SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2018-00379-01 DEMANDANTE: SAMITH JOSÉ VARGAS MENDOZA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1. El señor SAMITH JOSÉ VARGAS MENDOZA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: -. Oficio 101.11.03/OJ-No. 522 de fecha 30 de diciembre de 2015, a través del cual, se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial. 1 Folios 1 - 2, 13 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 -.

Resolución No. 0827 de 9 de marzo de 2016, mediante la cual, se resuelve un recurso de reposición confirmando el anterior oficio. -. Resolución No. 1238 del 1 de abril de 2016, mediante la cual, se resuelve un recurso de apelación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante que se ordene al Departamento de Sucre, a reconocerle y pagarle la suma de $5.442.329.oo, por concepto de diferencia salarial, desde el 1º de septiembre de 2014, fecha a partir de la cual empieza a regir la nivelación salarial y hasta el 16 de agosto de 2016, fecha de corte para la presentación de la demanda. 1.2.- Hechos de la demanda2.

Manifiesta el demandante, señor Samith José Vargas Mendoza, que labora al servicio del Departamento de Sucre, desempeñando el cargo de Técnico Área de la Salud, Código 323 y Grado 11, adscrito a la Secretaria de Salud Departamental y con funciones de Técnico de Saneamiento, actualmente en el municipio de Corozal. Señala, que la administración departamental considero que debía hacerse un ajuste salarial para nivelar algunos empleos, que en materia salarial habían quedado relegados en el tiempo, en relación con los funcionarios de la Secretaria de Salud Departamental, otrora DASSALUD-SUCRE.

Ello, dice, se concretó a través de la Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014, reglamentada mediante el Decreto No. 0607 de 02 de septiembre de 2014. Expone, que a partir del 1º de septiembre de 2014, al señor SAENZ ALVIS le subieron el salario a $2.151.650.oo, cuando antes de dicho ajuste era de 2 Folios 2 - 4 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 $1.822.400.oo, siendo que no hubo modificación alguna al Manual de Funciones y Competencias Laborales y no guarda congruencia con los grados asignados entre los especificados en los citados actos administrativos y lo certificado por la Oficina de Recursos Humanos. Por lo anterior, dice, que solicitó al Departamento de Sucre, el reconocimiento y pago de la nivelación salarial (derecho al trabajo y a la igualdad, en aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, en relación con el señor Manuel Francisco Sáenz Alvis y con quien se hizo la comparación); no obstante, afirma, fue negada argumentado que al señor Sáenz Alvis se le cancelaba con recursos propios y al resto de Técnicos Área de la Salud, se les pagaba con recursos de la Nación (Sistema General de Participaciones).

La anterior decisión fue recurrida, pero fue confirmada en sede de reposición y apelación..- Fundamentos jurídicos3: citó como tales los artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; artículo 143 del CST, artículo 95 del Decreto 1227 de 2005, Decreto 785 de 2005, reglamentado por el Decreto Nacional 2484 de 2014 y el artículo 138 del CPACA..- Concepto de violación4: expuso el demandante que la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, con respecto al señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, violándose su derecho de igualdad; pues, a este señor, sin ningún estudio técnico ajustado a la realidad y sin motivación alguna se le reajusta su salario, máxime cuando los sueldos a reajustar se hicieron con referencia a los salarios de los empleos correspondientes a la misma nomenclatura y clasificación de la Secretaria de Salud. 3 Folios 1 - 2, 13 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 1 - 2, 13 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Expone, que todos gozaban de las mismas calidades, de la misma jerarquía, de las mismas condiciones de trabajo, razones por las cuales no es legal aplicar trato jurídico diferente como el que en ese momento se aplicó con respecto del señor Sáenz Alvis.

Esto implica, dice, que la administración no podía fijar de manera arbitraria el salario de este señor, prefiriéndolo a él y discriminando al resto de sus compañeros, siendo que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones. Precisa, que lo que pretende no es la nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo, sino por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo (Técnico Área Salud), que en lo único que difiere es en el código salarial, del resto todo es idéntico y se sabe que este código, no es sino una simple formalidad, entre otras cosas, porque no cuenta con soportes, dado que el Manual de Funciones y Competencias Laborales no ha sido actualizado, de tal manera que, son arbitrarios todos los Códigos que le han sido asignados, tanto a él, como al citado señor y mientras dicho manual permanezca incólume, debe dárseles el mismo tratamiento. 1.3.- Contestación de la demanda5.

El Departamento de Sucre se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto no violó norma alguna, sino que hizo uso de la normatividad vigente y dio estricto cumplimiento a las leyes. Señala, que al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz se le hizo un aumento del salario en el año 2014, siendo cancelado por el rubro de libre destinación; mientras que al demandante se le cancela con recursos del Sistema General de Participaciones, girados por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, siendo esta la entidad facultada para realizar el aumento de este funcionario, previo los requisitos exigidos por la Ley. 5 Folios 145 - 155 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Sobre la “diferencia entre grados de la escala salarial”, indica, que verificada la Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014, “Por medio de la cual se hace un ajuste a la escala salarial de los empleados de administración departamental pagados con recursos de ingresos corrientes de libre destinación”, se observa que existe diferencia entre los grados del demandante y el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, atribuyéndosele a este último mayor grado y por consiguiente mayor salario.

Por lo expuesto, afirma que “no existe violación del derecho de igualdad, por el hecho fáctico de que se trate de un empleado administrativo de nivel departamental, que se compare a un empleado administrativo del sistema general de participaciones, se debe apreciar si la situación del empleado público, concurren funciones iguales, responsabilidades idénticas, la parte actora debe haber demostrado como le corresponde: La identidad de funciones con referencia a una persona específica, en una misma dependencia, mismo grado, nomenclatura, por trabajos equivalentes; la igualdad en las condiciones de eficiencia, en el desempeño del mismo oficio, con respecto a una persona en particular que perciba mejor remuneración salarial; y la realización en igual cantidad y calidad del trabajo”.

Propuso las siguientes excepciones: inexistencia del derecho invocado; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; presunción de legalidad de los actos demandados; prescripción e inexistencia de ilegalidad o carencia de vicios en el acto administrativo acusado. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 10 de julio de 2020, niega las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Manuel Francisco Sáenz Alvis con quien se compara el demandante, accedió al cargo objeto de esta litis en virtud de reintegro Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 ordenado por autoridad judicial; lo que implica una condición diferente a la del demandante.

Así, señala el A-quo: “… lo primero que encuentra el Juzgado es que, según el Decreto 0418 del 21 de junio de 2012 y en cumplimiento de la decisión judicial de fecha 28 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo, el señor SAENZ ALVIS fue reintegrado al cargo de TECNICO AREA SALUD Código 323 Grado 11; cargo que fue creado especialmente por el Decreto 0415 del 20 de junio de 2012.

Lo anterior guarda coherencia con el testimonio rendido por el señor SAENZ ALVIS, cuando manifestó que, luego de un proceso judicial en el que resultó vencedor, el DEPARTAMENTO DE SUCRE lo reintegró al cargo de TECNICO AREA SALUD Código 323 Grado 11, porque el cargo que él desempeñaba al momento de su retiro, del que no se tiene noticia en este proceso, y al que debía ser reintegrado, había desaparecido en una reestructuración. En ese orden de ideas, a más de verificar que el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS desempeña actualmente un cargo de grado 07, mientras que el demandante ejerce uno de grado 06, y mientras se dice que ambos cargos cumplen las mismas funciones, habrá de decirse que no existe un parámetro de igualdad a partir del cual puedan encontrar prosperidad las pretensiones de la demanda; dado que, el señor SAENZ ALVIS fue reintegrado a un cargo superior al que desempeñaba en el momento de su retiro en el año 2003, en cumplimiento de una orden judicial, cuyo contenido también se desconoce en este proceso al no haber sido traído al plenario por la parte actora.

Adicionalmente ha de precisarse que fueron la Ordenanza 113 de 2014, y el Decreto 0607 de 2 de septiembre de 2014, los actos administrativos que determinaron que la remuneración del señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS se ajustara a la del Grado 07, y no a la del Grado 06, como el cargo que ocupa el demandante; actos administrativos que a la fecha de este pronunciamiento conservan la presunción de legalidad que los reviste”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 1.4.- El recurso6. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante interpone y sustenta recurso de apelación con el fin que sea revocada y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. En resumen, argumenta el demandante, que el fallo recurrido tiene varias inconsistencias, como la expresión de género femenino, cuando él es de sexo masculino. También señala que se plasmó la expresión “mediante el cual se “suprimió” el cargo TECNICO AREA DE LA SALUD Código 323 Grado 11”, la cual, no aparece en ninguno de sus escritos, ni en la demanda, contestación, pruebas, ni alegatos de conclusión; por lo que el análisis sobre esa expresión pudo inducirla en error y dar al traste con la conclusión definitiva para negar las súplicas de la demanda.

Aduce, que está más que decantado que el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS, fue reintegrado al mismo empleo del que salió; primero, porque no salió por reestructuración administrativa (supresión de empleo), sino, porque lo declararon insubsistente y en reemplazo, fue nombrada otra persona, por eso, el cargo no existía porque hubiera desaparecido, sino porque alguien más lo ocupaba, entonces la entidad lo que hizo fue crearle un nuevo empleo igual al que tenía antes de ser reemplazado.

Está demostrado entonces, que no fue reintegrado a ningún cargo superior, sino al mismo que ocupaba cuando fue declarado insubsistente y que se trataba del mismo empleo, que el que venía ocupando también. Asimismo, dice, que está demostrado que los grados 06 y 07 del código 323 del empleo Técnico Área Salud, no existen jurídicamente, porque la 6 Folios 1 - 2, 13 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Ordenanza 113 de 2014 y el Decreto 0607 de 2 de septiembre de 2014, fueron los únicos dos actos administrativos que debieron darle vida jurídica y no los contempla, sino hasta el grado 05.

Del mismo modo lo ratifica nuevamente el Juzgado cuando en la parte final del párrafo siguiente manifiesta: “actos administrativos que a la fecha conservan la presunción de legalidad que los reviste”. Luego entonces, se contradice cuando dice que se encuentra probado que el señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, ocupa el empleo del grado 07 y él el grado 06, si ni siquiera existen.

Señala, que en las dos únicas certificaciones laborales que aportó al proceso correspondientes a él y al señor Sáenz Alviz, aparecen grados diferentes, pero su fin es demostrar que los grados 06 y 07 son arbitrarios, ilegales e inexistentes, que solo los usan para certificar y con el solo objeto de ocultar la verdad, porque los dos únicos actos que podrían darle vida jurídica son la Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014 y el Decreto No. 0607 de 02 de septiembre de 2014 y como se puede observar, ninguno de los dos actos contemplan tales grados, por lo que siempre intuyó que los inaplicaría al momento de fallar.

Con la certificación del “antes y el “después” del ajuste, no hay duda, de que el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, era y sigue siendo el mismo para ambos, al igual que las mismas funciones, porque el manual de funciones sigue siendo el mismo, con alguna modificación que le incorporaron en el mes de diciembre de 2018, fecha para la cual ya se había presentado la demanda.

Aduce, que se expidió nueva certificación de fecha 4 de marzo de 2020, que fue incorporada al expediente el mismo día de la continuación de la audiencia de pruebas (05 de marzo de 2020), con la cual, se trató de subsanar la anterior certificación, pero dichos documentos solicitados por el Despacho siguieron siendo incompletos, pues, no allegaron copia auténtica Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 del manual de funciones correspondiente al grado 05 y 07 del empleo Técnico Área Salud Código 323, precisamente porque nunca fueron expedidos por la entidad, es decir, no existen jurídica, ni físicamente.

Hace un análisis de las certificaciones obrantes en el plenario, resaltando que la de fecha 4 de marzo de 2020, subsana las certificaciones de 31 de enero de 2020 y 3 de marzo de 2020 y así lo reconoce la misma entidad. Con respecto al testimonio rendido por el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ, dice tener algunas dudas, dado que, según lo transcrito por el Juzgado, el testigo manifestó que “su vinculación laboral actual se produjo luego de un examen y curso de preparación en Cartagena, al cabo del cual fue nombrado como Técnico de Saneamiento”.

Indica, que dicha expresión se puede interpretar de dos maneras: o que el A-quo esté usando mal el término, porque observa que no son palabras textuales del testigo o que, en dicho testimonio existen contradicciones, pues, está probado que el señor Sáenz Alviz fue reintegrado al mismo empleo que dejó cuando lo declararon insubsistente.

Sostiene, que no existe duda alguna que quedó probado en el proceso, que si acreditó todos los elementos para hacerse merecedor de la nivelación salarial que reclama con respecto del señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, porque el empleo código y grado al que lo reintegran, es el mismo que él ocupaba él (TECNICO AREA SALUD Código 323 Grado 11).

Añade, que desde su reintegro en el año 2012, hasta el 31 de agosto de 2014, compartieron el mismo empleo, código y grado, las mismas funciones, la misma paga y responsabilidad. A partir del 1º de septiembre de 2014, al señor Sáenz Alvis le reajustan el salario, sin haber hecho modificación al plan de cargos, ni al Manual de Funciones de la entidad, por tal razón, quedó desarrollando las mismas funciones y la misma responsabilidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 En ese entendido, añade, el empleo de siguió igual para ambos, como también siguió igual el plan de cargos, el Manual de Funciones y las responsabilidades. Lo único que sufrió modificación fue la paga. De otro lado, en cuanto a la condena en costas, manifiesta que, no se encuentra probado dentro del expediente que se causaron, en consideración a que los pocos actos que se dieron dentro del proceso quedaron subsumidos en los gastos del proceso y otros actos como la notificación del testigo y el traslado de este, fueron asumidos por su cuenta.

En ese entendido, aduce que no es procedente la condena en costas. 1.5.- Trámite procesal en segunda instancia. - En auto de 13 de septiembre de 2021, se admitió el recurso de apelación, interpuesto por el demandante. - Mediante auto de 26 de abril de 2022, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. - La parte demandada reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia; también sostiene, que en este caso se configura la inexistencia del derecho reclamado, pues, de los hechos y pruebas allegadas se puede concluir que no existe desigualdad, ya que al comparar a los profesionales Manuel Francisco Sáenz Álvarez y Samith José Vargas Mendoza, no desempeñan iguales funciones y responsabilidades y además, no tienen el mismo grado, código, etc.

Así mismo, aduce: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 “No existe en la normatividad legal vigente la obligación por parte del departamento de sucre de reconocer y pagar a la parte actora salarios y prestaciones sociales como si hubiera desempeñado en un cargo de mayor grado, situación que no se presentó, por lo tanto no existe causa jurídica para dicha reclamación, los demandantes siempre se han desempeñado en el empleo de Técnico área de Salud, Código 323, Grado 06, devengando el salario acorde a la clasificación contenida en la estructura salarial establecida por la Asamblea departamental, lo que conduce a que el departamento de Sucre no está obligado a pagar ningún reajuste a los demandante.

Reiteramos, que no le existe derecho al demandante, por una parte el actor no le ha sido vulnerado sus derecho fundamentales principalmente el de igualdad, la gobernación del departamento de sucre ha actuado en todas sus actuaciones con forme a derecho y con respeto a la normatividad vigente, la parte actora solo se basa en la afirmación de la vulneración de su derechos fundamentales, en el hecho que cumple las mismas funciones, sin que exista prueba suficiente sobre el cumplimiento de funciones, metas, como se le evalúa y se controla su gestión por lo que no se puede afirmar a la ligera que existe un trato desigual y por otra parte no puede colegirse pero sé que el servicio prestado por esta implique idénticas funciones, responsabilidades; en este caso, constituía requisito indispensable para demostrar la existencia de un trato discriminatorio, que el interesado acreditará en forma incontrovertible: • Que ejecutaba las mismas labores, desempeñaba las mismas funciones, el mismo empleo, el mismo cargo, nomenclatura y grado. • Que poseía idéntica preparación, porque los empleos se clasifican en categorías, atendiendo tanto las funciones como los requisitos. • Que trabajare en iguales condiciones locativas y en los mismos horarios. • La identidad de funciones con referencia a una persona específica, en una misma dependencia, por trabajos equivalentes; • La igualdad en las condiciones 5 de eficiencia, en el desempeño del mismo oficio, con respecto a una persona en particular que perciba mejor remuneración salarial; • La realización en igual cantidad y calidad del trabajo.

En ese orden de ideas, la administración no violó norma alguna, sino que hizo uso de la normatividad vigente y dio estricto cumplimiento a la Leyes. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 No existe violación del derecho de igualdad por el hecho fáctico de que se trate de un empleado administrativo de nivel departamental, que se compara a un empleado administrativo del sistema general de participaciones, se debe apreciar si la situación del empleado público, concurren funciones iguales, responsabilidades idénticas, el actor debía haber demostrado como le corresponde: La identidad de funciones con referencia a una persona específica, en una misma dependencia, mismo grado, nomenclatura, por trabajos equivalentes; la igualdad en las condiciones de eficiencia, en el desempeño del mismo oficio, con respecto a una persona en particular que perciba mejor remuneración salarial; y la realización en igual cantidad y calidad del trabajo.

Por todo lo anterior, se puede afirmar que sin la concurrencia de anteriores requisitos no es posible que se declare la existencia de un trato desigual, lo que reitero no ha sido demostrado por la parte demandante”. -. La parte demandante no alegó en esta instancia procesal y el Agente del Ministerio Público, no conceptuó en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.

En el presente asunto, le corresponde a la Sala analizar: ¿el señor SAMITH JOSÉ VARGAS MENDOZA, quien desempeñaba el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 11 de la Planta Global de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre adscrito a la Secretaria de Salud Departamental, tiene derecho a que se le nivele su salario con el asignado Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, de quien se dice ocupaba el mismo empleo que el demandante y devengaba igual salario? 2.3.

Análisis de la Sala. 2.3.1. Derecho a la igualdad. El respeto por la dignidad humana impone a las autoridades, el deber de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. En tal sentido, como lo ha resaltado la Honorable Corte Constitucional7, la garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco del ser humano, un trato sin distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

Ahora bien, no toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia que exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha enfatizado: “… la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de precisión conceptual.

De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato 7 Ver Sentencia T-140 de 2009, M. Dr. Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes.”8 (Negrillas para destacar). 2.3.2. Principio “a trato igual, salario igual”. El principio constitucional “a trato igual, salario igual”, se estructura axiológica y jurídicamente a partir del artículo 53 superior, el cual dispone: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad” El principio en comento se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado: “El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. 8 Ver Sentencia C-629 de 2011, MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.”9 (Negrillas para destacar). 2.3.3.

Empleo público. El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido al tenor del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Para los fines de este estudio, es menester señalar los elementos que componen el empleo público, que de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico vigente para el caso (artículos 122-125 Constitución Política y Decreto 1042 de 1978), son: (i) La clasificación y la nomenclatura, (ii) Las funciones asignadas; (iii) Los requisitos exigidos para desempeñarlo;

(iv) La autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) La remuneración correspondiente, y (vi) Su incorporación en una planta de personal. Ahora bien, para no caer en ambigüedades y por su pertinencia, se transcriben apartes del pronunciamiento que sobre este aspecto - 9 Ver sentencia T-833 de 2012, M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 elementos del empleo público- realizó la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-1174 del 17 de noviembre de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, así: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.

Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.

Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).

Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo.

El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De lo anterior se colige que, dos o más empleos son iguales, no solo cuando se encuentran en un mismo nivel, sino cuando además, tienen igual denominación (identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que lo constituyen) y grado (código numérico de orden que indica la asignación mensual dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones).

Finalmente se dirá con relación al ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, que el Honorable Consejo de Estado10 ha planteado lo siguiente: “En materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 201911, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ,, Radicación: 73001-23-33-000-2016-00616-01(0047-18), Actor: CALIXTO ALFONSO NARANJO MÁRQUEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858- 18). Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo. El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.».

Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional12 igualmente se ha pronunciado: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado13, así: 12 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 13 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos interpartes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrillas de la Subsección).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y bajo el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

(Negrillas para resaltar) 2.4. Caso Concreto: En el presente asunto, el señor SAMITH JOSÉ VARGAS MENDOZA solicita la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales, se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y en consecuencia, se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE a reconocerle y pagarle la diferencia salarial, desde el 1º de septiembre de 2014, fecha a partir de la cual empezó a regir la nivelación salarial.

En primera instancia, el A-quo dispuso negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Manuel Francisco Sáenz Alvis con quien se compara el demandante, accedió al cargo objeto de esta litis, en virtud de reintegro ordenado por autoridad judicial; lo que implica una condición diferente a la del demandante. Además, el señor Sáenz Alvis fue reintegrado a un cargo superior al que desempeñaba en el momento de su retiro en el año 2003.

La parte demandante solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, resaltando que el señor Sáenz Alvis no fue reintegrado a ningún cargo superior, sino al mismo que ocupaba cuando fue declarado insubsistente; en ese entendido, el empleo siguió igual para ambos, así Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 como el plan de cargos, el Manual de Funciones y las responsabilidades.

Lo único que sufrió modificación fue la paga. Asimismo, aduce, que está demostrado que los grados 06 y 07 del código 323 del empleo Técnico Área Salud, no existen jurídicamente, porque la Ordenanza 113 de 2014 y el Decreto 0607 de 2 de septiembre de 2014, fueron los únicos dos actos administrativos que debieron darle vida jurídica y no los contempla, sino hasta el grado 05.

De las pruebas aportadas al plenario se encuentra acreditado lo siguiente: - Según acta de posesión No. 294 del 10 de febrero de 198114, el señor Samith José Vargas Mendoza tomó posesión del cargo de Promotor de Saneamiento Ambiental del Centro de Salud La Unión; cargo que fue nombrado en propiedad mediante Resolución No. 004 del 29 de enero de 1981, expedida por el Director del Hospital San Marcos. - Mediante Resolución No. 373 del 23 de enero de 199215, suscrita por el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, se inscribe en el escalafón de la carrera administrativa en los cargos a que fueron asimilados, a varios funcionarios que pertenecen a la planta de personal de Sucre, entre ellos, al señor Samith José Vargas Mendoza en el cargo de Promotor de Saneamiento. - Por medio de la Resolución No. 2814 del 30 de septiembre de 199416, suscrita por el Director del Hospital Regional de Sincelejo se nombró en periodo de prueba al señor Samith José Vargas Mendoza en el cargo de Promotor de Saneamiento en el Centro de Salud de Sampués. 14 Folio 162 15 Folio 164 16 Folio 161 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Cargo del que tomó posesión el día 5 de octubre de 1994, según acta de posesión No. 15317. - Que por Decreto No. 0769 de 200618 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre, se adoptó el Manual de Funciones y Competencias Laborales correspondiente a los empleados de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud en Sucre, Control Vectores - Malaria, Centros y Puestos de Salud Adscritos a esta Entidad. - Que, a través del Decreto No. 1086 del 2 de diciembre de 201119 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre, se ajustó y actualizó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal de la Gobernación de Sucre financiados con recursos propios; se adoptó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleados de la Secretaria de Salud y de los empleados administrativos de las Instituciones Educativas del Departamento financiados con recursos del Sistema General de Participaciones. - Que por Decreto No. 415 de fecha 20 de junio de 201220, el Gobernador del Departamento de Sucre, suprimió y creó unos empleos en la planta de personal de la Gobernación del Departamento de Sucre - Secretaría de Salud.

Dicho decreto, en su artículo 2º de la parte resolutiva, dispuso: “ARTÍCULO SEGUNDO: Crear en la planta de personal de la Gobernación de Sucre - Secretaría de Salud, los siguientes empleos,… identificados así: 17 Folio 163 18 Folios 37 - 41 19 Folios 42 - 44 20 Folios 19 - 22 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 No. EMPLEO CÓDIGO GRADO 01 Técnico Área Salud 323 11 01 Técnico Administrativo 367 05 01 Odontólogo 314 06 - En virtud del Decreto 418 del 21 de junio de 201221, el Gobernador del Departamento de Sucre, en cumplimiento de un fallo judicial, dispone el reintegro del señor Manuel Francisco Sáenz Alvis al empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, de la Planta de Personal del Departamento de Sucre. - El anterior decreto fue comunicado al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, mediante Oficio del 22 de junio de 201222 suscrito por el Asesor de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre. - Mediante certificado expedido el 23 de julio de 201423, suscrito por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Sucre, se certifica: “En el Presupuesto de “RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y DEL APROPIACIONES O GASTOS DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE PARA LA VIGENCIA FISCAL 2014”, existe partidas disponibles y libres de afectación para atender el Proyecto de Ordenanza “POR MEDIO DE LA CUAL SE HACE UN AJUSTE A LA ESCALA SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL PAGADOS CON RECURSOS DE INGRESOS CORRIENTES DE LIBRE DESTINACIÓN”.

Este Proyecto se hace sostenible en el tiempo, con la destinación de recursos liberados del FONPET, Disminución de Horas Extras, Disminución en Otros Gastos Personales como el Subsidio de Transporte, Dotación y Alimentación, indemnización de Vacaciones y Otros Gastos Generales, así como mantener los costos de la Planta de Personal. /…/” 21 Folio 23 22 Folio 18 23 Folio 24 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 - A través de la Ordenanza 113 del 30 de julio de 201424 emanada de la Asamblea Departamental de Sucre, se hizo un ajuste a la escala salarial de los empleados de la administración departamental pagados con recursos de ingresos corrientes de libre destinación, entre ellos, a los asesores, profesionales, técnicos y asistenciales. - Tal ordenanza fue adoptada mediante Decreto No. 0607 del 1º de septiembre de 201425, suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre. - De igual manera se aportó al proceso la colilla de liquidación de nómina del señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 201426.

Y la colilla de liquidación de nómina del señor Samith José Vargas Mendoza, correspondiente a los meses de septiembre de 201427 y junio de 201628. - También obra en el expediente constancia de fecha 26 de agosto de 201529, suscrita por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre, en la que se indica: “Que SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA…, se desempeña en la Secretaria de Salud Departamental en el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grade 6, inscrito en Carrera Administrativa, desde el día 10 de Febrero del año 1981.

Devenga un salario Mensual de un millón novecientos siete mil trescientos treinta pesos ($ 1, 907, 330, oo)…”. 24 Folios 73 - 74 25 Folios 75 - 80 26 Folio 27 - 28 27 Folio 29 28 Folio 30 29 Folio 25 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 - Igualmente se allegaron apartes del Manual de Funciones y Competencias Labores30 de la Planta de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre, en el que se observan las funciones del empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11 adscrito a DASSALUD o municipio donde se ubique el cargo. - Así mismo, se arrima certificado de fecha 14 de diciembre de 201531, expedido por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre, donde se hace constar: “Que el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS…, se encuentra vinculado a la planta de personal de la Gobernación de Sucre, Secretaría de Salud en el cargo de Técnico Área Salud Código 323, Grado 07.

Que en la vigencia 2014 hasta el mes de agosto su sueldo era de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS PESOS M/L. ($1.822.400.). Que a partir del mes de septiembre de 2014 su sueldo era de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($2 151.650.). Que su sueldo actual es de DOS MILLONEA DOCI'ENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS M/L ($2.251.917)”. - Consta además, que mediante petición del 18 de noviembre de 201532, el demandante solicitó ante la Administración Departamental, el reconocimiento y pago de la nivelación salarial en relación con el señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, quien antes del ajuste salarial, ordenado mediante Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014 y reglamentada mediante Decreto No. 0607 de 02 de septiembre de 2014, ostentaba el mismo empleo Técnico Área Salud, Código 323 y Grado 11, igualmente 30 Folios 31 - 36, 207 - 216 31 Folio 26 32 Folios 45 - 51 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 tenía y sigue teniendo las mismas funciones y requisitos del Manual de Funciones y Competencias Laborales. - A través de Oficio No. 101.11.03.OJ No. 522 del 30 de diciembre de 201533, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Departamento de Sucre, se niega dicha solicitud “En primera medida expondremos la razón principal por la cual no se configura una violación al derecho a la igualdad de los peticionarios, en consideración a que la actuación por parte del Departamento en el asunto bajo estudio se realizó como cumplimiento de un mandato constitucional.

El literal e) - numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, establece en cabeza de las entidades territoriales la competencia para determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (asambleas, autorizan a gobernadores), por lo que mal haría cualquier entidad del nivel central o incluso un juez administrativa en ordenar una modificación en dichos parámetros, sin afectar gravemente la autonomía que a dichos entes le otorga la Constitución, así lo ha entendido el Honorable Consejo de Estado que en sentencia de 25 de marzo de 2004, Radicación número: 50001-23-31-000-1998- 0303-01(5460-02) /…/ Esto guarda consonancia con lo antes expuesto, en la medida en que por imposición no se puede establecer cuáles son los salarios de una entidad territorial, ni siquiera el congreso por ley de la república puede hacerlo, mucho menos el presidente por decreto, como para ahora pretender que cualquier otra instancia judicial o administrativa de menor rango pueda modificar o establecer cuál debe ser la asignación de uno de los empleados de su nómina pagados con recursos propios.

Conforme lo anterior no cabe la más mínima duda, respecto de la improcedencia de homologar o nivelar los empleados la administración departamental de Sucre, con los empleados de la nómina del SGP porque tal y como la administración departamental de Sucre determine que debían ser los empleados pagados con sus recursos, así debe entenderse en plena legalidad y vigencia, más aun considerando que tal uso de las facultades constitucionales otorgadas no ha sido anulada. 33 Folios 52 - 54 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Los trabajadores pagados con recursos de SGP, difieren de |os trabajadores de la planta central del departamento, por cuanto, estos no perdieron su régimen legal aplicable, de igual forma la fuente de financiación para el pago de los salarios es diferente, porque a uno se les paga por Sistema general de Participaciones y a los de la planta central con recursos propios, así mismo, las grados, requisitos del cargo, experiencia, criterios de desempeño, conocimientos y actividades específicas que desarrollan no son iguales desde ningún tipo de vista.

Como Colorado de lo anterior, podemos decir que, los peticionarios no se encuentran en el mismo nivel de igualdad con respecto al Señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, partiendo de no comparten los mismos grados, el mismo régimen salarial ni prestacional, tampoco se les paga por las mismas fuentes de financiación, y no relación del ejercicio de las mismas actividades, por tal razón, no se configure la premisa de que a trabajo igual, salario igual, porque no se generan los requisitos para ello”. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación34. - Por medio de la Resolución No. 0827 del 9 de marzo de 201635, expedida por la Oficina Jurídica de la Gobernación de Sucre, se confirmó en sede de reposición, el Oficio No. 101.11.03.OJ No. 522 del 30 de diciembre de 2015, en consideración a que no era jurídicamente viable equiparar al actor al cargo que pretendía, pues, no se cumplía la premisa de a igual trabajo, igual salario; así mismo la diferencia en el grado, permitía la diferencia en el salario. - Dicha resolución fue notificada personalmente el día 16 de marzo de 201636 - El recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución No. 1238 del 1º de abril de 201637 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre, decidiéndose confirmar la decisión recurrida en los siguientes términos: 34 Folios 55 - 59 35 Folios 62 - 66 36 Folio 61 37 Folios 67 - 70 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 “Se observa dentro del caso que nos ocupa que, los peticionarios no se encuentran en el mismo nivel de igualdad con respecto al Señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, partiendo de que no comparten los mismos grados, el mismo régimen salarial ni prestacional, tampoco se les paga por las mismas fuentes de financiación, y no relación del ejercicio de las mismas actividades, por tal razón, no se configura la premisa de que a trabajo igual, salario igual, porque no se generan los requisitos para ello.

Es claro entonces que como se manifestó en el Recurso de reposición "no es jurídicamente viable equiparar a los actores al cargo que pretenden, pues no se cumple la premisa de a igual trabajo, igual salario; así mismo la diferencia en el grado, permite la diferencia en el salario”. - Dicha resolución fue notificada por aviso enviado el 21 de abril de 201638. - Según Oficio No. 400.14.04/ORH del 21 de junio de 201939, suscrito por la Líder de Programa de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre, consta: “Que el funcionario SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA…, quien presta sus servicios en la Gobernación de Sucre- Secretaria Departamental de salud de Sucre, desde el 10 de febrero de 1981, activo.

Desempeñando las siguientes funciones: 1. Tomar muestra de agua y/o de alimentos en los respectivos puntos de venta o comercialización, para la realización de análisis microbiológico y físico - químico de muestras de agua potable envasada o alimentos, y análisis de rotulado en el LSPD. 2. Visitar establecimientos expendedores de alimentos, para realizar inspección locativa y/o inspección sanitaria en cuanto a preparación, consumo, expendio y depósito de alimentos y bebidas. 3.

Visitar plazas de mercado, para realizar inspección sanitaria de productos láctelos, cádmicos y demás productos perecederos. 38 Folios 71 - 72 39 Folios 156 - 158 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 4. Visitar depósitos, almacenes y expendios comercializado res de plaguicidas, para inspeccionar condiciones y estado sanitario del lugar, uso y manejo de productos, y medidas de control de riesgo, información indispensable para ejercer vigilancia. 5.

Visitar acueductos en zonas urbanas y rurales, rellenos sanitarios y lagunas de oxidación, para realizar inspección sanitaria, ejercicio de la vigilancia e inspección de servicios públicos. 6. Elaborar acta debidamente firmada, cada vez que se realice una acción del ejercicio de la vigilancia y control, para registrar situación encontrada, necesidades y requerimientos. 7.

Capacitar al personal de establecimientos expendedores de alimentos, estacionarios o ambulantes, en el manejo y la manipulación de alimentos, para prevenir la incidencia de enfermedades transmitidas por alimentos. 8. Elaborar y enviar al jefe inmediato el informe mensual, tomando como referencia las actas de visita diarias a establecimientos y actas de decomiso a productos, para ejercer vigilancia a establecimientos de alto riesgo. 9.

Control e higiene y calidad de los alimentos, mediante exámenes de laboratorio, físico - químicos, y bacteriológicos, para evitar que las personas consuman alimentos en mal estado. 10. Realizar jornadas de vacunación de caninos y felinos, para prevenir la rabia en perros y gatos y evitar que se los transmitan a la comunidad, aplicando biológico antirrábico a nivel domiciliario. 11.

Realizar jornadas de atención de quejas de la comunidad, en todo lo relacionado a los problemas del medio ambiente, que afecten a la comunidad, para oficiarle a quien corresponda la solución y la ejecución de obras de mejoras. 12. Tomar muestras de agua para análisis físico - químicos y microbiologicos, en sitios establecidos previa programación, para detectar los minerales, cloruros, P.H, y así cumplir con los parámetros exigidos por el Ministerio de la Protección Social. 13.

Revisar la población canina y felina preferencial, transmisoras de rabia, involucradas en las agresiones a humanos. 14. inspección a los hoteles y establecimientos especiales y su entorno, para verificar las Condiciones sanitarias y locativas y garantizar al usuario un servicio confortable y sano. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 15.

Control y revisión en los terminales portuarios, terrestres y marítimos o aeronáuticos, con el fin de prevenir la transmisión de enfermedades provenientes de otras regiones o países. 16. Generar y preservar los registros de las actividades ejecutadas de acuerdo a la Información administrada y manejada en el ejercicio del cargo. 17.

Presentar informes relacionados con las actividades desarrolladas en el ejercicio del cargo, así como poner en marcha las acciones de mejora necesarias y establecidas para un mayor desempeño del proceso. 18. Reportar al Jefe Inmediato en forma oportuna las inconsistencias o anomalías encontradas producto de la realización de las actividades propias del cargo, así como las relacionadas con verificaciones o controles propios de los procesos. 19. -Las demás funciones que le sean asignadas por el Jefe Inmediato, que tengan relación con la naturaleza del cargo.

Desempeña el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grade 6, vinculado en carrera administrativa y devenga un sueldo mensual por la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($2’386.500,oo) M/CTE". - Formato Hoja de Vida40 del señor Samith José Vargas Mendoza, en el que consta que su nivel académico es el de Bachiller, con un curso de Promotor de Saneamiento. - Igualmente se observan los certificados expedidos por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre: * Certificado No. 400.14.03/ORH, del 4 de septiembre de 201941, que señala: “Que el funcionario SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA…, quien presta sus servicios en la Gobernación de Sucre- Secretaria Departamental de Salud de Sucre, desde el 10 de febrero de 1981, activo. 40 Folios 159 - 160 41 Folio 202 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Antes del reajuste del mes de septiembre de 2014.

Se desempeñaba en el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, en provisionalidad con un salario mensual por la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 1’822.400,oo) M/CTE. Actualmente Desempeña el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grade 6, vinculado en carrera administrativa, devenga un sueldo mensual por la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTID6S MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($2.522.053,oo) M/CTE.”. * Certificado No. 400.14.04/ORH, del 31 de enero de 202042, que dice: “Que el funcionario MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIZ…, quien presta sus servicios a la Gobernación de Sucre - Secretaria Departamental de Salud de Sucre, desde el día 04 de agosto de 1982.

Antes del reajuste del mes de septiembre de 2014. Se desempeñaba en el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, en provisionalidad con un salario mensual por la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTID6S mil CUATROCIENTOS pesos ($ 1’822.400,00) M/CTE. Se desempeñaba en el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, en provisionalidad con un salario mensual por la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTID6S mil CUATROCIENTOS PESOS ($ 1’822.400,oo) M/CTE.

Actualmente Desempeña el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 07, en provisionalidad devenga un salario mensual por la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA PESOS ($2’845.090,oo) M/CTE.”. * Certificado No. 400.14.03/ORH, del 31 de enero de 202043, que afirma: “Que el funcionario SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA…, quien presta sus servicios en la Gobernación de Sucre- Secretaria 42 Folio 203 43 Folio 205 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Departamental de Salud de Sucre, desde el 10 de febrero de 1981, activo.

Antes del Reajuste del 1° de Septiembre de 2014. Desempeñó el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, inscrito en carrera administrativa, con un salario mensual por la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 1’822.400,oo) M/CTE. cancelado con recursos del Sistema General de Participaciones, (SGP).

Después del Reajuste del 1° de Septiembre de 2014. Se desempeña el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06, inscrito en carrera administrativa, con un salario mensual por la suma de UN MILLON NOVECIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($1,822,400 M/CTE, cancelados recursos del Sistema General de Participaciones, (SGP) Actualmente desempeña el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 6, vinculado en carrera administrativa, devenga un sueldo mensual por la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($2.522.053,oo) M/CTE.

Se deja constancia que, no obstante, haberse modificado los grados, pasando del 11 al 06, el Manual de Funciones y Competencias laborales (TECNICO AREA SALUD CODIGO 323 GRADO 11), aplicable al señor SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA, se encuentra actualmente vigente por ser empleado de carrera administrativa; luego de que, a partir del 06 de diciembre de 2018, se actualiza el anterior Manual con los nuevos grados 06 y 07, solos para efectos de la convocatoria al concurso de los empleos de TECNICO AREA SALUD CODIGO 323, GRADO, 06 y 07, que se encuentran en provisionalidad”. * Certificado del 03 de marzo de 202044, que afirma: “Que el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIZ…, se encuentra vinculado a la Administración Departamental, Secretaria Departamental de Salud de Sucre, en el empleo Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, desde el día 04 de agosto de 1982.

Antes del reajuste del 1° de septiembre de 2014. Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11, salario de Un Millón Ochocientos Veintidós Mil Pesos m/cte ($1.822.400,oo). Cancelados con recursos propios. 44 Folio 205 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Después del reajuste del 1° de septiembre de 2014.

Técnico Área Salud, Código 323, Grado 7, teniendo en cuenta lo establecido en la ordenanza 137 del día 17 de Junio de 2015, con un salario de Dos Millones Ciento Cincuenta y Un Mil Seiscientos Cincuenta Pesos m/cte ($2.151.650,oo). Pagados con recursos propios. Actualmente sigue desempeñando el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 07, con una asignación salarial mensual de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA PESOS ($2’845.090,oo) M/CTE, Se deja constancia que, no obstante, haberse modificado los grados, pasando del 11 al 07, el Manual de funciones y competencias Laborales (Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11) aplicado al señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, estuvo vigente hasta el 06 de diciembre de 2018.

A partir de esa fecha se actualiza el anterior Manual con los nuevos grados 06 y 07, para efecto de convocar los empleos de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06 y 07 que se encuentran en provisionalidad. En todo caso, sus funciones siguen siendo las mismas, hasta tanto no tenga su reemplazo, bien sea por pensión o por lista de elegibles”. - Testimonio rendido por el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, quien manifestó que sus funciones son las mismas que cumplen sus iguales en el cargo de Técnico Área Salud, que corresponden a funciones de inspección, vigilancia y control sobre muestras de agua, muestras de alimentos, visita a tiendas, bares, grilles, cantinas, expendios de carne, expendio, mantenimiento y transporte de alimentos; informó desconocer las razones por las que, al hacer la nivelación salarial del 2014, a él le aumentaron el sueldo y no a sus compañeros; agregó que su vinculación laboral actual se produjo luego de un examen y curso de preparación en Cartagena, al cabo del cual fue nombrado como Técnico de Saneamiento.

Que sus labores iniciaron en el Hospital Regional el 4 de junio de 1982, luego fue transferido a DASSALUD entre los años 1995 y 1996; fue declarado insubsistente el 18 de marzo de 2003 del cargo Código 323, sin recordar el grado; y, por orden judicial, nueve años después, fue reintegrado el 26 de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 junio de 2012 al cargo de Código 323 en el Grado 07, porque el fallo decía que debía ser reintegrado en el mismo grado que salió o en uno superior.

Aclaró que el grado de su cargo antes de ser desvinculado, era el mismo que tienen sus compañeros actualmente, pero como no había cargos en ese grado, fue reintegrado a un cargo superior. Precisó que la identidad de funciones se mide por los informes y las estadísticas que él y sus compañeros presentan, porque son iguales y las actividades que ellos informan, son las mismas que él informa.

Pues bien, como atrás se indicó, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar “… que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

En el asunto, no obra prueba que permita establecer a partir de qué fecha el señor Samith José Vargas Mendoza fue nombrado en el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 11 de la Planta de Cargos de la Gobernación de Sucre - Secretaría de Salud Departamental; sin embargo, acorde con lo señalado en las certificaciones expedidas por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11 venía siendo ocupado por el demandante “Antes del Reajuste del 1 de septiembre de 2014”; así como por el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, devengando un salario de $1.822.400.oo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 No obstante, de la certificación expedida el 3 de marzo de 202045 suscrita por la por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre se desprende, que después del reajuste del 1º de septiembre de 2014, al señor Sáenz Alviz le aumentaron su asignación básica mensual a la suma de $2.151.650.oo; aún antes de su incorporación al Grado 07, lo cual ocurrió a partir de la expedición de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, fecha en la que también fue incorporado el señor Vargas Mendoza en el Grado 06, estableciéndose una diferencia salarial no justificada a pesar de que desempeñaban el mismo empleo en el Grado 11 y reunían los requisitos exigidos para el mismo y por ese lapso, se está ante dos sujetos comparables, en tanto, ocupaban el mismo empleo adscrito a la Secretaría de Salud Departamental; de ello igualmente se sigue, que desarrollaban las mismas labores establecidas en el Manual de Funciones y Competencias Laborales.

Cabe recordar, que lo que se reprocha es que únicamente se hubiere ajustado el salario del señor Manuel Francisco Sáenz Alviz y no el del demandante, a pesar de desempeñar las mismas funciones, antes y después de su incorporación al Grado 06 de la panta de personal en virtud de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, como lo señaló la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, en la certificación antes mencionada.

Ello por cuanto en la certificación No. 400.14.03/ORH, del 31 de enero de 202046, se hizo constar que: “… no obstante, haberse modificado los grados, pasando del 11 al 06, el Manual de Funciones y Competencias laborales (TECNICO AREA SALUD CODIGO 323 GRADO 11), aplicable al señor SAMITH JOSE VARGAS MENDOZA, se encuentra actualmente vigente por ser empleado de carrera administrativa; luego de que, a partir del 06 de diciembre de 2018, se actualiza el anterior Manual con los nuevos grados 06 45 Folio 205 46 Folio 205 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 y 07, solo para efectos de la convocatoria al concurso de los empleos de TECNICO AREA SALUD CODIGO 323, GRADO, 06 y 07, que se encuentran en provisionalidad”.

Discriminación salarial que a todas luces resulta infundada, por no existir un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación, tanto más cuanto el mismo testigo, señala desconocer las razones por las que al hacer la nivelación salarial del 2014, a él le aumentaron el sueldo y no a sus compañeros; además de precisar que, la identidad de funciones se mide por los informes y las estadísticas que él y sus compañeros presentan, porque son iguales y las actividades que ellos informan, son las mismas que él realiza.

Si bien en la Ordenanza 113 de 2014 se hace un reajuste a la escala salarial de los empleados financiados con recursos propios, lo cierto es que en la misma no se establece el Grado 11. A lo anterior se suma la preparación o perfil del demandante frente a lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales, sobre los requisitos de estudio y experiencia47, tal y como se denota de la siguiente imagen: Así, en el proceso se observa que el demandante acreditó estudios de Promotor de Saneamiento Ambiental en el Centro Regional de Educación 47 Folios 36 y 212 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 en Salud para la Costa Atlántica CERCA48; y en lo que respecta a la experiencia, para el año 2014 tenía la misma, si se tiene en cuenta que su vinculación se produjo desde el año de 1981, por lo que, puede decirse que también cumplía los requisitos.

En ese orden de ideas, está acreditado el cumplimiento de la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, por lo que, puede hablarse de una desigualdad entre pares; sin que resulte válido el argumento referente a que el salario del demandante es cancelado con recursos del Ministerio de Salud del Sistema General de Participaciones SGP y el par con recursos propios, como lo sostiene la parte demandada.

Así mismo, se precisa que si bien a partir de la expedición de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, los señores Vargas Mendoza y Sáenz Alviz fueron incorporados a empleos con grados diferentes, para el caso bajo estudio, no puede ser ese un criterio objetivo de diferenciación, en tanto, está probado que aún con posterioridad a ella, desempeñaron las mismas funciones en igualdad de condiciones, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá inaplicarse por ilegal dicho acto administrativo, al ser violatorio de los artículos 1349 y 5350 de la CP, de los que se desprende el principio “a trabajo igual, salario igual”. 48 Según lo consignado en el formato de hoja de vida.

Folio 159 49 “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 50 “ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 La Corte Constitucional en Sentencia C 408 del 24 de noviembre de 202151 señaló sobre este principio: “91. Dentro de los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución se encuentra el que establece que todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Este último aspecto se expresa, en palabras de esta Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. 92. Esta norma no solo persigue la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, sino que también es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, contenido en el artículo 13 superior, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación, aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 93.

La Corte Constitucional ha señalado que con este mandato “no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.” 94.

Aplicado en materia salarial, se entendería que, si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, su remuneración debería ser la misma en forma y cuantía. No se admiten circunstancias propias o atribuibles al empleador que interfieran con el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo”.

Se resalta que la excepción de ilegalidad, “… se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional 51 Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”52. Razón por la cual, no se comparte la afirmación de la entidad demandada para justificar la desigualdad referente a que “… tienen diferentes grados ya que el demandante es grado 6 y el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ grado 07…”.

Vale anotar en este punto, que el reintegro del demandante lo fue al mismo cargo y no a uno superior, lo cual redunda en lo afirmado. En conclusión, esta Sala es del concepto que la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda debe ser revocada, por cuanto al demandante le asiste el derecho a percibir la diferencia salarial y prestacional surgida del trato desigual con su equivalente desde el 1º de septiembre de 2014.

En tal sentido, se inaplicará por ilegal la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015; se declarará la nulidad de los actos acusados y consecuencialmente, se ordenará a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar dicha diferencia salarial y prestacional. Para el caso no se configura la prescripción del derecho reclamado, habida cuenta que el reajuste del salario de su par se dio a partir del 1º de septiembre de 2014 y la petición fue incoada el 18 de noviembre de 2015. 3.- Condena en costas.

En virtud de lo anterior, siendo consecuentes con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 365 del Código General del 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 12 de julio de 2018. C. P.: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Radicación número: 11001-03-24- 000-2010-00001-00, Actor: DORA DEL CARMEN MARIÑO FLÓREZ, Demandado: MINISTERIO DEMINAS Y ENERGÍA, Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 Proceso, no se condena en costas a la parte demandada, considerando el criterio objetivo valorativo. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 10 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, se dispone: “a. INAPLICAR, POR ILEGAL, la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, por lo expuesto en la parte motiva. b. DECLARAR la nulidad del Oficio No. 101.11.03.OJ No. 522 de fecha 30 de diciembre de 2015 a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, y de las Resoluciones No. 0827 del 9 de marzo de 2016, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición y No. 1238 del 1º de abril de 2016, mediante la cual, se resuelve un recurso de apelación, conforme lo expuesto. c. CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DE SUCRE a reconocer, liquidar y pagar la diferencia salarial y prestacional a favor del señor SAMITH JOSÉ VARGAS MENDOZA identificado con C.C. No. 92.496.274, con base en el salario que devengó su equivalente señor Manuel Francisco Sáenz Alvis identificado con C.C. No. 92.498.345. desde el 1º de septiembre de 2014, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R = Rh x ------------------- índice inicial Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-23-31-007-2018-00379-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, conforme lo anotado.

TERCERO: RECONOCER personería a la Doctora Adriana Patricia Reyes Buelvas, identificada con cédula de ciudadanía No. 30.575.505 de Sahagún y T. P. No. 111.720 del C.S. de la J., como apoderada judicial, del Departamento de Sucre53.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha. Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con salvamento de voto) 53 No registra Sanciones vigentes: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Sanciones.aspx> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx>