MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos para decretarlas. El artículo 231 del CPACA señala lo siguiente: (…) Esta norma contempla los requisitos que deben reunirse para decretar medidas cautelares, distinguiendo tres escenarios diferentes, a saber: (i) cuando solo se solicita la nulidad de un acto, (ii) cuando, además de la nulidad, el accionante reclama el restablecimiento de un derecho y una indemnización de perjuicios, y (iii) los demás eventos no comprendidos en las anteriores hipótesis.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la demanda solo persigue la nulidad del acto acusado, pues su segunda pretensión (dejar sin efectos el contrato autorizado, en caso que ya se hubiera suscrito), frente a la cual la jueza de primer grado no realizó ningún control al momento de admitir la demanda, no supone el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y mucho menos una indemnización de perjuicios.
Por consiguiente, la petición cautelar en este caso solo debe acreditar la violación de las normas superiores, no la configuración de un perjuicio irremediable o que resulte más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, como pareció entenderlo el juzgado. Además, de acuerdo con la jurisprudencia, “cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas”.
DEBATES QUE DEBEN SURTIRSE PARA QUE UN PROYECTO SEA ACUERDO – Marco normativo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE ACUERDO MUNICIPAL – Se decreta la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 003 del 26 de enero de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, en razón a que su primer debate se surtió en una comisión que no era la competente para ello.
Con esta aclaración, la Sala observa que el cargo de fondo de la apelación, que a su vez es el punto central de la solicitud cautelar y de la demanda, consiste en que el acuerdo acusado es ilegal porque su trámite estuvo viciado, en tanto el primer debate del proyecto se surtió en una comisión del concejo que no era la competente para ello.
Al respecto, el artículo 73 de la ley de modernización de la organización y el funcionamiento de los municipios (L. 136/1994) establece que “[p]ara que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos debates, celebrados en distintos días” y agrega que “[e]l proyecto será presentado en la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate”.
De forma concordante, el artículo 25 de la misma norma dispone que “[l]os concejos integrarán comisiones permanentes encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de acuerdo, según los asuntos o negocios de que éstas conozcan y el contenido del proyecto acorde con su propio reglamento”. Por su parte, el Concejo Municipal de Tunja en su reglamento interno (Ac. 0037/2008) organizó dos comisiones permanentes (art. 44), que son la del Plan, Bienes y Programas de Desarrollo –Comisión Primera– y la de Asuntos Administrativos y Presupuestales –Comisión Segunda– (art. 46).
Además, distribuyó los asuntos a su cargo, así: (…). Cabe anotar que el artículo 49 del reglamento interno preceptúa que “[d]e los Proyectos de Autorizaciones conocerán las Comisiones Permanentes según las materias de su competencia”. Así las cosas, en criterio de la Sala la autorización para la compra de un inmueble privado de propiedad de una persona natural (no de una entidad sin ánimo de lucro), cuya destinación sería la construcción de un alcantarillado y la pavimentación de la vía del sector, se encuadra en el numeral 1.º del artículo 47 del acuerdo (Comisión Primera), debido a su relación con asuntos de tránsito y servicios públicos, o inclusive, en el numeral 4.º de ese artículo.
Si se considerara que el proyecto no puede enmarcarse en estos numerales, no podría ubicarse en ningún otro de manera expresa o clara y, por ende, correspondería por competencia residual a la misma Comisión Primera, de conformidad con el numeral 12 de la disposición. La Sala resalta que el proyecto de acuerdo versaba sobre una autorización eminentemente contractual y no presupuestal, pese a que lógicamente la compra del predio implicara el pago de su precio.
Entonces, si el concejo consideraba determinante el factor económico, no debía asignar el primer debate a la Comisión Segunda, sino incluir como requisito del trámite el concepto previo de que trata el artículo 50 del reglamento, sin dejar de respetar la materia que predominaba en el proyecto y, de contera, la comisión competente para adelantar el primer debate.
A pesar de lo anterior, el proyecto surtió su primer debate en la Comisión Segunda (la de Asuntos Administrativos y Presupuestales) el 20 de enero de 2022, de conformidad con la certificación que emitió el secretario de la corporación de elección popular.En este orden de ideas, le asiste la razón al demandante al sostener que la providencia apelada no analizó debidamente la solicitud cautelar y que el vicio efectivamente se configuró, de modo que el Concejo Municipal de Tunja expidió el Acuerdo 003 del 26 de enero de 2022 de forma irregular.
Ahora bien, el juzgado de primera instancia adujo que existía duda acerca de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, en la medida que con su expedición el Municipio de Tunja procuró cumplir un fallo dictado dentro de una acción popular, cuyo contenido desconocía. (…). En consecuencia, esta Corporación revocará el auto apelado y, en su lugar, decretará la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
No obstante, se precisa que el sentido de la sentencia puede o no guardar la línea argumentativa que se acaba de exponer. Esto dependerá del debate que se lleve a cabo dentro del proceso, ya que la presente determinación no implica prejuzgamiento, según lo establece el inciso 2.º del artículo 229 del CPACA y lo ha resaltado la jurisprudencia: (…) NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el auto proferido el 22 de agosto de 2022, mediante el cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó el decreto de la medida cautelar pedida junto con la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Juan Sebastián Ramírez García, actuando como abogado en nombre propio, presentó demanda de nulidad (simple) con el fin de que (i) se declare la nulidad absoluta (sic) del Acuerdo 003 del 26 de enero de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, y (ii) se deje sin efectos el contrato autorizado por ese acto, de haberse celebrado.
Asimismo, solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acuerdo en mención. Luego de correr traslado de esta petición a la entidad accionada, la jueza de primera instancia emitió el auto apelado. II. DECISIÓN RECURRIDA 1. Auto recurrido El juzgado de primera instancia negó el decreto de la medida cautelar con fundamento en lo siguiente: Explicó el marco normativo de las medidas cautelares y adujo que “la solicitud de suspensión provisional del acuerdo municipal demandado fue soportada con una argumentación legal estructurada en las normas que presuntamente se infringen con su expedición (…), lo cual, en principio, de la confrontación del acto acusado, con las normas invocadas como vulneradas, podría dar a entender que pueden existir elementos para dar cabida a su decreto”.
Sostuvo que, sin embargo, el municipio expidió el acuerdo con el fin de adquirir un inmueble, para solucionar el problema de alcantarillado que padece la comunidad del sector, en cumplimiento de la sentencia dictada dentro de la acción popular 2011-00132 por el entonces Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja.
Explicó que, por lo anterior, podía concluirse que la solicitud de autorización “no obedece a una iniciativa propia de la administración, sino a las gestiones que debía adelantar la Entidad (sic) para dar cumplimiento a una orden judicial”. Además, añadió que el despacho desconocía el contenido del fallo en comento, así como los antecedentes del acto acusado, de manera que “no resultan claras las directrices dadas a la administración municipal por parte del operador judicial para el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia”.
Manifestó que, en ese sentido, existía duda de “si, por tratarse de una orden judicial, para tal fin, el municipio debía allanarse únicamente a presupuestar los recursos respectivos para la compraventa del bien y, viabilizar la misma a través de la autorización que le confiriera el concejo municipal mediante acuerdo”, ya que ese factor era determinante “para definir la comisión permanente del Concejo municipal que ostentaba la competencia para surtir el primer debate del proyecto de acuerdo”.
Adicionó que el planteamiento de la petición cautelar no revela la configuración de un perjuicio irremediable, de que los efectos de la sentencia puedan ser nugatorios, o de que resulte más gravoso para el interés público negar la medida que concederla. Precisó que, en cambio, “el decreto de la medida puede resultar más gravoso para el interés público, por cuanto, podría afectarse el derecho colectivo al medio ambiente sano, de la comunidad que se verá beneficiada con la construcción de la red de alcantarillado, y la pavimentación de la vía en el sector de la Vereda Runta del municipio de Tunja - Boyacá”. 2.
Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, pidiendo que se revoque la decisión por las siguientes razones: Indicó que el auto impugnado no realizó una verdadera confrontación entre el acto y las normas invocadas por el actor. En ese sentido, relacionó nuevamente los argumentos en los que se sustenta la medida cautelar, que esencialmente se refieren a que el primer debate del proyecto de acuerdo se llevó a cabo ante la comisión segunda del concejo, pese a que, por su temática, la competente para analizarlo era la comisión primera.
A partir de ese supuesto vicio, consideró que el Municipio de Tunja violó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 51, 58, 60, 90, 113, 114, 115, 122, 124, 150 (num. 9.º, 14, 21 y 23), 151, 189 (num. 22), 209, 286, 287, 288, 296, 311, 312, 313 (num. 1.º, 3.º, 7.º y 9.º), 314 y 315 (num. 1.º, 3.º, 5.º) de la Constitución, así como las Leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012.
Reseñó que de ser procedente la revocatoria del auto recurrido, debe otorgarse la medida cautelar con carácter urgente, y añadió que el Municipio de Tunja no allegó el fallo con el que sustenta la supuesta legalidad del acto acusado, de forma que el auto recurrido se basó en un dicho y no en pruebas, pese a que la jueza pudo expedir un auto de mejor proveer para dilucidar la situación. Señaló que lo anterior violaba el principio de congruencia y el debido proceso (defecto fáctico por indebida valoración probatoria y defecto procedimental por exceso ritual manifiesto).
Resaltó que, aun cuando el juzgado afirmó que no conocía el contenido de la sentencia, actualmente es el despacho que conoce dicho proceso y se abstuvo de sancionar por desacato al alcalde del Municipio de Tunja, en el marco de la verificación de su cumplimiento. Insistió en que “es claro que desde entonces ya se están produciendo daños antijurídicos al propietario de dicho inmueble, porque el Alcalde nunca fue autorizado para celebrar el contrato de compraventa y se están generando daños antijurídicos a futuro pues no se podrá cumplir la Acción Popular en razón a que si declara la nulidad del acto administrativo demandado las cosas vuelven a su estado anterior y el Municipio de Tunja habrá realizado obras en un predio particular sin autorización ni declaratoria de utilidad pública, generando daños y provocando otro tipo de medio de control judicial como la reparación directa o la repetición”.
Cuestionó la argumentación de la decisión apelada y sostuvo que “no se puede concebir y menos del A-quo es que la orden judicial deba permitir el desconocimiento de la Ley y que la providencia judicial se haga cumplir a través de un Acuerdo Municipal que es ilegal debido a su mala aprobación en el primer debate que se dio en una Comisión que no tenía la competencia para ello”. 3.
Traslado del recurso La parte demandada no se pronunció dentro del término del traslado del recurso. III. CONSIDERACIONES 1. Procedencia y oportunidad del recurso de apelación El artículo 243-5 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)” (Negrilla fuera del texto original) En concordancia con lo anterior, el artículo 244-1 del mismo código, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, señala que “[l]a apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición”.
En este caso, el despacho de primera instancia negó el decreto de una medida cautelar, así que procedía el recurso de apelación directamente o en subsidio de la reposición. Al optar la parte demandante por la primera hipótesis, resulta clara la viabilidad de la alzada. Asimismo, la decisión fue notificada por estado electrónico el 22 de agosto de 2022 y el recurso fue interpuesto al día siguiente4, esto es, dentro de su término de ejecutoria, conforme a lo que establece el artículo 244-3 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. 2.
Análisis de la Sala El artículo 231 del CPACA señala lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Esta norma contempla los requisitos que deben reunirse para decretar medidas cautelares, distinguiendo tres escenarios diferentes, a saber: (i) cuando solo se solicita la nulidad de un acto, (ii) cuando, además de la nulidad, el accionante reclama el restablecimiento de un derecho y una indemnización de perjuicios, y (iii) los demás eventos no comprendidos en las anteriores hipótesis.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la demanda solo persigue la nulidad del acto acusado, pues su segunda pretensión (dejar sin efectos el contrato autorizado, en caso que ya se hubiera suscrito), frente a la cual la jueza de primer grado no realizó ningún control al momento de admitir la demanda, no supone el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y mucho menos una indemnización de perjuicios.
Por consiguiente, la petición cautelar en este caso solo debe acreditar la violación de las normas superiores, no la configuración de un perjuicio irremediable o que resulte más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, como pareció entenderlo el juzgado. Además, de acuerdo con la jurisprudencia, “cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas”.
Con esta aclaración, la Sala observa que el cargo de fondo de la apelación, que a su vez es el punto central de la solicitud cautelar y de la demanda, consiste en que el acuerdo acusado es ilegal porque su trámite estuvo viciado, en tanto el primer debate del proyecto se surtió en una comisión del concejo que no era la competente para ello.
Al respecto, el artículo 73 de la ley de modernización de la organización y el funcionamiento de los municipios (L. 136/1994) establece que “[p]ara que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos debates, celebrados en distintos días” y agrega que “[e]l proyecto será presentado en la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate”.
De forma concordante, el artículo 25 de la misma norma dispone que “[l]os concejos integrarán comisiones permanentes encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de acuerdo, según los asuntos o negocios de que éstas conozcan y el contenido del proyecto acorde con su propio reglamento”. Por su parte, el Concejo Municipal de Tunja en su reglamento interno (Ac. 0037/2008)6 organizó dos comisiones permanentes (art. 44), que son la del Plan, Bienes y Programas de Desarrollo –Comisión Primera– y la de Asuntos Administrativos y Presupuestales –Comisión Segunda– (art. 46).
Además, distribuyó los asuntos a su cargo, así: Cabe anotar que el artículo 49 del reglamento interno preceptúa que “[d]e los Proyectos de Autorizaciones conocerán las Comisiones Permanentes según las materias de su competencia”. Así las cosas, en criterio de la Sala la autorización para la compra de un inmueble privado de propiedad de una persona natural (no de una entidad sin ánimo de lucro), cuya destinación sería la construcción de un alcantarillado y la pavimentación de la vía del sector, se encuadra en el numeral 1.º del artículo 47 del acuerdo (Comisión Primera), debido a su relación con asuntos de tránsito y servicios públicos, o inclusive, en el numeral 4.º de ese artículo.
Si se considerara que el proyecto no puede enmarcarse en estos numerales, no podría ubicarse en ningún otro de manera expresa o clara y, por ende, correspondería por competencia residual a la misma Comisión Primera, de conformidad con el numeral 12 de la disposición. La Sala resalta que el proyecto de acuerdo versaba sobre una autorización eminentemente contractual y no presupuestal, pese a que lógicamente la compra del predio implicara el pago de su precio.
Entonces, si el concejo consideraba determinante el factor económico, no debía asignar el primer debate a la Comisión Segunda, sino incluir como requisito del trámite el concepto previo de que trata el artículo 50 del reglamento, sin dejar de respetar la materia que predominaba en el proyecto y, de contera, la comisión competente para adelantar el primer debate.
A pesar de lo anterior, el proyecto surtió su primer debate en la Comisión Segunda (la de Asuntos Administrativos y Presupuestales) el 20 de enero de 2022, de conformidad con la certificación que emitió el secretario de la corporación de elección popular8. En este orden de ideas, le asiste la razón al demandante al sostener que la providencia apelada no analizó debidamente la solicitud cautelar y que el vicio efectivamente se configuró, de modo que el Concejo Municipal de Tunja expidió el Acuerdo 003 del 26 de enero de 2022 de forma irregular.
Ahora bien, el juzgado de primera instancia adujo que existía duda acerca de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, en la medida que con su expedición el Municipio de Tunja procuró cumplir un fallo dictado dentro de una acción popular, cuyo contenido desconocía. Al respecto, también le asiste la razón al demandante al aseverar que la jueza sí conocía el fallo, debido a que, de hecho, es la autoridad que actualmente lleva a cabo la verificación de su cumplimiento, al margen que en este expediente no repose copia de la decisión. Admitir lo contrario daría lugar a la configuración de un exceso ritual manifiesto.
Adicionalmente, el Tribunal recalca que, aunque la finalidad de la actuación administrativa sea la protección de los derechos colectivos de los habitantes de un sector de la ciudad, en el marco del acatamiento de una providencia, esta situación, por más bienintencionada o loable que sea, no excusa a la entidad del cumplimiento de los requisitos legales para la formación y exteriorización de sus decisiones.
En consecuencia, esta Corporación revocará el auto apelado y, en su lugar, decretará la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. No obstante, se precisa que el sentido de la sentencia puede o no guardar la línea argumentativa que se acaba de exponer. Esto dependerá del debate que se lleve a cabo dentro del proceso, ya que la presente determinación no implica prejuzgamiento, según lo establece el inciso 2.º del artículo 229 del CPACA y lo ha resaltado la jurisprudencia: “(…) es importante indicar que como se trata de una solicitud que está llamada a resolverse cuando las partes no han ejercido su derecho de defensa a cabalidad es claro que las disquisiciones que se realicen en la providencia que la desate son apenas valoraciones iniciales que en nada condicionan o influyen en la decisión final del fondo del asunto, es por ello que el legislador dispuso expresamente que la resolución de la medida cautelar no supone prejuzgamiento.
En tales condiciones, resulta diáfano que la precoz determinación que se adopte a la hora de dirimir la medida cautelar, en ningún caso, será concluyente de la sentencia, última que corresponde dictar al juez una vez agotadas las respectivas etapas procesales, de manera que cuente con todos los elementos de juicio que le permitan asumir una determinación que desate de fondo y en forma definitiva la controversia suscitada.
En consecuencia, el artículo 229 del CPACA no admite duda en cuanto a la oportunidad que le otorga al juez de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En virtud de lo expuesto, la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 22 de agosto de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. En su lugar, DECRETAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 003 del 26 de enero de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese inmediatamente esta decisión al juzgado de primera instancia, de acuerdo con el artículo 326 del CGP.
TERCERO: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 201 del CPACA, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021, esto es, por medio de anotación en el estado electrónico y envío de mensaje de datos a los canales digitales de las partes y de sus apoderados.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.