TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-004-2019-00278-01 DEMANDANTE: HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio de la administración frente a la petición presentada el día 7 de mayo de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS, que el día 24 de febrero de 2016 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Manifestó, que por medio de Resolución No. 0505 del 25 de abril de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 17 de abril de 2018 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 7 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, manifestó, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 22 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre… SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 7 de marzo de 2018, TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS, identificada con la C.C. Nº 9.310.231 expedida en Corozal, la suma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2016, multiplicado por los 676 días de mora,…” Fundamentó el A-quo lo siguiente: “/…/el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 24 de febrero de 2016, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 9 de junio de 2016.
(Demanda, pág. 16-17) Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 17 de abril de 2018 (Demanda, pág. 18), con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 676 días calendario, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.
Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, al momento de generarse la sanción moratoria, que fue el año 2016. Luego, entonces, la sanción por la mora por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, se obtiene de multiplicar 676 días por el valor diario del salario devengado por el demandante en el año 2016.
Con respecto a la legitimación para actuar por parte del DEPARTAMENTO DE SUCRE, se resalta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes, función que se delegará en las entidades territoriales, tal como advierte el artículo 9 de la misma norma.
Dicha delegación también se encuentra consagrada en la ley 962 de 2005, advirtiendo que la responsabilidad económica recae única y exclusivamente en dicho Fondo. Por lo tanto no es posible atribuirle responsabilidad a quien actúa en delegación por expresa disposición normativa y en nombre del mencionado fondo. Es claro que la Secretaría de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ Educación territorial fue la entidad que expidió el acto acusado, sin embargo, no lo hizo como agente del mandatario local, sino de la Nación, por lo que no es el departamento de Sucre, la entidad obligada al pago reclamado.
En lo que respecta a la aplicación del artículo 336 de la ley 1955 de 2019 de 25 de mayo de 2019, que derogó el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia de 26 de agosto de 2019, Radicación: 1728-18, estableció que dicha disposición no rige con las peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.
De esta forma, al constatarse que el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho considera pertinente decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.5.- El recurso. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - la apeló, argumentando: “aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación”. /…/… la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG”. /…/ - EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG ES MENOR AL QUE SEÑALA EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ … en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 24 de febrero de 2016, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0505 de fecha 25 de abril de 2016, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva.
Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 09 de junio de 2016 por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 10 de junio de 2016, la fecha de puesta a disposición del dinero fue 27 de Julio de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 18 de Abril de 2018. Situación que no fue evaluada por el Juez primera instancia, condenado a mis representadas al pago de “676 días” por concepto de sanción moratoria, cuando la mora real es de 412 días.
A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita: Solicitud Fechas Fecha petición cesantías 24 febrero 2016 Respuesta (15 días) 16 marzo 2016 Ejecutoria (10 días) 04 abril 2016 70 días hábiles 09 junio 2016 Mora a partir de 10 junio 2016 Fecha de pago 27 julio 2017 Días de mora 412 /…/ - EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DEL AÑO 2016 RECONOCIDO EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NO CORRESPONDE AL APLICABLE, TODA VEZ QUE LA ESTAMOS FRENTE A UNACESANTIA DEFINITIVA. … el juez de primera instancia está estableciendo que se tome el salario base devengado por el demandante para el años 2016, sin tener en cuenta que, en la Sentencia antes mencionada, el Consejo de Estado Unificó jurisprudencia en la materia, estableciendo que en tratándose de Cesantías definitivas, la Asignación básica para la liquidación de la Sanción Moratoria será la que devengue el Servidor al momento Vigente al retiro del servicio, de ahí que, resulta claro que para el caso en particular, que en tratándose de unas cesantías Definitivas el salario aplicable es vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del docente, esto es 14 de diciembre de 2015., por lo que no resulta entendible por qué el juez de primera instancia ordena que la base de liquidación de la sanción mora sea el salario devengado durante los años 2016, aplicando la regla, pero para las cesantías parciales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ - DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA. … no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación3, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora.
Distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora. Indicó que esta última se trata de una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago”.
Es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza”. /…/ - IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS … solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el demandante? ¿La decisión de condenar en costas al ente accionado se encuentra ajustada a los preceptos legales y constitucionales? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 1 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 8 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ 2.3.2.- De las costas. Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas.”9 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”10, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso11, el cual, no determina una condición subjetiva para 9 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. 10 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 11 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes12, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 3.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que el señor HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS, en su calidad de docente en la Institución Educativa Pio XII del Municipio de Corozal, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías definitivas el día 24 de febrero de 201613; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0505 del 25 de abril de 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0505 del 25 de abril de 2016, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías definitivas. Las cesantías fueron puestas a disposición del demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 17 de abril de 2018, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA.
Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 25 de febrero de 2016 y feneció el 9 de junio de 2016. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 17 de abril de 2018.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías definitivas estriba en 676 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (10 de junio de 2016), hasta el día anterior a su efectivo pago (16 de abril de 2018); de modo, que sin hacer Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, arguye la entidad demandada, que “aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación”.
Al respecto, se señala, que dicho argumento no es de recibo, toda vez que la normatividad analizada en el acápite antecedente es clara en su objetivo, que no es otro, que imponer el pago oportuno de las cesantías de los trabajadores, dentro de los plazos legalmente establecidos, para lo cual, la entidad debe prever tales eventualidades, disponiendo lo necesario en su presupuesto.
En efecto, son las mismas normas sobre la materia, las que disponen el término, para que la entidad pública nominadora cumpla con el pago de la respectiva obligación prestacional, por tanto, no se acepta la defensa expuesta por la demandada para justificar la mora en que incurrió. De otro lado, también recurre la entidad demandada, que “la fecha de puesta a disposición del dinero fue el 27 de Julio de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 18 de Abril de 2018.
Así las cosas, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a lo indicado en el recuadro explicativo”. Pues bien, el anterior argumento no es de recibo para la Sala, como quiera que la entidad demandada no allegó en su debida oportunidad (art. 212 del CPACA) prueba del supuesto pago o al menos consignación efectuada el 27 de julio de 2017, así como constancia de su devolución por no haber sido cobrado.
Y si bien es cierto, con la demanda se allegó recibo de pago del Banco BBVA, en donde se dice reprogramación de cesantías definitiva, como se puede ver en la siguiente imagen: Este solo documento, no acredita por qué tal reprogramación, carga de la prueba que debía exhibir a su favor la entidad demandada, sin pretender probarlo hasta la presentación del recurso, cuando la oportunidad probatoria ya había fenecido.
En tal sentido, atendiendo lo dicho por el mismo documento en comento, debe tenerse el día 17 de abril de 2018, como la fecha en que se pusieron a disposición las cesantías, tal y como se señaló anteriormente. Vale anotar, que lo dicho no permite el ejercicio oficioso de la prueba, pues, es un tema que desde la misma contestación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ de la demanda debía ser tratado por la entidad demandada, por ende, al ser su carga probatoria, su no ejercicio acarrea la consecuencia ya esbozada.
La entidad demandada, en su recurso también alude a la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; no obstante, revisada la sentencia de primera instancia, no se advierte que se haya ordenado tal indexación; siendo ello así, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto.
Otro motivo de inconformidad de la entidad demandada, tiene que ver con que el salario base de liquidación del año 2016 no es el aplicable al presente caso, pues, el Consejo de Estado Unificó jurisprudencia en la materia, estableciendo que en tratándose de cesantías definitivas, la asignación básica para la liquidación de la sanción moratoria será la que devengue el servidor al momento vigente al retiro del servicio, de ahí que, resulta claro que para el caso, en tratándose de unas cesantías definitivas el salario aplicable es el vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del docente, esto es 14 de diciembre de 2015.
De ahí que frente a este aspecto, le asiste razón a la parte apelante, pues, en la Resolución No. 0505 del 25 de abril de 2016 se reconoce el pago de las cesantías definitivas y en sus considerandos se indica: “Que según certificado expedido por el Líder de Programa Adm. y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, el peticionario comprueba que prestó sus servicios durante 36 años, 03 meses y 25 días, lapso comprendido entre el 06 de septiembre de 1979 y el 14 de diciembre de 2015, en forma CONTINUA”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ Afirmación que igualmente es conteste con la Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 201814, en donde se unificaron varios aspectos relacionados con la sanción moratoria, entre ellos, el siguiente: 3.5.5 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.
Así las cosas, en el presente caso para establecer el monto de la sanción moratoria, se debe tomar el salario base devengado por el accionante a la fecha en que se produjo el retiro del servicio, esto es, 14 de diciembre de 2015; por lo que habrá de modificarse en tal sentido la sentencia recurrida. Por último, recurre la entidad demandada la condena en costas, arguyendo que solo hay lugar a la misma cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación y en ausencia de su comprobación no procede tal condena, por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos.
Pues bien, se considera que NO son de recibos los argumentos de la parte demandada, toda vez que revisada la sentencia de primera instancia, se advierte en su parte resolutiva, numeral 3º, que se dispone: “QUINTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”, lo que redunda en pérdida de objeto del recurso de apelación. Siendo ello así, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto, confirmándose lo decidido. 14 Proferida dentro del proceso radicado No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia adiada 22 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante HERNÁN ADULFO ESTRADA CONTRERAS, identificada con la C.C. No. 9.310.231 expedida en Corozal, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2015, multiplicado por los 676 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.
AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo con el índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia”.
CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido, conforme lo expuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2019-00278-01 ________________________________________________ SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS