SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicado: 70001-23-33-000-2020-00058-00 Demandante: Pablo Vicente Márquez Racini Demandado: Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Sentencia de primera instancia – competencia y normatividad aplicable nombramiento de gerente de empresa de servicios públicos domiciliarios / causales objetivas.

Surtido el trámite legal correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Pablo Vicente Márquez Racini, por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 expedidas por la Junta Directiva AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., mediante las cuales se nombró al señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de dicha empresa. Como consecuencia de lo anterior, se decrete la anulación del nombramiento del señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: Que las Actas del 9, 15 y 30 de 2020, se encuentran viciadas de nulidad, por cuanto se encuentran inmersas en las causales previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 275 del C.P.A.C.A. • Causal 3° artículo 275 C.P.A.C.A. Sobre la particular, señaló que las Actas del 9, 15 y 30 de 2020 no corresponden a la verdad y contienen datos erróneos, ya que las reuniones que se consignan en ellas fueron realizadas por quienes en su mayoría no tenían competencia para integrarla, tomándose en ellas decisiones que iban Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ en contra de los estatutos de la sociedad, el Código de Comercio, y la Constitución Política, hecho que fue en detrimento del aquí demandante. Para efectuar el nombramiento del Gerente de la empresa AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., se debió: i) convocar a asamblea general de accionistas, en reunión ordinaria o extraordinaria; ii) remover la junta directiva, que para el caso de la empresa, fue nombrada en el acta de 5 de abril de 2019, y en consecuencia nombrar nueva junta directiva, ello con fundamento en el artículo 420 numeral 4° del C. de Co.; iii) inscribir la junta directa nueva en el registro mercantil, dando cumplimiento al parágrafo del artículo 37 del estatuto de la sociedad; iv) realizar el nombramiento del gerente general.

Que la asamblea de accionistas no se reunió para realizar cambios en la junta directiva de la empresa AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., siendo entonces que aún estaba vigente la constituida en el día 5 de abril de 2019, de suerte que la junta directiva conformada en las Actas del 9, 15 y 30 del mes de enero de 2020, para efectos de nombramiento del señor EDUARDO PÉREZ SANTOS como gerente general, no tenía validez y por lo tanto carecía de competencia para realizar aquel nombramiento, siendo que dicha atribución todavía estaba en cabeza de la junta directiva elegida el 5 de abril de 2019, conformada así: PRINCIPALES SUPLENTES Gobernador de Sucre Edgar Martínez Romero Secretario Privado Guillermo Vargas Secretario de Infraestructura Antonio Peralta Sánchez Secretaría de Planeación Luis Fernanda Pérez Rodríguez Municipio de Sucre Eber Martínez García Municipio de Los Palmitos Fredy Rivera Pérez Municipio de San Marcos Bladimir Sierra Ochoa Municipio de Toluviejo Hermes Matildo Colón Rocha Cámara de Comercio de Sincelejo Hernán García Amador Cecar Laureano Mestre Díaz.

Que teniendo en cuenta que para la fecha de nombramiento del señor Eduardo Pérez Santos la junta directiva legítimamente asignada estaba conformada por los nombres anteriormente expuestos y como quiera que la asamblea de socios de la empresa AGUAS DE SUCRE, no había nombrado una diferente, aquella elegida para los períodos 2019-2021, era quien debía decidir cualquier tema concerniente al nombramiento o remoción del gerente de la empresa.

Refiere, que existía falta de legitimación de los miembros que integraron la junta directiva en el Acta del 30 de enero de 2020, porque en las Actas del 15 y 30 de enero de 2020 no se acreditaron las condiciones de alcalde, gobernador y secretario presente en la reunión, aportando los respectivos actos de posesión y el registro de los mismos en la Cámara de Comercio, elementos éstos que los habilitan para actuar.

Se puede evidenciar que las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 contienen una información que no corresponde a la realidad, haciendo ver hechos como ciertos y verdades que no pueden ser consideradas como Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ tal, toda vez que la junta directiva espuria, no tiene legitimidad para hacer un nombramiento, cuando el período de la junta directiva designada continua vigente.

Que se presentaron alteración de los documentos con propósito de modificar el resultado de la elección, pues en un principio, en el certificado expedido el 9 de enero de 2020 por la Cámara de Comercio de Sincelejo, se apreciaba como miembro de la Junta Directiva de la empresa AGUA DE SUCRE S.A. E.S.P., al señor Antonio Peralta Sánchez en calidad de Secretario de Infraestructura Departamental el cual fue nombrado el 5 de abril de 2019; pero luego, el certificado expedido el 10 de enero de 2020, esto es, cuando ya se había realizado el nombramiento del señor EDUARDO PÉREZ SANTOS, solo se anuncia como miembro de la junta la Secretaría de Infraestructura Departamental sin mencionar el nombre quien ostenta el cargo.

El solo hecho de quitar el nombre de la persona natural, trata de escatimar la relevancia a la persona que ostenta el cargo, para desconocer a los miembros que fueron elegidos mediante Acta de fecha 5 de abril de 2019, ya que la verdad que salta a la luz es que reconocen que esa junta directiva tiene un período de vigencia 2019-2021, cuyo gerente fue escogido mediante período fijo según estatutos, y con la modificación de los registros y certificados lo que hacen es reconocer precisamente esto último. • Causal 4° artículo 275 C.P.A.C.A. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.

Los votos emitidos en las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 para realizar el nombramiento del señor EDUARDO ENRIQUE PÉREZ SANTOS, adolece de irregularidad, pues existe indebida conformación del quorum de junta directiva La reunión de junta directiva, celebrada los días 9, 15 y 30 de enero de 2020, no cumplió con las reglas establecidas por la propia sociedad para la conformación del quorum y toma de decisiones, pues solamente se evidenció la asistencia de cuatro miembros de los diez posibles (cinco principales y cinco suplentes).

El artículo 20 del estatuto de la empresa AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., establece “la junta directiva podrá ser convocada a reuniones extraordinaria por el presidente de la misma, el revisor fiscal o cuando lo solicite la mayoría de los miembros”. En ese sentido, aseguró que ninguno de los miembros válidamente inscritos y facultados para este efecto cumplió con las condiciones de hacer la convocatoria, pues, i) no tenían la calidad de presidente, como quiera que atendiendo que conforme el Acta 05 de abril de 2019, ese papel estaba en cabeza del señor Edgar Martínez Romero; ii) no eran revisor fiscal y iii) no conforman la mayoría de los miembros.

En sentir de la parte actora, las razones expuestas son constitutivas de las causales No. 3 y 4 del artículo 275 del CPACA, lo que daría lugar a la nulidad Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ de los actos que declararon el nombramiento del señor Eduardo Enrique Pérez Santos. 1.2.

Normas violadas y concepto de la de la violación. Constitucionales: artículo 29 y 209 de la C.P. Legales: Ley 1437 de 2011, artículo 275-3 y artículos 373 y 420 del Código de Comercio. Como concepto de violación señala, que el nombramiento es nulo, por cuanto en ninguna de las Actas de 9, 15 y 30 de enero de 2020, se está dando cumplimiento a lo reglado para las funciones de la Junta Directiva, dado que las decisiones se dan cuando pueden deliberar todos los miembros de la junta directiva, caso que en el particular no ha ocurrido, ni ha sido de manera sucesiva e inmediata las comunicaciones de la deliberación para la toma de decisiones, sumado que no fueron convocados todos los miembros a esta.

Ahora bien, tampoco para la toma de decisiones se ha dado cumplimiento a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 39 de los Estatutos de la Junta Directiva de Aguas de la Sabana, toda vez que no fueron todos los miembros de la junta directiva los que expresaron el sentido de su voto, así mismo no se configura una regla clara de votación con los postulados democráticos que establece la propia Constitución Política, ya que no se garantiza una regla clara de mayorías al tener solo 4 miembros (número par), demostrando una especie de órgano autocrático que obedece las directrices del gobernador de turno, y yendo de la propia ley (artículo 434 del C. de Co.).

Así las cosas, esa convocatoria efectuada por la “mayoría” de los miembros adolece del cumplimiento de la reglamentación estatutaria, toda vez que para esta clase de reunión debían convocarse y deliberar con el 100% de la junta directiva, tanto principales como suplentes.” 1.3. La contestación de la demanda e intervención de terceros. 1.3.1.

Eduardo Enrique Pérez Santos (elegido-nombrado). El señor Pérez Santos contestó a través de apoderado, aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones de la demanda. Refiere que, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar, por cuanto no existe un solo indicio que permita siquiera hacer conjeturas para desactivar los efectos jurídicos del acto demandado, ya que las disposiciones presumiblemente transgredidas y las pruebas incorporadas no respaldan las pretensiones de la demanda y no existe ninguna contradicción derivada de la confrontación entre los actos administrativos demandados y las normas invocadas, esto es, los numerales 3 y 4 del artículo 275 del CPACA.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Los actos administrativos contenidos en las Actas de fecha 9, 15 y 30 de enero de 2020 dictadas por la Junta Directiva, son documentos mediante el cual se constatan los hechos, deliberaciones y acuerdos llevados a cabo en una reunión determinada dentro de la empresa, que para el caso que nos ocupa, fueron expedidas por aquella junta de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. Por disposición del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 – Ley de Servicios Públicos Domiciliarios – las empresas de servicios públicos como lo es Aguas de Sucre S.A. E.S.P. se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas y por tanto tendrán un registro mercantil que al amparo del artículo 26 del C. de Co., tiene por objeto llevar la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

Además, el numeral 9) del artículo 28 ibídem frente a los documentos y actos que deben inscribirse, dice: “La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción…” que fue precisamente lo ocurrido en la designación del gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P., cuando su nombramiento fue inscrito en Cámara de Comercio al expedirse las tres (3) actas indicadas cumpliendo esa formalidad que hasta este momento procesal gozan de presunción de legalidad, por cuanto los recursos interpuestos contra dichos actos de inscripción fueron algunos rechazados, otros declarados improcedentes y otros desistidos, quedando en consecuencia en firme la inscripción de las actas de nombramiento de la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. El Registro Mercantil, bajo la responsabilidad de las Cámaras de Comercio, tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad, entre los cuales se encuentran como se ha indicado los actos de definición de la administración, designación de representantes legales, así como las actas de asambleas y juntas de socios y directivas de las sociedades mercantiles, lo mismo que las adiciones o reformas estatutarias.

Y por disposición del artículo 117 del C. de Co., se regula de manera especial el Registro Mercantil de la constitución, las cláusulas de ese contrato y la representación, así como la manera de probarlos, y según el alcance del artículo 29 del C. de Co., “los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”, y conforme con el artículo 30 ibidem “se probará con certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio…”.

Habiéndose cumplido todo este derrotero según las pruebas anexas al expediente, frente a la designación del señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. no cabe duda de que la causal invocada no tiene vocación de prosperidad, por cuanto esos actos no han sido alterados ni contienen datos contrarios a la verdad, ni Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ son falsos ni apócrifos, ni han modificado resultado electoral alguno, ni los votos emitidos por la junta directiva se computaron con violación del sistema legal para la provisión de cargos.

Es imposible que permanezca en el tiempo una junta directiva conformada por funcionarios de elección popular cuyos períodos institucionales ya han fenecido, eso sería tanto como pretender que en los actuales momentos siguiera el señor Edgar Martínez Romero, anterior gobernador y su corte designando al gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P., y mantenerse indefinida en el tiempo una junta directiva paralela a la que legítimamente existe hoy, conformada por el actual gobernador y demás miembros de la junta, con la facultad de designar como gerente al señor Eduardo Enrique Pérez Santos, como efectivamente lo hicieron al amparo de disposiciones legales y estatutarias.

No existe ningún documento que contenga datos contrarios a la verdad o que hayan sido alterados y queda desarticulada la pretensión del actor en el sentido de exponer que como la actual asamblea de socios de la empresa Aguas de Sucre no había nombrado una junta directiva. Así las cosas, la presunción de legalidad de que goza el acto de nombramiento del demandado Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P., no fue desvirtuada y como consecuencia de ello solicitamos que la sentencia en esta instancia sea denegatoria de la totalidad de las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas.

Tampoco es cierto como lo advierte el demandante que las actas que él denomina 9, 15 y 30 de enero de 2020 sean apócrifas o falsas en primer término, por cuanto por tratarse de una causal objetiva que la confronta para la anulación de los actos electorales, el actor no indicó ni acreditó en qué etapa si electoral o poselectoral ocurrió dicha falsedad, por cuanto ante la rigurosidad taxativa de las causales de anulación se hace necesario señalar ese escenario para determinar si la conducta queda subsumida en las causales 1 y 2 del artículo 275 del C.P.A.C.A. o si le asiste razón al demandante quien ha acudido a las causales 3 y 4 de esa misma normativa, lo anterior para establecer el requisito de procedibilidad que trae el numeral 6 del artículo 161 del CPACA que sólo exigen dicho requisito en las causales contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 del C.P.A.C.A. No le asiste razón al actor, al atacar como falsas las Actas de fechas 9, 15 y 30 de enero de 2020, debido a que esos documentos denominados actas de reunión extraordinaria de junta directiva de la empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P., cuentan con el amparo legal contenido en el inciso segundo del artículo 437 del Código de Comercio en el sentido en que la junta podrá ser convocada por ella misma o por el representante legal lo cual ocurrió efectivamente cuando textualmente se indica “previa convocatoria escrita efectuada por el Presidente de fecha Enero tres (3) de dos mil veinte (2020)…” y por disposición del artículo 440 del Código Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ de Comercio, la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, designado por la junta directiva para período determinado y removidos en cualquier tiempo, Acta celebrada el día 9 de enero de 2020 y que por ser un documento público goza de presunción de legalidad, que no ha sido desvirtuado legalmente.

El acta de la junta de socios que fue registrada en la Cámara de Comercio y que designa como gerente al señor Eduardo Enrique Pérez Santos de la empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P., es prueba suficiente de los hechos que consten en ella y más si ha sido protocolizado como en efecto ha ocurrido, lo que la convierte en un documento que goza de presunción de legalidad que no ha sido desvirtuado ni demostrada su falsedad por cuanto al amparo del artículo 244 del C.G.P. Los vicios deben probarse de tal manera que se sepa con certeza donde se encuentra la falsedad que le endilga el demandante a los actos impugnados y que tal situación se refleje en esos actos, pues esos presupuestos deben ser acreditados y ser de tal entidad que hayan variado el resultado electoral.

Propone como excepciones las que denominó: Falta de jurisdicción y competencia y compromiso o cláusula compromisoria1. 1.3.2. La Cámara de Comercio. La entidad aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones de la demanda. Sobre el caso particular señaló, que toda sociedad tiene que llevar un Registro Mercantil, que según los alcances del artículo 26 del Código de Comercio, este tiene por objeto llevar la inscripción de todos los actos sobre los cuales la ley exige esa formalidad, indicando el numeral 9) del artículo 28 del C. de Co., que deberá inscribirse la designación de los representantes legales de dichas empresas y su remoción, registro mercantil que está bajo la responsabilidad de las Cámaras de Comercio y que ante esta entidad ese nombramiento del gerente de AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., fue inscrito en legal forma.

La discusión de la legalidad del registro mercantil ya fue surtida, el demandante tuvo la oportunidad de presentar los recursos de ley contra la inscripción de las actas cuya nulidad erróneamente pretende, pues su argumentación se basa en causales de ineficacia y esta discusión ya fue resuelta a través de los recursos de la vía gubernativa, por lo que el acto de elección del actual representante legal de la sociedad AGUAS DE SUCRE S.A E.S.P, se encuentra en firme.

Todos y cada uno de los motivos de inconformidad esbozados en su demanda se configuran en causales de ineficacia y no de nulidad como 1 Excepciones que fueron resueltas de forma negativa en auto del 28 de marzo de 2022. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ pretende el actor, tales como: Indebida convocatoria; falta de Quorum, falta de legitimidad de los miembros de Junta Directiva, indebida certificación, etc.

Estos fueron estudiados juiciosamente tanto por la Cámara de Comercio de Sincelejo en primera instancia y por la Superintendencia de Industria y Comercio, encontrando que sus afirmaciones no tienen fundamento jurídico y se basan en una errónea interpretación de los estatutos. Si al demandante, aún con el amplio y detallado estudio de cada uno de sus motivos de inconformidad que hiciera tanto la Cámara de Comercio como la Superintendencia de Industria y Comercio seguía en desacuerdo con las decisiones emitidas, tenía dos caminos jurídicos a seguir: 1) Impugnar dentro de los dos (02) meses siguientes al registro las decisiones contenidas en las actas que fueron registradas, sustentando sus pretensiones en causales de nulidad pues el debate sobre la existencia de causales de ineficacia ya había sido surtido (artículo 191 C. de Co) o 2) Presentar demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos administrativos que confirmaron la inscripción cuya revocatoria pretende, acción que debió ser incoada dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que fue resuelto el recurso de apelación que confirmó la inscripción cuya revocatoria pretende (artículo 138 CPACA).

Centra el demandante la argumentación de su defensa en su percepción errónea de pretender que funcionarios que no hacían parte de la administración al momento de celebración de las reuniones de Junta Directiva cuya nulidad pretende, fueran los habilitados a participar de estas. Sea lo primero indicar que, en caso de que tal como lo sostiene el demandante algunas de las personas que participaron no tuvieran la calidad de miembros de Junta Directiva, las decisiones tomadas en dicha reunión estarían viciadas de ineficacia, no de nulidad como pretende el actor, y siendo así, la Cámara de Comercio no hubiera procedido al registro, pues claramente el numeral 1.11 de la Circular 02 de 2016, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio ordena: Las Cámaras de Comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos en los siguientes casos: “– Cuando la ley las autorice a ello.

Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, esta se efectuará. – Cuando al hacer la verificación de identidad de quien radicó la solicitud de registro, de quien fue nombrado en alguno de los cargos o de los socios, se genere una inconsistencia en su identidad. – Cuando no exista constancia de aceptación de los nombrados como representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales y/o cuando no se indique el número del documento de identidad y la fecha de expedición. – Cuando no se adjunte el acta o documento en que conste la posesión ante el organismo que ejerce la vigilancia y control para la inscripción de los nombramientos de representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales en los eventos en que la ley lo establezca.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ – Cuando se presenten actos o decisiones ineficaces o inexistentes, de conformidad con lo dispuesto en las normas legales vigentes y aplicables que rijan esta materia.” Realizado el estudio de legalidad por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo, se corroboró que quienes participaron de las reuniones cuya nulidad erróneamente pretende el demandante, se validó y que todas tenían la calidad de miembros de Junta Directa.

Nótese que en el recuento de los hechos que realiza el demandante se evidencia que contra todas y cada una de las inscripciones presentó recursos y las razones esgrimidas en esta demanda sobre el cuestionamiento de la calidad de miembros de algunas personas que participaron en las reuniones fueron las mismas que argumentó en los recursos, argumentos que no fueron de recibo por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo al resolver los recursos de reposición, ni tampoco fueron acogidos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al resolver los recursos de apelación. Claramente la Cámara de Comercio de Sincelejo al resolver el recurso presentado contra la inscripción del nombramiento contenido en el Acta de reunión de Junta Directiva de fecha 9 de enero de 2020, explica al demandante: “…Sobre el particular, tenemos que los integrantes del mencionado cuerpo colegiado, en la forma concebida, no cumplen precisamente funciones de representación sino de gestión, razón por la que la calidad es obtenida no a partir del registro (cuyo efecto es la de dar publicidad), sino de la aceptación del cargo, verdad que encuentra sustento al integrar en derecho los artículos 163 y 164 del Código de Comercio”.

La Superintendencia de Industria y Comercio al conocer del expediente en apelación tampoco acoge la tesis planteada por el recurrente y coincide con la Cámara de Comercio de Sincelejo al sostener que no ha habido nueva elección de Junta Directiva y que a ella deben asistir quienes ostenten los cargos de las entidades y/o despachos que la conforman.

El artículo Trigésimo Séptimo de los Estatutos establece la posibilidad de que los miembros de la junta directiva se puedan reelegir sin limitación alguna. Es claro que hasta tanto no se realice nueva elección, conservarán la calidad de administradores quienes estén en ejercicio de dichos cargos. Es importante anotar que la composición actual de la Junta Directiva es la misma desde el año 2016, según consta en Acta de Asamblea de fecha 1° de abril de dicho año, lo cual es de pleno conocimiento del demandante, pues ostentó el cargo de representante legal de la sociedad, por lo cual resulta ilógico que ahora que no lo es, cuestione dicha composición, cuando no se ha realizado modificación alguna desde hace 5 años.

Ese mismo artículo estipula entre las condiciones para ser miembro de este órgano colegiado “Ser socio activo de la empresa” con lo que queda claro que dicha junta directiva no está conformada por personas naturales Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ sino por representantes de las personas jurídicas que tienen la calidad de socios, por lo que resulta completamente ajeno a la realidad de la empresa lo que plantea el demandante, pues quien represente a la entidad, es quien está llamado a acudir a las reuniones de Junta Directiva, con ocasión al cargo que en dicho momento ostenta.

Presentó las excepciones de: Firmeza de los actos administrativos demandados y falta de jurisdicción y de competencia2. 1.3.3. El Departamento de Sucre. La entidad da respuesta a la demanda, a través de la cual acepta algunos hechos, niega otros y se opone a las súplicas de la demanda. Manifiesta que las causales de nulidad alegadas por el demandante no se configuran en este caso, ya que las personas que aparecen como miembros de Junta Directiva en cada una de las actas corresponden a quienes ostentan dicha condición. En efecto, en las reuniones participaron como miembros de Junta Directiva, entre otros, el Gobernador del Departamento de Sucre, el Secretario de Infraestructura del Departamento de Sucre, el Alcalde del Municipio de San Marcos y el Presidente Ejecutivo de la Cámara de Comercio de Sincelejo.

Estos son los miembros de Junta Directiva de acuerdo con los Estatutos de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. En este sentido, los supuestos de hecho planteados por el solicitante no se subsumen dentro de la causal de falsedad de los documentos electorales, porque en este caso los miembros de Junta Directiva eran las personas que efectivamente desempeñaban los cargos para la época en que se llevaron a cabo las reuniones para la designación del nuevo Gerente de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. De otro lado, la exigencia planteada por el solicitante en el sentido de que la Asamblea General debía designar una nueva junta directiva, es un supuesto que no se subsume dentro de la causal, por lo que tampoco concurre en este sentido apariencia de buen derecho para decretar la nulidad por este supuesto.

Debe tenerse en cuenta que el requisito planteado por el solicitante no tiene sentido, porque los miembros de Junta Directiva son por razón del cargo que se ostenta, no en razón de la persona que ejerce el cargo, es decir, se es miembro de Junta Directiva en virtud del cargo desempeñado no en razón de la persona natural. En este sentido, para el caso concreto, tenemos que los miembros de Junta Directiva que participaron en la designación del señor Eduardo Pérez Santos actuaron en su condición de miembros de Junta Directiva, sesionando la Junta Directiva dentro del marco de sus competencias.

Los miembros de la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. no son las personas naturales individualmente consideradas, sino los servidores 2 Ejusdem, nota al pie No. 1. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ públicos que ejercen los cargos.

En cuanto al Gobernador de Sucre, no cabe duda que se trata del Presidente de la Junta Directiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 97, 89 y 73 de la Ley 489 de 1998, pues debe recordarse que Aguas de Sucre S.A. E.S.P. es una Sociedad de Economía Mixta, con capital público superior al 90%, del orden departamental. Su régimen jurídico se encuentra previsto en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

Los actos de designación del señor Eduardo Pérez Santos por la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. E. S. P., se ajustan al ordenamiento jurídico, por lo que la nulidad no tiene vocación de prosperidad. El solicitante no señala con precisión los documentos “electorales” sobre los cuales se presentó la presunta alteración. De hecho, si se revisa con cuidado, el reproche tiene que ver con el certificado de existencia y representación legal que es un documento que simplemente sirve para efectos de dar publicidad a los actos de la sociedad.

Este documento no es un documento electoral como pretende hacerlo plantear el solicitante. Las cuestiones planteadas por el solicitante respecto del Registro Mercantil no son de competencia de la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. E.S.P. Al respecto, debe recordarse que las cuestiones relacionadas con el registro tratándose de entidades públicas como las Sociedades de Economía Mixta con capital público superior al 90% es simplemente para efectos de publicidad, lo que no modifica las decisiones de los órganos de administración. Las discusiones sobre el cambio de la denominación de los miembros son aspectos que no modifican el hecho que los miembros de Junta Directiva no son las personas naturales sino quienes ejercen los cargos que tienen la capacidad de representar a las entid5ades, como se ha explicado en detalle.

Las personas que aparecen como miembros de Junta Directiva en cada una de las actas corresponden a quienes ostentan dicha condición. Así las cosas, los actos de designación del señor Eduardo Pérez Santos por la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. E. S. P., se ajustan al ordenamiento jurídico, por lo que la nulidad no tiene vocación de prosperidad. 1.2.

Traslado para alegatos y sentencia anticipada. Considerándose que se configuraban los supuestos normativos para dictar sentencia anticipada, y no así para llevar a cabo la audiencia inicial, por auto del 28 de marzo de 2022, se prescindió de la audiencia inicial, se ordenó correr traslado para presentar alegatos por escrito, para posteriormente proferir sentencia anticipada. 1.2.1.

Alegatos de conclusión y Concepto Fiscal. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Como se expuso anteriormente, mediante auto del 28 de marzo de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto..-La parte demandante reiteró íntegramente lo señalado en el libelo introductorio, por lo que solicitó que se concedan las súplicas de la demanda..-El coadyuvante del demandante, realizó un recuento de las normas de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, los estatutos de la empresa Aguas de Sucre S.A. E. S. P, señalando al respecto, que estos priman sobre las normas supletorias.

Así mismo, retomó in extenso lo afirmado en el escrito de coadyuvancia..-Por su parte, el demandado Eduardo Enrique Pérez Santos (elegido- nombrado), reiteró lo expuesto en su escrito de contestación de la demanda, pidiendo que se denieguen las pretensiones..-En similar sentido se pronunció la defensa de la Cámara de Comercio y Departamento de Sucre en sus escritos finales..-El Ministerio Público no rindió concepto. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para dictar sentencia de primera instancia, en el presente medio de control de Nulidad Electoral, según lo establecido en el numeral 2º del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 9º del artículo 152 ibídem3.

Asimismo, no se aprecian irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados que deban ser objeto de corrección y que le impida resolver la controversia electoral, mediante la presente sentencia de única instancia. 2.2. Actos acusados. Corresponden a las Actas 9, 15 y 30 de enero de 2020 expedidas por la Junta Directiva de AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., mediante las cuales se eligió /nombró al señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de dicha empresa. 2.3.

Problema jurídico. 3 Vigente al momento de presentación de la presente demanda. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Conforme los antecedentes descritos y el litigio fijado en auto del 28 de marzo de 2022, la Sala deberá establecer, si hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor EDUARDO ENRIQUE PÉREZ SANTOS como gerente de AGUAS DE SUCRE, S.A. ESP, acorde con los cargos de nulidad planteados. 2.4.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. 2.4.1. Alcance normativo del régimen aplicable a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios – designación de su representante legal4. Precisa la Sala prima facie, que, dado que en el derecho mercantil cada clase de persona jurídica tiene sus normas especiales que le son aplicables, motivo por el cual, se advierte que en esta providencia se procederá a citar las necesarias y relacionadas con la sociedad anónima por acciones, que en el presente caso concurren con otras de derecho público, dada la naturaleza de la Aguas de Sucre SA ESP, que se categoriza como una empresa de servicios públicos mixta.

Para este caso, es preciso acudir a la regulación sobre aspectos como son, la elección de juntas directivas y representante legal, el registro mercantil y la competencia de los órganos sociales, las que se encuentran previstas tanto en la ley como en los estatutos de la sociedad y en similar. En los términos del artículo 334 de la Constitución Política5, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y, asimismo, según el artículo 365 ídem, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

A su vez, el artículo 150, ordinal 23 superior, encomienda al Congreso de la República la expedición de leyes relativas a la prestación de dichos servicios, competencia que llevó a la promulgación de la Ley 142 de 19946. En su artículo 5, dicho texto, de conformidad con el artículo 316 constitucional, radica en cabeza de los municipios una serie de responsabilidades relativas a la prestación y acceso de los servicios públicos domiciliarios, entre las que se cuenta la de “asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, 4 Acápite y análisis que se extrae y toma la Sala de la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 54001-23-33-000-2020- 00520-03 Demandante: JOSÉ LUIS PRIETO PÉREZ Demandado: JOSE ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A E.S.P. E.I.S. Tema: Sentencia de segunda instancia – competencia y normatividad aplicable a nombramiento de gerente de empresa oficial de servicios públicos domiciliarios. 5 Modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. 6 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (…)”. Ahora bien, aun cuando el Estado, principalmente a través de las entidades territoriales del orden municipal, tiene la responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es el único facultado para la provisión de estos a su población, aspecto que se encuentra contemplado en el artículo 15 ibídem, en los siguientes términos: “ARTÍCULO

15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.

Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

En relación con las empresas a que se refiere el numeral 15.1 de la norma citada, el artículo 14 ibídem, en sus numerales 14.5, 14.6 y 14.7, aclara que las mismas pueden ser de naturaleza privada, mixta u oficial, así:

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. Asimismo, el artículo 17 de la citada Ley 142 de 1994, señala que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ trata esta Ley7. Esto sin perjuicio de lo señalado en el parágrafo primero de la norma, que dispone que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

A su turno, los artículos 19 y siguientes de la Ley 142 de 1994, establecen el régimen jurídico aplicable a estas empresas, en lo atinente de asuntos como el nombre, la duración, los aportes, su disolución, entre otros. La conformación de sus órganos de administración, se rige por lo señalado en el numeral 19.16 del referido artículo 19, que dispone: “[l]a composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”.

Sin embargo, de la lectura integral de este cuerpo normativo no se advierte ninguna norma relativa a la manera en que ha de elegirse la persona encargada de la representación legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios en ninguna de sus modalidades. Precisamente, el artículo 365 superior establece que [l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, así como en el artículo 369 ibídem, que encomienda al legislador la competencia para definir la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que los presten.

Y fue como consecuencia de esta premisa normativa, que fue expedida la citada Ley 142 de 1994, en cuyo texto se advierte la intención del legislador de someter a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a unas reglas que les permitieran atender en debida forma la provisión de estos, pues allí se indica que “[l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que [e]s deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Al respecto, la H. Corte Constitucional señaló: “(…) el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos.

De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. 7 “ARTÍCULO 17.

Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.

(…) En desarrollo de este propósito constitucional de revestir de naturaleza y régimen jurídico especial la prestación de los servicios públicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso estableció concretamente el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y señaló qué tipo especial de sujetos podrían prestarlos y bajo qué régimen jurídico debían hacerlo.

A este respecto, el numeral 1° del artículo 15 de dicha Ley prescribe que pueden prestar esta clase de servicios, entre otras personas, las “empresas de servicios públicos”8. Es así entonces, que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 19949, demarca que las materias no reguladas en dicho cuerpo normativo respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre ellas las mixtas, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

Sobre este punto, expuso el H. Consejo de Estado, lo siguiente: “(…) las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, y que su régimen jurídico se encuentra previsto en la Constitución, la Ley 142 de 1994, y en lo demás, en las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

(…) En este orden de ideas, al tenor de las disposiciones referidas con anterioridad, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se regulan armónica y sistemáticamente por las siguientes normas (i) la Ley 142 de 1994, que establece que a las mismas le son aplicables la Constitución, dicha ley, y en lo demás, las normas del Código de Comercio, y (ii) la Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por la Ley 142 de 1994, norma que señala que las entidades descentralizadas se sujetan a la Constitución Política, a dicha ley, a las normas que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. En cuanto a la estructura y organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala que son sociedades por acciones, sin regular lo atinente a su creación, estructura y organización, por lo cual, ha de acudirse a las disposiciones de la Ley 489 de 1998, a la ley de su creación o autorización y a sus estatutos internos, y en lo demás, a las normas del Código de Comercio10”. 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-736 de 2007. 9 ARTÍCULO 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de octubre de 2013. Rad. 05001-23-31-000-2002-03400-01 Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Conforme a lo anterior, puede entenderse que la inexistencia de una disposición relativa a la designación del representante legal de tales entidades en la Ley 142 de 1994 no constituye un vacío normativo, toda vez que la misma cuenta con una remisión expresa a las normas del Código de Comercio, que para tal efectos surgen como relevantes para este caso, los artículos 196 y 440, que disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 196.

FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. (…)

ARTÍCULO 440. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea”. Otras disposiciones normativas que valen la pena resaltar, tiene que ver con el registro mercantil y las reformas al contrato social y la función de las asambleas de socios.

En primer lugar se precisa, que conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio, las estipulaciones de los contratos se prefieren a las normas legales supletivas11, además de estar prevista su integración por la analogía de sus normas12 y la legislación civil13. En ese orden, el registro mercantil, regulado por el artículo 26 del Código de Comercio, tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad, entre los cuales se encuentran14 los actos de definición de la administración, designación de representantes legales, así como las actas de asambleas y juntas de socios y directivas de las sociedades mercantiles, lo mismo que las adiciones o reformas estatutarias.

En el artículo 117 del C. Co15. se regula de manera especial el registro mercantil de la constitución, las cláusulas de ese contrato y la representación, así como se itera la manera de probarlos. 11 Artículo 4 C. Co. 12 Art. 1 ejusdem. 13 Art. 2 ib. 14 Art. 28 Ibídem. 15 “ARTÍCULO 117. <PRUEBA DE LA EXISTENCIA, CLÁUSULAS DEL CONTRATO Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD>.

La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Ese deber de publicidad mediante el registro mercantil se relaciona con la eficacia frente a terceros, conforme con el artículo 29 C. Co16., porque aunque podrá solicitarse el registro en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello, los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción y su prueba, conforme con el artículo 30 ejusdem es reglada, se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil.

En las decisiones de los órganos colegiados sus integrantes son las partes mismas, es decir, ellos son quienes no pueden alegar una condición de terceros, mientras todas las demás personas sí lo son. Y en ese orden, toda reforma del contrato social debe reducirse a escritura pública, registrarse17 y probarse igual que el contrato de constitución18, que para las sociedades por acciones “podrán adoptarse con el voto favorable de un número plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un número mayor de votos.”19, sin que la designación o revocación de los administradores, por el quórum legal o estatutario, sea una reforma y debe ser registrada la copia del acta o acuerdo en que conste aquella o esta.20 A su vez, el mismo estatuto mercantil establece como función de la asamblea de socios estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, que requiere ordinariamente del quorum que “los estatutos exijan”.

Igualmente, el artículo 187 del C. Co. le establece a la Asamblea de Socios la función de “(e)studiar y aprobar las reformas de los estatutos”, junto a “Las demás que les señalen los estatutos o las leyes”, en reuniones ordinarias o extraordinarias “si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa”. La propia ley mercantil que se viene citando señala en su artículo 198 que los administradores los designa “la asamblea o la junta de socios, con 16 “ARTÍCULO 29. <REGLAS PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL>.

El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios: 1) Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento; 2) La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior, se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos; 3) La inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo, y 4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”. 17 Art. 158 C. Co. 18 Art. 166 ib. 19 Art. 161 C. Co. 20 Art. 163 ib.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social”. Y conforme con el artículo 434 del C. Co. las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos.

Así las cosas, la Sala concluye que, de conformidad con la remisión contenida en los artículos 19, ordinal 15, y 32 de la Ley 142 de 1994, con lo señalado en el artículo 440 del Código de Comercio los representantes legales de las empresas de servicios públicos: i) son nombrados por las juntas directivas de tales empresas; ii) dicha designación debe realizarse para un período determinado, iii) sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan removerlos en cualquier tiempo.

Adicionalmente, vi) estos cuerpos colegiados tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando, vii) así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a su asamblea general de accionistas. 2.4.2. Del derecho fundamental al debido proceso administrativo aplicado a los procesos de elección de representantes legales de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Constitución Política, en el artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Como lo ha reconocido esta Corporación, el debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85), que en relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados.

De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional, ha determinado que: “El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación21.

El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia ‘de la plenitud de las formas 21 Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996, T-196 de 2003 y T-982 de 2004. Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ propias de cada juicio’, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite.

En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso”. De suerte que el debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).

Siendo entonces, un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite normativo al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades del Estado, únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el ordenamiento jurídico, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley.

Ello es así, por una parte, porque los administrados conocerán de antemano, cuáles son los medios que tienen para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor. Queda claro entonces, de manera somera, que el debido proceso administrativo conlleva el cumplimiento de unas condiciones previamente definidas impuestas a la administración. En cuanto a su teleología, tienen por finalidad proteger al individuo y a la colectividad de los ingentes peligros que supondría la arbitrariedad de las autoridades públicas de no ser reguladas, así como el aseguramiento del funcionamiento ordenado de la administración, y la validez de sus actuaciones.

A más de ello, conforme con la jurisprudencia constitucional, conlleva la guarda del derecho a la seguridad jurídica. En efecto, se precisó que “(…) con dicha garantía se busca ‘(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados22”.

Ahora bien, tratándose de Empresas de Servicios Públicos, es claro que las disposiciones que han de cumplirse, además de comprender la Constitución, las leyes y los reglamentos a que haya lugar, incluyen los Estatutos de las mismas. 22 Sentencia T-796 de 2006. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Lo anterior dado que, conforme con los artículos 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional (…)”, dichas empresas hacen parte de las entidades descentralizadas del orden nacional.

En efecto, según el artículo 68 hacen parte de tal orden “(…) las empresas de servicio público (…) [y se sujetan] a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (…)”. Régimen que, tal y como fue dispuesto en el parágrafo primero “(…) es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

Por su parte, el artículo 84 de la misma ley consagra que “(…) Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

Lo anterior ha de entenderse en relación con lo consagrado en la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, que contempla elementos que han de estar incluidos en los estatutos de tales empresas23. Para este caso, vale la pena mencionar, entre ellos, el artículo 19.16, que establece que “La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”.

Y a su vez, el artículo el artículo 440 del Código de Comercio, que dice que, “la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados”. Esto implica entonces que tales órganos directivos deben, por mandato de la ley, cumplir las reglas establecidas en sus estatutos para cualquier actuación que decidan desplegar o, de lo contrario, desconocerán el debido proceso administrativo.

En suma, el debido proceso administrativo supone el cumplimiento por parte de la administración de ciertos parámetros normativos previamente definidos al momento de desplegar su accionar. Esto, tiene por finalidad la protección de las personas frente a los ingentes peligros que acarrearía la arbitrariedad del poder público, a la vez que brinda validez a las actuaciones de la administración y propugna por garantizar la seguridad jurídica.

Por lo mismo, en respeto al debido proceso aludido, la administración debe actuar conforme con los parámetros previamente 23 Sobre la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos puede consultarse la sentencia C-736 de 2007. Igualmente, sobre la tipología que contempla la Ley 142 de 1992, relativa a la propiedad accionaria que diferencia entre Empresa de Servicios Públicos Oficial, Empresa de Servicios Públicos Mixta y Empresa de Servicios Públicos Privada, pueden revisarse los artículos 14.5 y siguientes de tal normatividad, explicados en los considerandos precedentes.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ establecidos, que en el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos implica el respeto a las reglas definidas en sus estatutos. 3. Elementos probatorios aportados válidamente al proceso. • Copia de Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP., del 9 de enero de 2020. • Copia de Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP, del 10 de enero de 2020. • Copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de La Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP, del 15 de enero de 2020. • Copia de Certificado de Existencia y Representación Legal de La Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP del 17 de enero de 2020, donde es Representante Legal EDUARDO ENRIQUE PEREZ SANTOS. • Copia auténtica del Acta de 9 de enero de 2020, de Reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. ESP. • Copia del recurso del 13 de enero de 2020 contra el Acta de 9 de enero de 2020. • Copia del Oficio de 14 de enero de 2020, dirigido a Pablo Vicente Márquez Racini, por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo, donde informan que conceden el recurso en efecto suspensivo. • Copia del Oficio de 14 de enero de 2020, dirigido a la Junta Directiva de Aguas de Sucre S A ESP, por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo, donde informan que conceden el recurso en efecto suspensivo. • Copia auténtica de Acta de 15 de enero de 2020.

Reunión Extraordinaria de la Junta directiva de Aguas de Sucre S.A. ESP. • Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación del 20 de enero de 2020, por las modificaciones en el registro mercantil, por el certificado del 10 de enero de 2020. • Copia de la Resolución 043 de 21 de enero de 2020, emanada de la Cámara de Comercio donde rechaza el recurso, con la respectiva acta de notificación. • Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación del 20 de enero de 2020, contra la inscripción del Acta de 15 de enero de 2020. • Copia de la Resolución 044 de 21 de enero de 2020, de la Cámara de Comercio donde niega por improcedente el recurso de reposición y en subsidio apelación, con la respectiva acta de notificación. • Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación del 28 de enero de 2020, contra la inscripción del Acta de 15 de enero de 2020.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ • Copia del Oficio de 29 de enero de 2020, dirigido a Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. ESP., por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo, donde informan que conceden el recurso en efecto suspensivo. • Copia del Oficio de 29 de enero de 2020, dirigido a Abelardo Segundo Montes Muñoz, Revisor Fiscal de Aguas de Sucre SA ESP, por parte de la Cámara de Comercio de Sincelejo, donde informa que conceden el recurso en efecto suspensivo. • Copia del Alcance al Recurso del 30 de enero de 2020, en contra de la inscripción del Acta del 15 de enero de 2020. • Copia auténtica de Acta de 30 de enero de 2020, de Reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de Aguas de Sucre S.A. ESP. • Copia del Recurso del 31 de enero de 2020, en contra la inscripción del Acta de 30 de enero de 2020. • Copia de Escritura Pública 2700 de 12 de diciembre de 2008 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, “Constitución y Estatutos de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP”. • Copia de la Escritura Pública 2520 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo del 10 de noviembre de 2011, mediante la cual se efectuó Reforma estatutaria que amplió el término del gerente a 4 años. • Copia de la Escritura Pública 737 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo del 5 de junio de 2017, mediante la cual se reforma estatuto que amplió el período de la Junta Directiva. • Copia de la Escritura Pública 439 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo del 24 de abril de 2019.

Mediante la cual se reforma estatuto. • Copia del Acta de 5 de abril de 2019, donde se nombra la Junta Directiva período 2019-2021. • Copia del Certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos de la cámara de comercio de Sincelejo, de fecha de expedición 3 de febrero de 2020, a través del que se hace público el acta de nombramiento del señor Eduardo Pérez Santos. • Resolución No. 045 del 27 de enero de 2020 dictada por la Cámara de Comercio de Sincelejo, por la cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio apelación. • Resolución No. 047 del 3 de febrero de 2020 dictada por la Cámara de Comercio de Sincelejo. • Contestación acción de tutela ante el Juez Primero Civil Municipal de Sincelejo.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ • Certificado de la Superintendencia de Industria y Comercio que nombra como presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Sincelejo. • Resolución No. 9540 del 3 de marzo de 2020 dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se resuelve un recurso de apelación. • Certificación de notificación de la Resolución No. 9540 del 3 de marzo de 2020 dictado por la Superintendencia de Industria y Comercio. • Nota de envío de la Resolución 9540 de 2020 de la Superintendencia de Industria y Comercio a la Cámara de Comercio de Sincelejo. • Copia del Acta de Asamblea Extraordinaria Accionistas Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP, de fecha 9 de noviembre de 2011. • Copia del Acta de Reunión Extraordinaria Junta Directiva Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP, de fecha 13 de octubre de 2011. 4.

Análisis de los cargos de nulidad en el caso concreto. En el caso sub examine el señor Pablo Vicente Márquez Racini, solicitó la nulidad de las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 expedidas por la Junta Directiva AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., mediante las cuales se nombró al señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente de dicha empresa, por cuanto, a su juicio, dicha elección está incursa en las causales de nulidad contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 del CPACA. 4.1.

De la causal 3° artículo 275 CPACA. La parte actora sustentó este cargo de nulidad en tres puntos específicos. A saber: a) Las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 no corresponden a la verdad y contienen datos erróneos, ya que las reuniones que se consignan en ellas fueron realizadas por quienes en su mayoría no tenían competencia para integrarla, tomándose en ellas decisiones que iban en contra de los estatutos de la sociedad, el Código de Comercio, y la Constitución Política, hecho que fue en su detrimento. b) Para efectuar el nombramiento del Gerente de la empresa AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., se debió: i) convocar a asamblea general de accionistas, en reunión ordinaria o extraordinaria; ii) remover la junta directiva, que para el caso de la empresa, fue nombrada en el acta de 5 de abril de 2019, y en consecuencia nombrar nueva junta directiva, ello con fundamento en el artículo 420 numeral 4° del C. de Co.; iii) inscribir la junta directa nueva en el registro mercantil, dando cumplimiento al parágrafo del artículo 37 del Estatuto de la sociedad; iv) realizar el nombramiento del gerente general.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ c) La asamblea de accionistas no se reunió para realizar cambios en la junta directiva de la empresa AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., siendo entonces que aún estaba vigente la constituida en el día 5 de abril de 2019, de suerte que la junta directiva conformada en las Actas 9, 13 y 30 del mes de enero de 2020, para efectos de nombramiento del señor EDUARDO PÉREZ SANTOS como gerente general, no tenía validez y por lo tanto carecía de competencia para realizar aquel nombramiento, siendo que dicha atribución todavía estaba en cabeza de la junta directiva elegida el 5 de abril de 2019, conformada así: PRINCIPALES SUPLENTES Gobernador de Sucre Edgar Martínez Romero Secretario Privado Guillermo Vargas Secretario de Infraestructura Antonio Peralta Sánchez Secretaría de Planeación Luis Fernanda Pérez Rodríguez Municipio de Sucre Eber Martínez García Municipio de Los Palmitos Fredy Rivera Pérez Municipio de San Marcos Bladimir Sierra Ochoa Municipio de Toluviejo Hermes Matildo Colón Rocha Cámara de Comercio de Sincelejo Hernán García Amador Cecar Laureano Mestre Díaz.

Que por lo anterior, existía falta de legitimación de los miembros que integraron la junta directiva, porque en las Actas del 15 y 30 de enero de 2020, no se acreditaron las condiciones de alcalde, gobernador y secretario presentes en la reunión, aportando los respectivos actos de posesión y el registro de los mismos en la Cámara de Comercio, elementos éstos que los habilitan para actuar. 4.1.2.

De la causal 4° artículo 275 C.P.A.C.A. La causal en referencia (los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer) fue sustentada por el accionante, en hecho según el cual, los votos emitidos en las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020 para realizar el nombramiento del señor EDUARDO ENRIQUE PÉREZ SANTOS, adolecen de irregularidad, pues existe una indebida conformación del quorum de la junta directiva Señala, que la reunión de junta directiva celebrada los días 9, 15 y 30 de enero de 2020, no cumplió con las reglas establecidas por la propia sociedad para la conformación del quorum y toma de decisiones, pues solamente se evidenció la asistencia de cuatro miembros de los diez posibles (cinco principales y cinco suplentes).

Para abordar el estudio y solución de los anteriores cargos de nulidad, es importante precisar cuál es el alcance, tanto de los Estatutos de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP, sus reformas y el contenido mismo de los actos acusados. Al respecto, en la Escritura Pública 2700 de 12 de diciembre de 2008 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, quedó consignada la “Constitución y Estatutos de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP”.

Señala en lo más pertinente el documento en mención, lo siguiente: Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ (…) Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ (…) Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Posteriormente, mediante la Escritura Pública 2520 del 10 de noviembre de 2011, de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, se inscribió Reforma estatutaria que amplió el término del gerente a 4 años.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Igualmente, mediante la Escritura Pública 737 del 5 de junio de 2017, de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, se protocolizó la reforma a los estatutos que amplió el período de la Junta Directiva.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Finalmente, mediante la Escritura Pública 439 del 24 de abril de 2019, de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, se reformaron nuevamente los estatutos, en el sentido de aclarar el artículo octavo y articulo décimo cuarto de la Escritura número 2.700 del 12 de diciembre del 2008.

Es decir, solo en lo que tiene que ver con el capital suscrito y pagado por la Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Sociedad y la enajenación de acciones de los accionistas públicos en favor de particulares.

Conclusiones relevantes de los documentos anteriormente referenciados: i) La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas de Sucre S.A. E.S.P., es entidad del orden departamental, sociedad anónima por acciones de carácter mixta (Art. 1 Estatutos de la Empresa Aguas de Sucre S.A. ESP). ii) La Empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P, tiene por objeto la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades complementarias para el Departamento de Sucre y en todo el territorio nacional (Art. 4 ibídem). iii) La Empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P, será dirigida, administrada y organizada por la Asamblea se Accionistas, la Junta Directiva y gerente.

Su fiscalización por conducto del revisor fiscal (Art. 21 ejusdem). iv) Las reuniones de la Asamblea se Accionistas serán ordinarias y extraordinarias, las primeras se harán dentro de los 3 primeros meses de cada año (Art. 22 ídem). v) Las reuniones ordinarias tendrán por objeto entre otros, designar administradores y demás funcionarios de su elección (Art. 23 ejusdem). vi) El quórum para deliberar de la Asamblea se Accionistas, se establecerá por un número plural de accionistas, que represente por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas (Art. 28 idem). vii) Los nombramientos unitarios hechos por la Asamblea de Accionistas tendrán como quórum un número plural de accionistas que represente la mayoría de los votos presentes, salvo que la ley o estatutos requieran mayorías especiales (Art. 30 ibídem). viii) Las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas, tendrán fuerza vinculante para todos los accionistas, aun los disidentes y ausentes, siempre que cumplan con los requisitos legales y sea de carácter general (Art. 32 ibídem). ix) La Asamblea general tendrá entre otras funciones, la de elegir y remover el revisor fiscal, elegir la persona que la presida, aprobar o improbar acuerdos financieros de propósito general, autorizar la transformación, cesión y fusión de la empresa y la separación de las actividades de ésta (Art. 36) Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ x) La Junta Directiva de la Empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P, está integrada por 5 miembros designados por los accionistas de manera proporcional a su participación. Tendrá un presidente y un secretario.

Este último podrá ser miembro o no de la junta. Los miembros de la junta directiva tendrán período de 1 año y podrán ser removidos libremente por la Asamblea, igualmente, podrán ser reelegidos sin limitación alguna. El período de duración se amplió de 1 a 2 años mediante Acta del 1 de abril de 2017, protocolizada en la Escritura Pública No. 737 del 5 de junio de 2017 (Art. 37 ídem). xi) Los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva son: ser socio activo de la empresa y no presentar sanciones vigentes de tipo fiscal o disciplinario por conductas relativas al ejercicio de las actividades profesionales, laborales o empresariales ni haber sido condenado por cualquier delito, excluyendo los delitos culposos ni políticos (Art. 37). xii) Si por cualquier causa no se hiciere oportunamente la designación de los miembros de la Junta Directiva o los designados no se hubieren posesionado, quienes estén ejerciendo las funciones en el período anterior, continuaran en el cargo hasta cuando sean válidamente reemplazados (Art. 37, parágrafo). xiii) La Junta Directiva se reunirá de manera ordinaria cada 2 meses, en la fecha que ella determine y cuando sea convocada, por lo menos con 5 días de anticipación, por ella misma, por el Representante legal o el Revisor Fiscal, o por 2 de sus miembros que actúen como principales (Art. 39 ibídem). xiv) Serán válidas las decisiones de la Junta Directiva cuando por escrito todos sus miembros expresen el sentido de su voto, en este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total d ellos miembros de la junta (Art. 39, parágrafo 2). xv) La Junta Directiva podrá ser convocada a reuniones extraordinarias por el presidente de la misma, el revisor fiscal, o cuando lo solicite la mayoría de los miembros (Art. 40 ídem). xvi) El quórum para deliberar está compuesto por la presencia y los votos de la mayoría de los miembros.

Las decisiones serán tomadas por las mayorías simples (Art. 41 ídem). xvii) La Junta Directiva tendrá como funciones, entre otras: darse su propio reglamento y fijar los reglamentos internos de la empresa, elegir para cada período al Gerente de la Sociedad y a sus suplentes (ibídem). xviii) Las actuaciones surtidas en las reuniones de la Junta Directiva se harán constar en un Libro de Actas que serán firmadas por el Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ presidente y su secretario, las Actas encabezadas por su número, y expresaran el lugar, fecha, y hora de reunión, el número de miembros asistentes y su condición de principales o suplentes, los asuntos tratados, las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos, las constancias escritas, las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de clausura (Art. 42 ejusdem). xix) La Sociedad tendrá un Gerente, quien será su representante legal, por un período de 3 años (ampliado a 4 años, según Acta del 9 de noviembre de 2011, protocolizada mediante Escritura Pública No. 2520 del 10 de noviembre de 2011) (Art. 44 ídem). xx) El Gerente tendrá como funciones, entre otras: representar a la Sociedad judicial y extrajudicialmente, convocar a la Junta Directiva y a la Asamblea General de Accionistas (Art. 46 ibídem).

En lo que respecta a los actos acusados, es decir, las Actas del 9, 15 y 30 de enero de 2020, expedidas por la Junta Directiva AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., mediante las cuales se nombró al señor Eduardo Enrique Pérez Santos como gerente, tenemos lo siguiente:.-Acta del 9 de enero de 2020: Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________.- Acta del 15 de enero de 2020: Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________.-Acta del 30 de enero de 2015: Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Explicado lo anterior, considera este Tribunal que el cargo de nulidad planteado no está llamado a prosperar, por las razones que se pasan a exponer: Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ El artículo 275, numeral 3 de la ley 1437 de 2011 señala que, los actos de elección o nombramiento son nulos cuando: “Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales”.

Esta causal recoge dos supuestos de hecho que estaban diferenciados en el artículo 233, numerales 2 y 3, del Decreto 01 de 1984, el cual señalaba que las actas de escrutinio de toda corporación electoral son nulas: “Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación” y “Cuando aparezca que las actas han sufrido altercaciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que los expide”.

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado, ha señalado que este vicio de nulidad, se materializa en aquellos eventos en los cuales la información contenida en los distintos formularios electorales no se corresponden con la realidad de la votación y el consecuente procedimiento de escrutinio y, en ese orden, distingue entre dos tipos de falsedades que la configuran: la ideológica y la material; la primera, referida a diferencias en la información consignada en diferentes actas de escrutinio que guardan una relación de conexidad entre sí, cuando las autoridades electorales omiten dejar constancia de las razones que justifican tales inconsistencias; y la segunda, referida a las alteraciones deliberadas en los resultados del escrutinio, mediante la manipulación de los documentos electorales, con el ánimo de modificar los resultados de la elección. Así lo ha explicado la jurisprudencia electoral: “La nueva configuración que trae esta causal de nulidad permite aseverar, como ya se hacía en el pasado, que la misma se abre paso cuando esa falta de correspondencia con la verdad es el producto de una falsedad ideológica o de una falsedad material.

En el último caso se requiere el adelantamiento de acciones tendientes a deformar, mutilar o cambiar lo que previamente ya se había consignado en un documento, es decir, se precisa de una intervención directa sobre la materialidad de alguno de los documentos oficiales que se imprimen y manejan por parte de las autoridades electorales durante los escrutinios, con el ánimo de hacerle expresar un resultado completamente diferente al que originalmente contenía. La falsedad ideológica, en cambio, descarta toda intervención sobre la materialidad de los documentos electorales y se concentra en la falta de conformidad entre lo expresado en ellos y los elementos previos que le sirven de soporte, es una manifestación que carece de todo respaldo en la realidad de lo sucedido, lo cual llevado al contexto de los escrutinios en las elecciones por votación popular tiene lugar cuando la votación atribuida a un candidato es diferente de la que en verdad se depositó a su favor”.24 En suma, la falsedad de carácter material se estructura cuando existe una acción directa, intencional y deliberada de modificar a través de acciones fraudulentas, la información consignada en los documentos electorales examinados en la etapa de escrutinios, a efectos de que se 24 Consejo de Estado- Sección Quinta.

Sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 11001-03-28- 000-2014-00062-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ obtenga un resultado diametralmente diferente del que verdaderamente se dio, y de esta manera se altere la elección. Por su parte, la falsedad ideológica acaece en el evento en que, sin que medie acción positiva y deliberada de alteración de resultados, no existe correspondencia justificada entre la información de conteo de votos realizados por los jurados de votación, A manera de ilustración, valga la pena traer a colación, lo dicho por el H. Consejo de Estado, sobre la falsedad y su configuración de la causal de anulación electoral, en procesos de elección popular: “(…) en ese orden, distingue entre dos tipos de falsedades que la configuran: la ideológica y la material; la primera, referida a diferencias en la información consignada en diferentes actas de escrutinio que guardan una relación de conexidad entre sí, cuando las autoridades electorales omiten dejar constancia de las razones que justifican tales inconsistencias; y la segunda, referida a las alteraciones deliberadas en los resultados del escrutinio, mediante la manipulación de los documentos electorales, con el ánimo de modificar los resultados de la elección. Así lo ha explicado la jurisprudencia electoral: “La nueva configuración que trae esta causal de nulidad permite aseverar, como ya se hacía en el pasado, que la misma se abre paso cuando esa falta de correspondencia con la verdad es el producto de una falsedad ideológica o de una falsedad material.

En el último caso se requiere el adelantamiento de acciones tendientes a deformar, mutilar o cambiar lo que previamente ya se había consignado en un documento, es decir, se precisa de una intervención directa sobre la materialidad de alguno de los documentos oficiales que se imprimen y manejan por parte de las autoridades electorales durante los escrutinios, con el ánimo de hacerle expresar un resultado completamente diferente al que originalmente contenía. La falsedad ideológica, en cambio, descarta toda intervención sobre la materialidad de los documentos electorales y se concentra en la falta de conformidad entre lo expresado en ellos y los elementos previos que le sirven de soporte, es una manifestación que carece de todo respaldo en la realidad de lo sucedido, lo cual llevado al contexto de los escrutinios en las elecciones por votación popular tiene lugar cuando la votación atribuida a un candidato es diferente de la que en verdad se depositó a su favor.”25 En este orden, la hipótesis más recurrente de falsedad ideológica en los procesos de nulidad electoral se configura cuando en los registros electorales se presenta una diferencia injustificada entre los datos consignados en los formularios E-14 y E-24, esto es, cuando los resultados del escrutinio practicado por los jurados de votación -que constan en la primera de tales actas-, no se corresponden con los consignados por comisión escrutadora zonal, auxiliar o municipal -en la segunda-, aumentando o disminuyendo los resultados de los comicios en la respectiva mesa, lo que configura un fraude electoral en la medida en que la información contenida en uno y otro formulario, en principio, debe ser idéntica.

Por tanto, cualquier inconsistencia entre sus datos debe estar mediada por algunas de las razones legales que lo autorizan, como por ejemplo una solicitud de reconteo de votos, de la cual se debe dejar constancia en las actas generales de escrutinio, la cual debe contener el detalle de las zonas, puestos, mesas, candidatos y agrupaciones políticas afectadas y las razones de la modificación realizada más allá de la mera 25 Consejo de Estado- Sección Quinta.

Sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 11001-03-28- 000- 2014-00062-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ acotación sobre la existencia del recuento de votos.

(…).”.26 En el sub judice, la parte actora afirma que las reuniones que se consignan en las Actas anteriormente referenciadas fueron realizadas por quienes en su mayoría no tenían competencia para integrarla, dicho de manera más concreta, que la Junta Directiva encabezada por el Gobernador del Departamento de Sucre, señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver y demás miembros no estaban legitimados para realizar la elección, ya que a su juicio, el gobernador citó a la reunión extraordinaria acreditándose la calidad de presidente de la junta, sin estar contemplado en los estatutos y sin vocación de convocatoria, eligiendo el gerente sin cumplirse el período fijo de 4 años y sin previa citación para elegir nueva junta.

Pues bien, el artículo cuadragésimo de los Estatutos de la Empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P., dispone que: “ARTÍCULO CUADRAGÉSIMO: REUNIONES EXTRAORDINARIAS. - La Junta Directiva podrá ser convocada a reuniones extraordinarias por el Presidente de la misma, el Revisor Fiscal cuando lo solicite la mayoría de sus miembros”. Según se lee en el Acta del 9 de enero de 2020, la reunión fue convocada previa citación del Presidente de la Junta Directiva: “ACTA DE REUNIÓN EXTRAORDINARIA DE JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA AGUAS DE SUCRE S.A E.S.P. En la ciudad de Sincelejo, (Sucre), siendo las 9.00 am del día nueve (9) de Enero de dos mil veinte (2020), se reunieron en la Sala de Juntas de la Gobernación de Sucre, los miembros de la Junta Directiva de la EMPRESA AGUAS DE SUCRE S.A E.S.P, previa convocatoria escrita efectuada por el Presidente de fecha enero tres (3) de dos mil veinte (2020), citación realizada conforme al artículo cuadragésimo y cuadragésimo primero de los estatutos, cuya reunión se citó con una anticipación de cinco (5) días corrientes, informando a los miembros de la Junta Directiva el orden del día propuesto con el fin de realizar la reunión extraordinaria de la Junta Directiva.

Se deja constancia que la convocatoria fue remitida oportunamente a todos los miembros de la Junta Directiva, según consta en el documento soporte de la actuación, acompañada del siguiente”. Como se observa, la Convocatoria a reunión extraordinaria la hace quien legalmente ostentaba el cargo de Presidente de la Junta Directiva, para la época, es decir, el Gobernador del Departamento de Sucre.

Y debe precisarse, que las actuaciones se realizan es en virtud y por disposición del cargo, no por el individuo o persona natural que ejerza el cargo. Luego entonces, es claro que dicha citación se realizó ajustándose a los artículos cuadragésimo de los Estatutos. El artículo trigésimo séptimo de los Estatutos señala: “ARTÍCULO TRIGÉSIMO SÉPTIMO: COMPOSICIÓN Y PERÍODO DE LA JUNTA DIRECTIVA.- La Junta Directiva estará integrada por cinco (5) miembros. designados por los accionistas de manera proporcional a su 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 21 de abril de 2021. Radicado 11001-03-28-000-2018-00106-00 (11001-03-28-000-2018- 00116-00). C. P. Dr. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ participación. La Junta tendrá un Presidente y un Secretario, este último podrá ser miembro o no de la Junta”.

El artículo cuadragésimo primero de los Estatutos, consagra: “ARTÍCULO CUADRAGÉSIMO PRIMERO: QUORUM Y FUNCIONES.-La Junta Directiva podrá deliberar y decidir con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros. Las decisiones serán tomadas por mayorías simples”. Por su parte, el artículo 434 del Código de Comercio, estipula: “ARTÍCULO 434. <ATRIBUCIONES E INTEGRANTES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS>.

Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos”. A su vez, el artículo 437 del Código de Comercio indica: “ARTÍCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA>.

La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior. La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales”. En ese orden, puede observarse que en el Acta del 9 de enero de 2020, se dejó constancia de lo siguiente: Nulidad electoral.

Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Como se puede observar, el gobernador entrante para el período constitucional 2020-2024, posesionado el 1 de enero de 2020, señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, es quien preside la reunión extraordinaria y allí toma posesión de los demás miembros entrantes que conformarán la Junta Directiva, luego entonces no tiene sustento jurídico el argumento del demandante cuando dice que la junta que realizó la elección no tenía competencia. Si bien es cierto y en el parágrafo del artículo trigésimo séptimo de los Estatutos dice que “Si por cualquier causa no se hace oportuna designación de los miembros de la Junta Directiva, o los designados no se hubieren posesionado, quienes estén ejerciendo las funciones, por período anterior, continúan en el cargo hasta cuando sean válidamente reemplazados” ello per sé no quiere decir que la junta saliente se perpetue en el cargo, habida cuenta que en el mismo artículo se dice que “Los miembros de la Junta Directiva tendrán un período de un (1) año27 y podrán ser removidos libremente por la Asamblea.

Igualmente, podrán ser reelegidos sin limitación alguna”. Además, consagra el artículo 440 del Código de Comercio, que “La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo.

Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea”. 27 Recuerde que el período de duración se amplió de 1 a 2 años mediante Acta del 1 de abril de 2017, protocolizada en la Escritura Pública No. 737 del 5 de junio de 2017. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 198 ibídem, que señala “DETERMINACIÓN DE PERÍODOS Y ELECCIÓN DE ADMINISTRADORES.

(…) Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo”. En este punto es importante resaltar, que en la parte motiva del Acta del 9 de enero de 2020, se destaca lo siguiente: Se señaló que según Actas de Asamblea Extraordinarias del 13 de octubre y 9 de noviembre de 2011 se aprobaron reformas estatutarias, adicionando el articulo cuadragésimo cuarto “NOMBRAMIENTO Y PERÍODO DEL GERENTE Y REPRESENTACIÓN LEGAL” en el sentido de modificar el período fijo al Gerente General el cual pasaría de tres (3) a cuatro (4) años con el fin de unificar dicho período con el gobernador de turno. Es decir, que objeto de la ampliación del período de vigencia del gerente de la empresa no era otro que unificar período con el gobernador de turno. Se resaltó, además, que el período fijo del gerente actual culminó en diciembre de 2019.

Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Cabe mencionar, que frente a esto el demandante no esgrimió ningún argumento de reproche, pese a que se infiere que era de su conocimiento pues las Actas referenciadas datan del año 2011.

Por consiguiente, era ilógico que se determinara la competencia de la elección del gerente en cabeza de la junta constituida en el día 5 de abril de 2019, como lo pretendía el actor. En este punto vale la pena traer a colación lo expuesto por la Cámara de Comercio de Sincelejo en la Resolución No. 045 del 27 de enero de 2020, por la cual se resuelve el recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por el actor contra el Acta del 9 de enero de 2020.

Se dijo al respecto: Como lo advierte la Cámara de Comercio, quien es la encargada de efectuar el control de legalidad de las actuaciones del registro, no se trata Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ de una nueva elección, pues la Junta Directiva continuaba siendo la elegida el 5 de abril de 2019, pues no se trata de personas naturales e individuo sino de cargos que ejercen función de representación de una determinada entidad que hace las veces de accionista.

Es más, según el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa Aguas de Sucre S.A. E.S.P., de fecha 23 de enero de 2020, hace constar los miembros principales de la Junta Directiva, los mismos que se reunieron es sesión extraordinaria del 9 de enero de 2020. Los cargos anteriormente referenciados, constan en el Acta del 9 de enero de 2020. • Héctor Olimpo Espinosa Oliver, Gobernador de Sucre- Miembro Principal, quien Preside la Junta. • Herman García Amador, Miembro principal en representación de la Cámara de Comercio de Sincelejo. • Saúl Alberto Martínez Pineda, Secretario de Infraestructura del Departamento de Sucre, Miembro Principal. • Elvira Julia Mercado Acevedo, Miembro Principal, Alcaldesa del Municipio de Sucre, Sucre. • Anuar Yamil Arabia Ortega, Miembro Principal, Alcalde del Municipio de San Marcos.

Igualmente, está demostrado que la Junta Directiva que se reunió el 9 de enero de 2020, fue nombrada mediante Acta del 5 de abril de 2019 de la Asamblea de Accionistas registrada en la Cámara de comercio el 8 de mayo de 2019 con el registro No. 27282 del Libro IX del Registro Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ Mercantil28.

Asimismo, el Acta del 9 de enero de 2020 fue suscrita y protocolizada de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código de Comercio29. De ello da fe tanto la Cámara de Comercio de Sincelejo como la Superintendencia de Industria y Comercio. Conforme a lo anterior, queda claro que la Junta Directiva reunida en sesión del 9 de enero de 2020, para elegir al Gerente de la Empresa Aguas de Sucre estaba debidamente legitimada para actuar, conforme a los Estatutos de la empresa (art. 41 y 44) y la ley mercantil ( Ley 142 de 1994 en su artículo 19.15 y Código de Comercio, artículo 440).

En consecuencia, tenía competencia realizar el acto de designación. En relación con la falta de competencia del funcionario o del organismo que expide el acto demandado como causal de nulidad de los actos administrativos, el H. Consejo de Estado ha señalado que: “(…) este vicio de ilegalidad se presenta cuando el funcionario o particular autorizado por la ley para el ejercicio de la función pública va más allá de lo que le está jurídicamente permitido, por lo que desborda o extralimita su marco de acción estatal al expedir el acto administrativo por fuera del ámbito de sus competencias, de modo tal que se considera nulo en cuanto la decisión administrativa que contiene fue proferida por quien no estaba facultado para adoptarla y para demostrarlo ‘(…) se deberá rastrear la ausencia de norma que le otorgue la cláusula general de competencia con la cual la autoridad pública fundamente su autorización para ejercer sus funciones dentro de las atribuciones conferidas.

Contrario a lo anterior, tendrá competencia la autoridad pública que fundamenta sus funciones en norma constitucional, legal o reglamentaria30”. Ahora bien, conforme a lo probado en el proceso, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas de Sucre S.A. E.S.P., es una entidad del orden departamental, sociedad anónima por acciones de carácter mixta.

Por lo anterior, y de conformidad con lo expresado en los acápites precedentes, la competencia para la elección de su representante legal, en este caso bajo la denominación de gerente, corresponde a la junta directiva. La misma que estaba debidamente legitimada para sesionar el 9 de enero de 2020, existiendo a su vez quórum para realizar la elección del gerente, de conformidad con los artículos 37 y 41 de los Estatutos internos y 434 y 437 del Código de Comercio.

En cuanto a la causal señalada en el numeral 4 del artículo 275 del CPACA, que señala “los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer” tampoco se configura en este caso, pues contrario a lo dicho por el demandante, si existió quórum 28 Resolución No. 9540 de 2020, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 29 <INSCRIPCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL EN EL REGISTRO MERCANTIL>.

En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez {aprobada, y firmada} por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 23001-23-33-000-2020-00004-02. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ debidamente constituido, como se pudo observar la convocatoria de llevó a cabo de conformidad con el reglamento de los Estatutos internos y la ley mercantil.

A su vez, la junta que realizó la elección estaba debidamente acreditada para ello. Por lo anterior, no encuentra la Sala prueba de vicios de procedimiento en la expedición de los actos acusados, vulneración al debido proceso y/o tampoco infracción al régimen constitucional o legal que regula la elección del Gerente de Aguas de Sucre SA.ESP.

Por último, es importante mencionar el alcance que le ha dado la jurisprudencia contencioso administrativa a las causales de nulidad por vicios de procedimiento. Por ejemplo, el análisis de la influencia que en la decisión definitiva, pueda tener en el caso concreto, la irregularidad, omisión o vicio, se impone realizarse, pues, conforme lo decantado de antaño, por la doctrina y jurisprudencia para que se configure la causal invalidante denominada forma irregular31, expedición irregular o vicios de procedimiento en su formación, se requiere que tales vicios o irregularidades sean sustanciales, lo que se traduce en que su entidad o importancia sea tal, que pudiere afectar o hacer cambiar lo decidido.

En consonancia con ello, véase que, respecto de las irregularidades en el procedimiento de formación del acto administrativo, la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha señalado que, si bien constituyen causal de nulidad (no del procedimiento sino de los actos definitivos) el haber sido expedido en forma irregular, no toda omisión de formalidades y trámites da lugar necesariamente a la ilegalidad del acto.

Así lo ha dicho: (…) "La segunda (se refiere a la causal de anulación por vicios de forma) se desprende de que los actos administrativos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley y de que la observancia de la forma es la regla general, no solo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino porque la actividad de la administración es instrumental, para asegurar la certeza documental, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto a su validez, al revés de lo que sucede en la actividad privada, que muchas veces se ejerce mediante negocios jurídicos que se perfeccionan con el simple intercambio del consentimiento de las personas que en ellos intervienen.

"Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra "Controle jurisdiccionel de L'administration", "Débase precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementario a los administradores".

"A su turno Walline opina: "Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la 31 - Articulo 137 del CPACA. (..) Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Negrillas de la Sala. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar lo minuciosidad del formalismo y se vendría con ello o dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administradores una incomodidad excesiva".

"Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los Tribunales deben examinar cada caso, con base en que sólo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: "En cuanto a la determinación de cuándo la formalidad tiene carácter sustancial y cuándo no lo es, por lo general es una cuestión de hecho.

La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas" (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho Administrativo Especial, Universidad Javeriana, 1966) (Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia de 25 de mayo de 1968. Consejero ponente: Doctor Alfonso Meluk. Anales Tomo LXXIV, págs. 178 y 179)32. Entendimiento que se mantiene y desarrolla en providencias en las que al conocer de demandas de nulidad electoral, el H. Consejo de Estado33 ha dicho que en el procedimiento de formación del acto pueden darse dos clases de irregularidades, i) unas relevantes o sustanciales y; ii) otras irrelevantes o accidentales.

Que son relevantes, aquellas que tienen la suficiencia para alterar el sentido de la decisión e irrelevantes aquellas otras que no inciden en éste. Conforme a dicha premisa, ha concluido: “Sólo las primeras son capaces de estructurar el vicio de la expedición irregular, en términos generales, por virtud del principio de legalidad con arreglo al cual se cumple la función pública administrativa y, de manera especial, tratándose de actos electorales, por virtud del principio de eficacia del voto establecido en el numeral 3º del artículo 1º del Código Electoral”.

En el mismo sentido, frente a la configuración de esta causal, connotados doctrinantes colombianos, como el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa34, expresan: (…) En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han considerado que no toda anormalidad formal o procedimental constituye factor de irregularidad del Acto Administrativo.

Se ha planteado, en consecuencia, la diferencia entre los llamados vicios de forma sustanciales y los accidentales. Los primeros son aquellos de magnitud, importancia, que se estructuran sobre 32 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION PRIMERA. Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Sentencia del 15 de marzo de 1991.

Radicación número: 190. 33 Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01129-01. Nulidad Electoral. 34 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Universidad Externado de Colombia.

Pág. 378 y ss. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ requisitos indispensables para el resultado final del acto sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general; se agrega a lo anterior la violación de los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto, y cuya omisión o transgresión ocasiona la nulidad de la actuación. De manera específica se presentan en la vida jurídica del acto, cuando la omisión o el cumplimiento incorrecto de ciertas formalidades puede ejercer influencia sustancial sobre la decisión adoptada.

De esta manera, una interpretación adecuada estaría dada en el sentido de considerar como vicios de forma sustanciales aquellos con cierta entidad o importancia, decisiva, en el resultado de la actuación: en nuestra opinión, aquellos que atacan las garantías y los derechos de las personas afectadas con la decisión. Los vicios procedimentales de naturaleza accidental, por el contrario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean nulidad del acto.

Son todas aquellas omisiones de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo incumplimiento no podría, en la realidad fáctica, alterar en manera alguna, garantías de los administrados. En el decir del Consejo de Estado35, “…una omisión de carácter formal (…) que no incide en la decisión material al alterar la expresión de la voluntad (…) configura, todo lo más, una irregularidad en la expedición del acto que por sí sola no lo hace nulo (sic)…”.

(Destacado de la Sala). Así pues, este Tribunal no observa vicio alguno en el curso de la actuación administrativa que tendría la entidad suficiente, no sólo para invalidar lo actuado en el procedimiento, sino incluso, la decisión definitiva adoptada. En suma, del análisis del caso no puede vislumbrase tampoco vulneración del debido proceso, habida cuenta que como se ha venido explicando a lo largo de esta providencia, la elección del señor gerente de Aguas de Sucre S.A. ESP., se hizo de conformidad a los Estatutos y ley mercantil.

A su vez, la actuación estuvo dotada de garantías plenas para el demandante, quien tuvo la oportunidad de agotar los recursos de ley contra los actos acusados y estos le fueron resueltos por la Cámara de Comercio de Sincelejo, mediante la Resolución No. 045 del 27 de enero de 2020 y por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución No. 9549 del 3 de marzo de 2020.

Encontrando estas entidades ajustadas a derecho las actas. Resta decir que se hace innecesario analizar la legalidad de las Actas del 15 y 30 de enero de 2020, habida consideración que ha quedado claro que los cargos de nulidad señalados por el actor en contra del acto inicial contenido en el Acta del 9 de enero de 2020 no encontraron prosperidad y por consiguiente, estas mismas causales no se configuran en los demás actos de la actuación administrativa.

En este orden de ideas, y no habiéndose acreditado la violación de las disposiciones de orden superior y de raigambre legal que se estimaron conculcadas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 35 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de junio de 1974. C.P. Jorge Dávila Hernández.

Reiteración jurisprudencial. Sección Primera. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia del 13 de marzo de 2013. Rad. 2008- 00256-00. Nulidad electoral. Radicación: 70-001-23-33-000-2020-00058-00 Sentencia de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE____________________________________________________________ 3. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA