TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-008-2018-00301-01 Demandante: Emel Fredy Hernández Sánchez Demandado: Departamento de Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Bonificación por servicios prestados para empleados públicos del nivel territorial, conforme al Decreto 2418 de 2015 / Inaplicabilidad a docentes estatales.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 700.11.03/SE2018-0434 de fecha 5 de febrero del 2018, por medio del cual, el Líder Administrativo y Financiero del Departamento de Sucre, se negó a reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 1 del Decreto 2418 del 2015.
Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) que se declare que tiene derecho al pago y reconocimiento de la bonificación por servicios prestados prevista en el artículo 1 del Decreto 2418 del 2015, desde el momento en que empezó a tener efectos legales este decreto, hasta cuando se le de cumplimiento a la sentencia que reconozca este derecho.
(ii) que se inaplique el acuerdo suscrito el 11 de mayo del 2015, por la Central Unitaria de Trabajadores CUT y el Gobierno Nacional, en el capitulo IV, por inconstitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia. (iii) Que se ordene a la entidad demandada reliquidar la prima de navidad, prima de servicios y la prima de vacaciones, de conformidad con lo ordenado en la ley, esto, una vez se disponga el pago de la bonificación por servicios prestados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 2 Asimismo solicita, que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, el actor en su demanda afirmó que: Trabaja al servicio de la entidad demandada, con anterioridad al año 2016, como consta en su certificado de tiempo de servicio, desde el 19 de agosto de 1993.
En el momento en que la demandante fue incorporada a la entidad territorial, de conformidad con lo establecido en la ley y lo determinado por el Consejo de Estado, no solo debe ser tratada como empleada territorial, sino que tiene derecho a recibir las mismas asignaciones salariales que devengan los demás empleados públicos del régimen general.
Al comparar las prestaciones sociales que devenga la demandante, con el resto de empleados públicos del orden territorial y nacional, se evidencia que no se le reconoció la bonificación por servicios prestados a la que tiene derecho, dado que su régimen salaria es igual al de los empleados públicos del orden nacional y territorial. Que solicitó a la entidad demandada que le reconociera y pagara la bonificación por servicios prestados, petición que en su oportunidad fue denegada mediante el acto administrativo que se demanda.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló como infringidas las siguientes normas: Constitucionales: 13, 25 y 53 de la Constitución Política. De rango legal: Artículo1 de la Ley 4 de 1992, 1, 2,3,4 y 6 de la Ley 60 del 1993,5, 6,7,9 de la Ley 715 del 2011 y 1 y siguientes del Decreto 2418 del 2015. En el concepto de la violación, señaló que, el acto acusado vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto los docentes oficiales al ser incorporados al nivel territorial, son titulares del régimen salarial de los empleados del orden territorial, en las mismas condiciones, razón por la cual, la bonificación por servicios de que trata el artículo 1 del Decreto 2418 del 2015, le es aplicable; es decir, que tal prestación se le debe reconocer en los mismos términos que a los demás empleados públicos del orden territorial, por el hecho de tener la connotación de docente del orden territorial, siendo palmaría la desigualdad a la que se encuentra sometido el sector docente, pues, a pesar que son empleados públicos del orden territorial, están excluidos del pago de la bonificación por servicios prestados. 1.2.
Contestación de la demanda..-El Departamento de Sucre contestó, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepciones las que denominó inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 3 1.2.1. La sentencia apelada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 25 de octubre de 2021, negando las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, el a quo, indicó que la parte demandante no se hace acreedora del emolumento laboral de bonificación por servicios prestados, dada su condición de docente, dado que en el sector educación solo el personal administrativo del mismo es beneficiario de la bonificación por servicios prestados, lo que la excluye del reconocimiento del derecho reclamado.
1.2.2. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en los argumentos que la Sala resume: Que, desde el principio de la presentación de la demanda, se expresó que nada tenía que ver la bonificación por servicios prestados establecida en el Decreto Nacional 1042 de 1978 con lo pretendido, y a pesar de ello, es el sustento legal principal para fundamentar una decisión negativa.
Que lejano de la realidad se encuentra la expresión efectuada en el libelo de la sentencia, expresando que un acuerdo entre el Gobierno y la CUT, es eso, un simple acuerdo de voluntades y no puede ser inaplicado. Que el Decreto Nacional 160 de 2014, expedido en virtud de lo establecido en las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, incorporan las actas de los acuerdos a la legislación colombiana, lo que, si bien no lo hace constituyéndose en una ley material propiamente dicha, si constituye una fuerza creadora de derechos que puede aplicarse o inaplicarse por el juez de conocimiento, pues se trata de prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho procesal.
Que es de suponer, que si existen regímenes especiales, estos deben contener regulación más favorable y en caso de no estar regulada tal disposición dentro de la norma especial, es compatible aplicar la norma general, si está provista de mejores condiciones, y eso no significa escindir la norma. Esboza, “que La Corte una vez realizó un verdadero estudio que los docentes en Colombia son empleados públicos con características especiales, pero no con un régimen especial, que es una situación completamente diferente.
El hecho de que su carrera docente como servidor público dentro del Escalafón, sea diferente a los demás empleados públicos, por cuanto la naturaleza de licenciaturas de su cargo requiere unas mediciones y requisitos diferentes al servicio público administrativo, no lo hace merecedor de un régimen especial, pues no lo tiene. La Sentencia de Unificación 098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional, donde hace un estudio del régimen de los docentes, podemos abstraer los siguientes apartes: “De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 4 miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
Razones suficientes para que los docentes sean considerados como trabajadores del orden territorial, por el desarrollo de sus funciones y dependencia de cada una de las entidades donde presta los servicios. Agregó que, el a-quo pensó, es que los docentes tienen 2 pensiones y por eso tienen un régimen especial o pueden seguir trabajando una vez se pensionan, pero la primera condición se acabó en el año de 1980, con la expedición del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y la segunda se acabó en el año 2003, con la expedición de la ley 812 de 2003.
Afirmó que, por ello, el régimen pensional nada tiene que ver con la condición de empleado público que hoy ostenta en los departamentos y municipios pues fue incorporado en las plantas de personal del Departamento de Sucre, conforme lo ordenó el artículo 6 de la ley 60 de 1993. En este sentido, para que los docentes estuvieran hoy en la planta de cargos del Departamento de Sucre, tuvieron que acreditar unos requisitos previos, el demandante hoy pertenece a la planta de cargos departamental de Sucre y esta circunstancia no se puede desconocer, como quedó probado en los certificados de tiempo de servicio, expedidos por la misma entidad y que fueron tenidos en cuenta en el plenario.
Que lo que ha planteado el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-01-S2 del 18 de julio de 2018, es lo siguiente: “(…) finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación aj servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de - 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales11, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley”.
En este caso, si bien el tema de la unificación versa sobre un tema de la sanción por la mora en las cesantías de los docentes, concluye en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 5 categorización sin duda, que éstos son empleados públicos de la rama ejecutiva del sector central de la administración, que es precisamente la discusión que se presenta y que el a-quo no evaluó, pues hubiese llegado a la conclusión contraria frente a las súplicas de la demanda.
Queda claro que, una vez fue certificada la educación en Colombia, como al efecto ocurrió con la Ley 715 de 2001, el docente ya se considera un empleado público de nivel territorial en la rama ejecutiva, determinándose la aplicación directa del artículo 1 del Decreto 2418 de 2015. Es claro que el tratamiento igual debe interpretarse entre iguales.
A los docentes en su régimen salarial, le era esquiva la bonificación por servicios prestados, cuando su jornada laboral no superaba las 24 horas a la semana (Decreto Ley 2277 de 1979). Esa circunstancia era entendible, pero después de la expedición de la Ley 1850 de 2002, su jornada fue extendida de 24 horas a la semana, a 40 horas de servicio público semanal, como al resto de servidores públicos del Estado que si disfrutan de la bonificación solicitada.
En este momento los docentes que disfrutaban de una jornada especial de labores, se les justificaba un tratamiento diferenciado, pero una vez su jornada a partir del año 2002, fue equiparada al resto de funcionarios públicos docentes, no existe razón justificada para continuar en este tratamiento. Que en este orden de ideas, es de precisar que la negativa de la entidad accionada de reconocer la bonificación por servicios al sector docente, vulnera el principio constitucional a la igualdad, puesto que la generalidad de los empleados públicos la tienen reconocida.
Razón por la cual, los derechos prestacionales de los docentes deben ser reconocidos y pagados de la misma manera que todos los empleados públicos, por lo que el pago de la bonificación por servicios prestados debe ser aplicada de la misma manera que se le paga al resto de los empleados públicos. La Bonificación por Servicios Prestados que fue creada inicialmente a través del Decreto 1042 de 1978, para todos los empleados públicos del país, pero exceptuó de su pago a un grupo de empleados públicos entre ellos a los docentes (artículo 104 Decreto 1042 de 1978).
Luego, se les comenzó a pagar la bonificación por servicios al resto de los empleados públicos que habían sido exceptuados de su pago, no obstante, al sector docente se le continuaba negando el reconocimiento y pago de dicha bonificación. Posteriormente, a través del Decreto 2418 de 2015 se reconoce este derecho a todos los empleados públicos del orden territorial, sin embargo, se continúo excluyendo a los docentes de su pago, bajo ningún argumento razonable que justifique su exclusión, pues como quedó demostrado hoy son empleados públicos sin ningún régimen especial, pertenecientes a la entidad territorial que ha sido certificada en educación y por lo tanto, la decisión adoptada en la sentencia apelada debe ser revocada y en su integridad acceder a las pretensiones que contiene la totalidad del libelo de este medio de control contencioso administrativo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 6 Que es así como el acto administrativo demandado al negar el pago de la bonificación por servicios viola una disposición legal que reconoció el derecho a los docentes al pago de dicha bonificación, vulnerando principios mínimos fundamentales que rigen las relaciones laborales.
Por último, solicita como prueba de oficio: (i) que se requiera a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, para que certifique si el demandante fue incorporado a la planta de personal del Departamento de Sucre, al momento de la descentralización administrativa, en virtud de los dispuesto en la Ley 60 de 1993 y Ley 715 de 2001;
(ii) Se sirva anexar el acto administrativo (resolución o decreto, mediante el cual fue incorporado a la planta central de la administración; y (iii) indicar si los recursos que provienen del Sistema General de Participaciones, fueron incorporados al Presupuesto Municipal del Departamento de Sucre, para los años 2015, 2016, 2017 y el año 2018.
Refiere sobre la solicitud probatoria, que podrá parecer una petición extemporánea, pero es necesario que, al momento de fallar, se cuente en el expediente con un conocimiento de la real situación de la actividad prestada al Departamento de Sucre. 1.3. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandada de forma extemporánea.
La parte actora no se pronunció y el Ministerio Público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si al demandante en su condición de docente vinculado al Departamento de Sucre le asiste derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados en los términos reclamados en la demanda. 2.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. El régimen salarial de los docentes. Los docentes poseen, por su especial tipo de trabajo, un régimen salarial especial, el que ha cambiado de manera considerable en los últimos años, en especial con las normas dictadas con posterioridad a la Constitución Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 7 Política de 1991, en atención al fenómeno de la descentralización en general y del servicio público de educación estatal en particular.
Al respecto, las siguientes normas regulan el estatuto profesional docente: Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.”: En esta normativa no encontramos normas sobre salarios y prestaciones sociales, consagrándose en la misma normativa el escalafón docente como mecanismo para lograr el perfeccionamiento y la profesionalización del ejercicio de la docencia. Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”: Esta normativa resulta ser de gran importancia y relevancia para la solución de la controversia planteada, dado que en ella sí se regulan el tema de las prestaciones y salarios de los docentes, y además de ellos, establece quien debe asumir dichas obligaciones, creando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como mecanismo para cubrir en parte las mismas.
De dicha normativa se resalta el artículo 15, sobre el que se volverá más adelante. Ley 4ª de 1992, Ley marco de salarios, que estableció los parámetros de todo orden que debía atender el Gobierno Nacional al momento de regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública, entre otros.
Y que en su artículo 1 consagra su aplicación a los empleados nacionales y en su artículo 12 a los territoriales. Ley 60 de 1993, que consagra la administración del personal docente y su régimen prestacional y salarial. Ley 115 de 1994, norma que reitera la importancia de la Ley 91 de 1989 en la regulación prestacional de los docentes. Ley 715 de 2001, que consagra y materializa la descentralización administrativa. Ley 812 de 2003, que incorpora a los docentes al sistema general de seguridad social en pensiones.
El tal sentido, existen una multitud de normas, que por demás no son claras en definir cuáles son los factores salariales y prestacionales que se les debe reconocer a los docentes. Por ello, es necesario entrar a analizarlas de forma detenida. La normativa vigente, se encuentra consignada en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 8 territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” La norma en cita hace una distinción entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, para los que aplican las normas vigentes para los empleados del magisterio (inciso 1), y los que se vinculen con posterioridad, pero aclarando que para estos últimos aplica para efectos pensionales la Ley 100 de 1993 y las normas que la han modificado (inciso 2) y para efectos salariales debe guardarse equivalencia con los anteriores (inciso 4).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 9 Conforme a esta norma, para efectos salariales y prestacionales diferentes a la pensión, existen regulaciones normativas equivalentes entre los docentes denominados nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo a la vigencia de la mencionada ley, y los que se vinculen con posterioridad.
Esto es de gran importancia, dado que los factores salariales y prestacionales, excepto la pensión, son iguales y por ende regulados por la misma normativa, independiente de su tipo de vinculación. Asimismo, en tratándose de empleados docentes vinculados de forma territorial (municipales o departamentales) el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, en especial su parágrafo1, conllevan a interpretar una aplicación equivalente de salarios de estos con los del sector nacional.
Por lo tanto, los derechos salariales y prestacionales, de estos últimos excepcionando las pensiones, tema este que no se debate en el presente proceso, son iguales para todos los docentes, independientemente si son nacionales, nacionalizados o territoriales, en una clara aplicación de la norma del principio constitucional de la igualdad ante la ley.
Partiendo de lo anterior, es menester tener en cuenta el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dice: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. … 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal 1 “ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.” (Negrillas propias) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 10 nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.
Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” (Negrillas de la Sala) La norma aplicable a los docentes son las consagradas en el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y para efectos de las vacaciones, remite al Decreto 2277 de 1979.
Se concluye de lo anterior, que en ninguna de las normas citadas, el legislador estableció el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados para los educadores que tienen el carácter nacional, nacionalizado o territorial. 2.3.2. Bonificación por servicios prestados del Decreto 2418 de 2015. En cumplimiento del Acuerdo Único Nacional, suscrito en el año 2015 entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones y Federaciones de Sindicatos, y continuando con el proceso de asimilación del régimen salarial entre el orden nacional y el orden territorial, se expidió el Decreto 2418 de 2015, por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial, en consideración a que los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional perciben la bonificación por servicios prestados en los términos señalados en el Decreto-ley 1042 de 1978 y en las normas que lo han modificado y adicionado, el cual de conformidad con lo señalado en el artículo 1° y en la Sentencia C-402 de 2013, es aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Esta bonificación por servicios prestados, se reconoce a partir del 1° de enero del año 2016, a los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 11 sector educación, cada vez que se cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública.
Los organismos y entidades territoriales podrán reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados, a partir de la publicación del Decreto 2418 de 2015, esto es, el 11 de diciembre de 2015, siempre que cuenten con los recursos presupuestales para el efecto en la presente vigencia fiscal, sin que supere los limites señalados en la Ley 617 de 2000, de lo contrario, deberán reconocerla a partir del 1° de enero de 2016.
Dicha emolumento es incompatible con cualquier otra bonificación, retribución o elemento o factor salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo o similar concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación, lo cual significa que si en la respectiva entidad se está pagando una bonificación por servicios prestados legal o que goce de presunción de legalidad de igual naturaleza que la establecida en el precitado Decreto no podrá pagarse esta última por resultar excluyente. 2.3.3.
Caso concreto. Descendiendo al caso concreto, conforme las pruebas incorporadas al expediente, se observa que: El demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, el reconocimiento, liquidación y pago de la bonificación por servicios prestados, con base en lo establecido en el Decreto 2418 de 2015. A través de Oficio 700.11.03/SE2018-0434 de fecha 5 de febrero del 2018, se negó al demandante el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados solicitada, con el argumento que la norma legal reconoce únicamente a los empleados públicos territoriales allí descritos y relacionados, dentro de los cuales se hace diferenciación a favor del personal administrativo del sector educación, sin que incluya al personal docente, entre otras.
Ahora bien, aun cuando la parte demandante aduce que la bonificación por servicios prestados que se reclama en esta oportunidad tiene como fundamento normativo el Decreto 2418 de 2015 y no el Decreto 1042 de 1978; lo cierto es que su calidad de docente encuadra dentro del grupo de empleados sometidos a disposiciones especiales, condición que ha sido respaldada por la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 1997 al emitir el juicio de constitucionalidad sobre la regla jurídica en particular respecto del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, veamos: “Como ya lo ha dejado sentado esta Corporación, el establecimiento de regímenes laborales especiales, en cuanto garantizan un nivel de protección igual o superior, en relación con los regímenes generales, resulta conforme a la Constitución, como quiera que la disparidad de trato que propician estos regímenes especiales resulta razonable, ya que, en su virtud, se desarrollan y respetan los postulados del artículo 58 de la Carta Política, el cual garantiza Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 12 "los derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
En efecto, las normas especiales en materia laboral contenidas en el decreto 2277 de 1979 y en la ley 4a de 1992, corresponden a conquistas laborales de este sector de trabajadores, que la legislación posterior, -entre ella el decreto en el cual se inscribe la norma demandada - no podía desconocer sin vulnerar derechos adquiridos y, de contera, el artículo 58 de la Carta Política.
Por ello, en términos generales, el sometimiento a un régimen salarial y prestacional especial de los maestros vinculados a la Administración Pública en sus distintos niveles, régimen especial que contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos, no lesiona la Constitución sino que, más bien, posibilita la cabal observancia del mandato contenido en el artículo 58 de la misma, en cuanto protege los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores.
Desde este punto de vista, la norma demandada, considerada aisladamente, se ajusta a la Constitución”. Debe anotarse, además, que fue el Decreto 1042 de 1978, el cual, respecto del sistema de nomenclatura, clasificación de los empleos y fijación de las escalas de remuneración correspondientes a los empleos del orden nacional2, el que en su artículo 42, estableció la bonificación por servicios prestados como factor salarial3, conforme lo señalado en el artículo 45 ibídem4.
En este contexto, la bonificación por servicios prestados fue creada como un factor salarial para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978. Ahora, si bien el legislador precisó que el régimen de los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las normas aplicables a los empleados del orden nacional, lo cierto es que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el mismo legislador excluyó de dicho compendio normativo al Decreto 1042 de 1978. 2 Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.
NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. 3 (…) Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. 4 “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados.
A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.
Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 13 Lo anterior, por cuanto el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 104 excluyó de su regulación al personal docente de la Rama Ejecutiva en todos sus niveles, y en ese orden de ideas, es claro que dicho decreto no resulta aplicable al personal docente por expresa disposición del artículo 104, de ahí que, el mismo legislador haya excluido dicho cuerpo normativo de las regulaciones que cobijan a los docentes, a quienes se les extendió el régimen prestacional de los empleados del orden nacional (Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978).
Dicho lo anterior, es claro que los docentes se encuentran en unas circunstancias y condiciones particulares, excepcionales y diferentes a los demás empleados públicos, por lo tanto, no puede predicarse entre éstos y aquellos un tratamiento de igualdad, toda vez que al encontrarse en situaciones disímiles, dicha situación permite un trato normativo diferente, pues como bien se ha mencionado en líneas anteriores, los docentes se encuentran amparados con un régimen prestacional diferente al régimen general, como el establecido respecto de los empleados territoriales en el Decreto 2418 de 2015, que no hace referencia al personal docente sino al personal administrativo del sector educación. En ese orden de ideas, debe anotarse que la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, que analizó la constitucionalidad de los artículos 1º, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, sobre el derecho a la igualdad, dispuso: “Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”, toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.” En concordancia, el Consejo de Estado manifestó: “Resumiendo lo dicho por la jurisprudencia constitucional, la sola existencia de diversos regímenes laborales y prestacionales no viola per se el derecho a la igualdad, ello en atención a las características peculiares de cada uno de ellos, por lo que la comparación entre estos regímenes distintos no resulta conducente porque se partiría de supuestos de hecho que no son idénticos, lo que imposibilita el juicio o test de igualdad.
En este caso, la demandante asegura que la administración le prodiga un trato desigual, puesto que, a la generalidad de los empleados públicos les es reconocida la prima de servicios, no así a los docentes oficiales, como ella. Ello significa, que con el propósito de obtener el reconocimiento de la prima aludida, la actora considera que a su situación prestacional le debe ser aplicada, en virtud de su derecho a la igualdad, la normatividad que regula la materia para los empleados públicos del orden nacional, contenida en el Decreto Ley 1042 de 19785 y, para los 5 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 14 empleados públicos del orden territorial en el Decreto Ley 1919 de 2002.
Así las cosas, a partir del criterio fijado por la jurisprudencia constitucional y teniendo en cuenta que la comparación propuesta por la demandante es entre los docentes oficiales y la generalidad de los empleados públicos, no es posible realizar un juicio o test de igualdad, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no tiene vocación de prosperidad.”6 Por las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ la sentencia venida en alzada, en atención a que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues según el Decreto 2418 de 2015, se crea la bonificación por servicios prestados expresamente para algunos funcionarios territoriales, entre los cuales no se incluye a los docentes, quienes gozan de un régimen especial salarial, que se presume es más beneficioso, pese a lo argumentado por la parte demandante en el recurso de apelación. Respecto de la solicitud realizada por la parte actora en torno a que el Tribunal ordene pruebas de oficio, se debe indicar, que si bien el Tribunal omitió pronunciarse sobre la misma en el auto que admite el recurso de apelación y que ordenó correr traslado de alegatos, la parte actora no formuló reproche o recurso en contra de dicha providencia, convalidando dicha situación, amen que no se cumplen los supuestos del artículo 212 de la ley 1437 de 2011 para el decreto de pruebas en segunda instancia, amen que la Sala advierte que se trata de documentales de parte que debieron ser incorporadas por el demandante, recordando que la prueba de oficio no esta instituida para suplir negligencias probatorias de las partes.
Asimismo, el debate es netamente de naturaleza jurídica, no siendo necesario el decreto delas mismas. 2.4. Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda carecía de fundamento legal, aunado a que el despacho no advierte su causación. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Expediente No.: 15001333301020130013401(3828-2014);
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Demandante: Nubia Yomar Plazas Gómez; Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Departamento de Boyacá. 7 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2018 00301 01 15 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO: Sin lugar al decreto pruebas en segunda instancia o de mejor proveer, por las razones expuestas en antecedencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA