeral 11, el Código General del Proceso contempla que las medidas cautelares impuestas podrán ser levantadas a solicitud del Procurador General de la Nación, el Ministro del respectivo ramo, el Alcalde, el Gobernador o el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando recaigan sobre recursos de la seguridad social y como consecuencia del embargo, se produzca insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado.
Igualmente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, determinó en su artículo 25, que los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
Del mismo año, la Ley 1753, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, creó en su artículo 66 a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la que se le encomendó, entre otras funciones, administrar los recursos del Sistema, incluidos los del FOSYGA, efectuar el reconocimiento y pago de las UPC y demás recursos del aseguramiento obligatorio en salud, así como realizar los pagos, efectuar giros directos a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del sistema, con miras a la optimización del flujo de recursos.
En su artículo 67, la ley en comento enlistó los recursos que administraría la ADRES, entre los que se encuentran las cotizaciones de los afiliados al SGSSS recaudados por las EPS y los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y cuál sería la destinación de los mismos, incluidos el Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 reconocimiento y pago a las EPS por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al SGSSS, la financiación de los programas de promoción y prevención, el pago de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios, los gastos de administración, funcionamiento y operación de la entidad, entre otros.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 2265 de 2017, “mediante el cual se establecen las condiciones generales para la operación de la ADRES y se fijan los parámetros para la administración de los recursos del SGSSS y su flujo”, en su artículo 2.6.4.1.4. dispone, que se hallan amparados por el principio de inembargabilidad los recursos públicos que financian la salud administrados por la citada entidad, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto, a la luz del artículo 25 de la Ley 1751 de 2015; en su artículo 2.6.4.1.5. alude a la destinación de los recursos de la seguridad social en salud precisando que son de naturaleza fiscal y parafiscal y por lo tanto, no pueden ser objeto de ningún gravamen; al tiempo que en su artículo 2.6.4.2.1.2. contempla que el recaudo de las cotizaciones al SGSSS, se hará a través de la cuenta maestra registrada por las EPS ante la ADRES, cuenta que debe ser utilizada exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del régimen contributivo del SGSSS y será independiente de aquellas en las que las EPS manejen los demás recursos.
Más recientemente, la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, señala en su artículo 239 que la ADRES realizará, en nombre de las EPS, el giro directo de los recursos correspondientes a UPC, de los regímenes contributivo y subsidiado destinadas a la prestación de servicios de salud, a todas las instituciones y entidades que presten dichos servicios, así como a los proveedores, de conformidad con los porcentajes y condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
En similares términos, la Ley 1966 de 2019, “Por medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 12 que los recursos corrientes de la UPC deberán girarse por la ADRES, en nombre de las EPS, al prestador de servicios de salud o proveedores de tecnologías en salud.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 Estableciéndose así, un “profuso entramado de instrumentos, órganos y reglas encaminadas invariablemente a salvaguardar al máximo los recursos destinados al SGSSS y a propender a que su manejo en los diferentes niveles o estamentos sea riguroso y se adelante atendiendo estrictos criterios de orden, transparencia, optimización y eficiencia, con el propósito de prevenir que los mismos puedan llegar a ser desviados de su auténtica finalidad, que no es otra que garantizar la efectividad de los derechos irrenunciables de la salud y a la seguridad social de todas las personas”. 2.4.2.
Jurisprudencia constitucional A través de distintos pronunciamientos, la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de las normas constitucionales y legales antes enunciados. Así, en punto de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha señalado que pese a la fortaleza que la normatividad contiene en pro de la protección de los recursos de la salud, la inembargabilidad no es un principio absoluto y admite excepciones, relievando en todo caso, que las cotizaciones al mencionado son totalmente inembargables.
Así se desprende de considerar las sentencias C-577 de 1995, C-354 de 1997, SU-480 de 1999, C-1489 de 2000, C-363 de 2001, C-828 de 2001, C-867 de 2001, C-566 de 2003, C-655 de 2003, C-1040 de 2003, C-155 de 2004, C-559 de 2004, C-824 de 2004, C-192 de 2005, C-1154 de 2008, C-539 de 2010, C- 543 de 2013, C-313 de 2014, C-1154 de 2008, entre otras.
Concluyendo en la sentencia T-053 de 2022, luego de hacer un recorrido sobre su precedente en el tema, que “los recursos del SGSSS que tienen como fuente las cotizaciones de los afiliados al sistema son públicos, tienen destinación específica y ostentan la calidad de inembargables, sin que respecto de ellos resulten predicables las excepciones a la inembargabilidad reconocidas por la jurisprudencia” y entendió, que a partir del Acto Legislativo No. 4 de 2007 existió una modificación al marco normativo del tema tratado, al fortalecerse el afán por asegurar el destino social y la inversión efectiva de aquellos recursos del SGP, lo que permitió revaluar las condiciones que tornaban viable el embargo de los mismos.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 En tal sentido, dijo, la Sala Plena hizo un “acople” de la jurisprudencia y señaló que “los recursos de destinación específica del SGP solo podían comprometerse subsidiariamente para hacer efectivas las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia judicial, en el evento de que los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no fueran suficientes para atender tales acreencias”.
Así, debido a este nuevo criterio, “la Corte precisaría que el principio general de inembargabilidad se predica incluso frente a las obligaciones contractuales contraídas por las entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del SGP”. En tal entendido, entonces, afirmó, “que el precedente constitucional ha delimitado las condiciones para exceptuar el principio de inembargabilidad de los recursos de la salud correspondientes al SGP en los siguientes términos: i) que se trate de obligaciones de índole laboral, (ii) que estén reconocidas mediante sentencia, (iii) que se constate que para satisfacer dichas acreencias son insuficientes las medidas cautelares impuestas sobre los recursos de libre destinación de la entidad territorial deudora” y en cambio, respecto de “los recursos provenientes de las cotizaciones al SGSSS recaudados por las EPS, la jurisprudencia constitucional no ha introducido excepción alguna a su inembargabilidad” (Negrilla fuera de texto).
Sobre este último punto, debe entenderse que en materia de recursos de la salud depositados en las cuentas maestras de recaudo aperturadas por las IPS por delegación, antes del FOSYGA, hoy ADRESS, son inembargables, si se atiende lo dicho anteriormente y lo señalado por el literal d del art. 156 de la Ley 100 de 1993, que señala: “ARTÍCULO 156.
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:… d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud…” Entendiéndose entonces, que tales recursos no hacen parte del patrimonio de las IPS, sino que pertenecen al sistema de seguridad social en salud.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 2.4.3. Giro Directo, como mecanismo utilizado en los recursos del régimen subsidiado y contributivo. El giro directo, es un mecanismo previsto por la Ley 1438 de 2011, a través del cual, el Ministerio de Salud y Protección Social gira directamente la Unidad de Pago por Capitación (UPC) a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o paga directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional, sin que pasen por la Entidad Territorial.
Desapareció así, el llamado esquema de contratación de las entidades territoriales y las EPS, en el caso del régimen subsidiado, mientras que para el caso del régimen contributivo, aplica para el caso de las EPS que no cumplan con las metas de patrimonio adecuado o se encuentran incursas en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte del organismo de vigilancia y control, para lo cual, del resultado de cada proceso de compensación la ADRES transfiere como mínimo el 80% del valor total de la UPC resultante a favor de la EPS a una cuenta abierta por la ADRES y desde esta, realiza los giros respectivos a las Instituciones Prestadoras y proveedores de servicios y tecnologías incluidos en el Plan de Beneficios (PBS) de acuerdo con la programación de pago enviada por la EPS, a través de la plataforma PISIS del Ministerio de Salud y Protección Social, atendiendo lo señalado en la Resoluciones 3503 de 2015 y 3110 de 2018, sin que medie remisión de facturas o soportes para ello.
Para tal efecto, entonces, las IPS y proveedores del giro directo en el régimen contributivo, de acuerdo con la Resolución 2916 de 2018, deben tener una cuenta bancaria registrada en la ADRES. En el caso de las IPS, estas deben encontrarse en el Registro Especial de Prestadores (REPS) y para los proveedores de servicios y tecnologías en salud, la EPS deberá remitir a la ADRES la certificación expedida por el representante legal en la que haga constar que el proveedor cumple con los requisitos para ser beneficiario del giro.
En tal sentido, no es procedente confundir las cuentas registradas ante las ADRES, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 489 de 2019, proferida por el Ministerio de la Protección Social, que modificó la Resolución No. 429 de 2016, con las cuentas maestras de recaudo de las EPS, en tanto, Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 aquellas, tienen como finalidad la recepción de los recursos UPC, mediante el mecanismo del giro directo y estas, tienen como objeto el recaudo de las cotizaciones. 3.
Caso concreto. En el presente asunto se sabe que: a. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo se adelantó el proceso radicado con el No. 70001333300220130007200, demandante JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA, demandado ESE HOSPITAL LA UNIÓN - SUCRE, en el cual, se profirió sentencia de primera instancia el día 10 de diciembre de 2015, negándose lo pretendido. b. Apelada dicha determinación, este Tribunal, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016, revocó lo decidido por la primera instancia y dispuso en su parte resolutiva: “… a. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 160 de octubre 10 de 2012, 162 de octubre 12 de 2012 y 172 de octubre 26 de 2012, expedidas por la Gerente de la ESE HOSPITAL LA UNIÓN, por medio de las cuales se dio por terminado el nombramiento provisional del señor JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA. b. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE HOSPITAL DE LA UNIÓN - SUCRE, a reintegrar al señor JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, al mismo cargo que desempeñaba o a otro equivalente, para el cual acredite los requisitos de ley y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir, desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando se haga efectivo el reintegro, así mismo la entidad, deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre el actor, previos los descuentos correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 Donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro, que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial, es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
En todo caso, en la liquidación respectiva, se tendrá en cuenta que la suma a pagar por indemnización, no sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo señalado en sentencia SU-556 de 2014, proferida por la Honorable Corte Constitucional, sin que haya lugar a descuento alguno, por valores percibidos mientras el accionante duró desvinculado.
SEGUNDO: CONDENAR en costas, de ambas instancias, al ente demandado. En firme la presente providencia, por el A quo, de manera concentrada REALÍCESE la liquidación correspondiente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 366 del C. G. del P.” c. Conforme constancia secretarial de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por la Secretaría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, las sentencias antes señaladas quedaron ejecutoriadas el día 28 de septiembre de 2016. d. La pretensión de dicho proceso, además de requerir la nulidad de ciertos actos administrativos proferidos por el ente demandado, fue la de obtener el reintegro del accionante al cargo de Auxiliar Administrativo o a uno de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación, hasta que se produzca el reintegro, lo que en punto de lo tratado, traduce que se trató de un asunto laboral. e. Aparecen en el expediente varias solicitudes de medidas cautelares sobre distintos bienes del patrimonio del ente demandado, sin que hasta la fecha, se haya cubierto la deuda cobrada, entendiéndose, que tales solicitudes recayeron, incluso, sobre los recursos de libre destinación del ente ejecutado, en tanto, se hizo alusión a dineros consignados en las cuentas del accionado, sin distinción alguna.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 En tal sentido, para la Sala, el marco normativo y jurisprudencial expuesto permite sostener, que sobre los recursos de las Empresas Sociales del Estado girados directamente por la ADRESS, además de tener la diferenciación ya expuesta, en punto de la clase de régimen sobre la cual aplica (subsidiado o contributivo), NO es posible que recaigan medidas cautelares como las pedidas, en tanto, al tratarse de recaudo de dineros correspondientes a UPC o a cotizaciones o en otras palabras dineros propios del funcionamiento mismo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los mismos son inembargables, protegidos constitucionalmente a términos de los arts. 48 y 49 de la Carta Política, de ahí que deba confirmarse la providencia apelada.
No resultan aplicables en este aspecto, las excepciones planteadas en relación con el principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones, en tanto, si bien la salud hace parte de la misma noción, los artículos constitucionales señalados protegen especialmente los recursos de la salud y la Honorable Corte Constitucional, especialmente en la sentencia T-053 de 2022, hace hincapié en que no pueden resultar afectados los recursos que permiten el funcionamiento esencial de la salud, que ocurre cuando se afectan los rubros derivados de la cotizaciones en salud (que la misma Corte reconoce como definitivamente inembargables) o de pagos por UPC, pues, estos dineros corresponden a la Unidad de pago por capitación, esto es, el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al Sistema General De Seguridad Social en Salud (SGSSS) para cubrir las prestaciones del Plan Básico en Salud (PBS, antes POS).
Y en el caso en concreto, al solicitarse textualmente el embargo de los dineros que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) le gire mensualmente a la ESE HOSPITAL LA UNIÓN (…) por concepto de giro directo, no se hace otra cosa que dirigir la medida cautelar a los dineros que mensualmente se liquidan con fundamento en la liquidación mensual de afiliados a efectos de pago de UPC, que no son más que dineros destinados a pagar los servicios prestados.
En otras palabras, la medida cautelar tiene como objetivo dineros que son propios del funcionamiento de la seguridad social en salud, que como se dijo, resultan inembargables, de ahí que se confirme el auto apelado. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-002-2013-00072-03 En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 9 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio del cual, se negó una medida cautelar, conforme lo anotado.
SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE este proceso al Despacho de origen y CANCÉLESE su radicación, previa desanotación en el Sistema Informático de Administración Judicial respectivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS