SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 23 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Reparación Directa Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2016-00011-01 Demandante: NAFER DÍAZ TOVAR Demandado: NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Privación Injusta de la Libertad / In dubio pro reo/ Acto sexual en menor de catorce años / Imposición de medida de aseguramiento proporcional, razonable y justificada / Régimen objetivo / Accede / Régimen subjetivo / Revoca / Niega 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 07 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda1: El señor Nafer Enrique Díaz Tovar a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación, con la finalidad que 1 Fl. 07-12 C. Ppal. Nº 1 y 02Demanda.pdf Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se declare administrativamente responsable con ocasión del daño antijurídico irrogado a todos los demandantes por la privación injusta de la libertad del señor NAFER DÍAZ.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se condene al pago de las sumas de dinero que se relacionan a continuación, por concepto de perjuicios patrimoniales y extramatrimoniales, con ocasión del daño antijurídico causado a los demandantes, en los siguientes términos: -Perjuicios Patrimoniales: Lucro Cesante: Entendida como la suma de dinero dejada de percibir por el señor Nafer Enrique Díaz Tovar a causa de la privación injusta de la libertad.

Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el ingreso mensual devengado por la víctima, constante de un salario mínimo, en razón a que se dedicaba a la realización de oficios varios como comerciante. Lucro cesante consolidado. Los salarios dejados de percibir con ocasión de la privación de la libertad, la cual se extendió por espacio de un año (1), nueve meses (9), y veintidós días (22), suma que deberá ser indexada al momento de su pago efectivo, y adicionada al 25% por concepto de prestaciones sociales.

Pérdida de oportunidad: La suma no inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán pagarse debidamente actualizadas, por dificultad de poder establecer relaciones comerciales con nuevos clientes. - Perjuicios Extrapatrimoniales: Perjuicios morales: La suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Nafer Enrique Diaz Tovar, por haber sido privado injustamente de la libertad y soportar una investigación penal en su contra, así como la exposición a los medios de comunicación como abusador sexual de menores, teniendo un grave deterioro emocional con ocasión a esto.

Para el señor Ciro Ángel Díaz Romero, en calidad de padre de la víctima, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en favor de la señora Doris del Carme Tovar Novoa, en calidad de madre de la víctima, la suma de cien (100) S.M.L.M.V, por las afectaciones padecidas por la privación injusta de la libertad de su hijo, por espacio de un año (1), nueve meses (9), y venidos días (22).

Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Para los señores Nurys del Carmen Diaz Tovar, Nilson Rafael Diaz Tovar, Ana Matilde Diaz Tovar, Eneida Rosa Diaz Tovar, Ciro Diaz Tovar, hermanos de la víctima, la suma de cien (100) S.M.L.M.V, para cada uno de ellos.

Para cada uno de sus sobrinos de la víctima, Nilson de Jesús Diaz Hernández, Iván Darío Argel Diaz, Alexander David Argel Diaz, Oscar David Arias Diaz, Mayra Alejandra Diaz Hernández, Jesús Daniel Arias Diaz representado por su madre, Natalia María Diaz Hernández representada por su padre, la suma de cien (100) S.M.L.M.V. Igualmente solicita que las sumas anteriores deberán ser reconocidas debidamente indexadas al momento en que se haga efectivo el pago de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, y demás normas pertinentes.

También, procura se ordene a modo de “reparación simbólica” que la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, se pronuncien a través de una declaración pública divulgada en los medios de comunicación, específicamente en radio y prensa de carácter nacional y local, en la que se expresen disculpas al señor NAFER ENRIQUE DÍAZ, así como a su núcleo familiar, por los daños y perjuicios sufridos en virtud del proceso penal.

Por último, solicita que se repare integralmente los perjuicios materiales e inmateriales conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, conforme a al criterio jurisprudencial vigente en armonía con los fallos proferidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –“CIDH” 2.2 Hechos Relevantes2: Señala como supuestos fácticos que, el señor Nafer Enrique Díaz Tovar, residente en el municipio de Sincelejo-Sucre, se ha caracterizado por ser un buen hombre y ciudadano, no obstante, fue capturado el día 29 de diciembre de 2012, en presunto estado de flagrancia por miembros de la Policía Nacional, perteneciente al CAI del barrio la Gran Colombia de esta ciudad, por la supuesta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años; fue aprehendido y seguidamente le fueron leídos sus derechos de capturado y trasladado hasta las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata URI- de la Fiscalía General de la Nación de la ciudad de Sincelejo, donde fue puesto a disposición del respectivo fiscal de turno. Relata que, el 30 de diciembre de 2012, fueron realizadas las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juez Tercero Penal Municipal de Sincelejo, previa solicitud efectuada por el fiscal de turno. 2 Fls. 2-7 C. Ppal.

Nº 1 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Así pues, en el desarrollo de la audiencia preliminar, se declaró la legalidad de la captura en flagrancia del señor Díaz Tovar, de igual forma se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación; seguidamente fue realizada la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en donde el fiscal octavo seccional de la URI de Sincelejo, procedió a solicitarle al juez de control de garantías medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario al señor NAFER ENRIQUE DIAZ, en calidad de autor de conducta punible imputada, por considerarse un peligro para sociedad y de víctima.

Agrega que, una vez finalizadas las audiencias preliminares, se siguió con la etapa de conocimiento del proceso penal por la presunta comisión de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, el cual fue correspondido al juzgado primero penal del circuito de Sincelejo, y en tal sentido fueron practicadas la audiencia de formulación de acusación el 15 de mayo de 2013; la audiencia preparatoria el 16 de junio de 2012; y la audiencia de juicio oral el 21 y 22 de octubre de 2014.

Arguye que, los días 21 y 22 de octubre de 2014, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral del proceso penal referido, en la cual se logró determinar la inexistencia de la comisión de la conducta punible por la cual se le acusaba al señor Nafer Enrique Díaz Tovar, con ayuda de los testigos de cargos presentados por la fiscalía, con lo cual, se demostró que no existió prueba real veraz y contundente que demostrara la responsabilidad, por lo que la misma funcionaria solicitó a la jueza de conocimiento la absolución perentoria del señor Díaz Tovar, a la cual se accedió por parte la juez primero penal del circuito de Sincelejo con funciones de conocimiento el día 22 de octubre de 2014.

Por último, la sentencia del 22 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, a través de la cual decidió absolver al señor Nafer Díaz, del delito de actos sexuales con menor de catorce años, quedó debidamente ejecutoriado el día 22 de octubre de 2014. 2.3 Actuación procesal: La demanda fue presentada el día 28 de enero de 20163, siendo admitida por auto de fecha 29 de febrero de 20164, la cual fue notificada el 01 de abril de 20165 a la parte demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio Publico y a la parte demandante Nafer Díaz Tovar6. 3 Fl. 184-185 C. Ppal No. 1 4 Fl. 186 y reverso C.Ppal No. 1 5 Fls. 191- 196 C. Ppal No. 1. 6 Fls. 187-188 C. Ppal.

Nº 1 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Contestó la demanda la Fiscalía General de la Nación el 13 de junio de 20167, la Rama Judicial el día 22 de junio de 20168. La audiencia inicial se celebró el 27 de febrero del 20179 y la audiencia de pruebas se realizó el 18 de mayo del 201710, prescindiéndose de la audiencia de alegatos y juzgamiento, ordenándose a las partes alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar de fondo por escrito en el término de diez días.

Por último, se profirió la sentencia el 07 de diciembre de 201711 accediendo a las pretensiones bajo un régimen de responsabilidad objetivo, la cual fue impugnada por las partes demandadas. 2.4. Pronunciamiento de la parte demandada: 2.4.1. La Rama Judicial12 contestó en tiempo la demanda, expresando sobre los hechos que el primero no le consta y debe ser probado; así mismo, que los hechos del 2 al 5 son ciertos, y que el hecho 6 no es cierto, debido a que el juez valoró los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía encargada de la investigación, tales como la declaración de la señora NIGIRIS ORTEGA MARTINEZ, WALMER MENA, JAVIER DIAZ TERAN, como miembros adscritos a la Policía Nacional, así como el testimonio de JESÚS EDUARDO ARRIETA como perito adscrito a medicina legal, entre otros, aplicando en consecuencia la prohibición de beneficios cuando se trate de delitos sexuales con menores de edad.

Respecto a los hechos 7, 8 y 9, los aceptó como ciertos y el 10 como parcialmente cierto, en lo referente a las fechas en que el señor Nafer estuvo privado de la libertad; por último, en relación al hecho 12 expresó que no es un hecho, sino una apreciación jurídica del actor. Respecto a las pretensiones, afirma que se opone a todas y cada una de ellas, por cuanto no existe responsabilidad administrativa y patrimonial de la Rama Judicial en los hechos que son fundamentos fácticos de la reclamación de los presuntos perjuicios o daños jurídicos causados, y por existir ausencia total de relación causal entre la ocurrencia del hecho generador y el actuar de esa entidad.

Aunado a lo anterior, trae a colación el art. 90 de la Constitución Política que consagra la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas, para indicar que la clausura de responsabilidad requiere que cumpla con los requisitos de daño antijurídico e imputabilidad a la autoridad pública, de la misma manera indica 7 Fls. 200-207 C. Ppal.

Nº 2 8 Fls. 220-225 C. Ppal. Nº 2 9 Fls. 257-260 C. Ppal. Nº 2 10 Fls. 268-270 C. Ppal. Nº 2 11 Fls. 297-312 reverso C. Ppal. Nº 2 12 Fls. 220-225 C.Ppal Nº 2 y archive digital 17ContestaciónDemanda.pdf Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación la Ley 270 de 1996 y la Ley 906 de 2004, que contiene la responsabilidad de los servidores judiciales, y fue desarrollado en vigencia que la ley 906 de 2004, por medio de las cuales el juez de control de garantías realiza las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y la de solicitud de medida de aseguramiento formulada por la Fiscalía en base al artículo 308 de C.P.P, en donde el juez de control de garantías infirió que pudo haber sido el autor de la conducta penal, y por su facultad conferida por la ley junto con las pruebas aportadas puede decidir la medida de aseguramiento, por tanto, no se puede inferir de responsabilidad por parte de la entidad demandada Rama Judicial.

Por último, propuso como excepciones la inexistencia de nexo de causalidad y culpa de un tercero. 2.4.2. La Fiscalía General de la Nación13, presentó contestación de la demanda en tiempo, manifestando respecto a los hechos que, el primero no le consta, en referencias a las cualidades y calidades personales del demandante. Frente al segundo sostuvo que es cierto que el actor fue capturado en flagrancia por miembros de la Policía Nacional adscritos al CAI del barrio la gran Colombia de Sincelejo, por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años, a quien se le leyeron los derechos del capturado y fue puesto ante la autoridad competente.

En relación con el hecho tres, cuatro, cinco, sexto y séptimo, expresó que es cierto que el asunto correspondió al Fiscal Octavo Seccional en turno, quien decretó de inmediato la práctica de los llamados actos urgentes, recluyendo al demandante en las celdas ubicadas en la URI hasta que se realizara la audiencia preliminar de legalización de captura, la cual se realizó el 30 de diciembre de 2012 ante el Juez Tercero Penal Municipal con función de control de garantías, quien declaró legal la captura y ordenó por solicitud del fiscal, detención preventiva en centro carcelario, fundado en los argumentos y elementos probatorios que tenía como evidencia. Tocante al hecho octavo adujo que, no es cierto que el señor DIAZ TOVAR fuese privado injustamente de su libertad, porque si existió la comisión de la conducta punible conforme a la investigación realizada por el fiscal en turno. Precisa que, el actor no demostró su inocencia, fue dejado en libertad porque la denunciante y la víctima no se presentaron a las audiencias a las cuales fueron requeridas y tampoco fue posible dar con su paradero, pues cambiaron de domicilio. 13 15ContestaciónDemanda.pdf Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Frente al hecho noveno indicó que es parcialmente cierto, en razón que en el proceso penal existieron serios indicios en contra del señor DÍAZ TOVAR para solicitar la medida de aseguramiento; sin embargo, para no agravar la situación del demandante, el fiscal solicitó la absolución perentoria al Juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

Referente a los demás hechos manifestó que, no es cierto lo expresado por el apoderado del demandante, dado que existió denuncia penal en contra del señor DIAZ TOVAR, presentada por la señora NIGRINIS ORTEGA MARTÍNEZ, quien elevó voces de auxilio, escuchadas por los miembros de la Policía quienes acudieron al auxilio, los que procedieron de manera inmediata a realizar los actos urgentes de investigación por ser los policiales de turno quienes recibieron la noticia criminal y cumplieron funciones de policía judicial, probatorios o evidencia física, como inspección en el lugar de los hechos y captura al hoy demandante, por tratarse de una menor de 14 años, aplicándose el artículo 199 de la ley 1098, en concordancia con el art. 306 de la ley 906 de 2004 y demás normas concordantes, por tanto, la Fiscalía actuó conforme a derecho.

En cuanto a las razones de defensa expresó que, no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, debido a que actuó conforme a lo preceptuado en el artículo 250 de constitución política y el artículo 306, 308, 313 de la ley 909 de 2004, y por tanto no existe defectuosos funcionamiento de la administración respecto a la privación injusta de la libertad del accionante ni sobre la medida de privación de la libertad formulada por el ente acusador.

Por último, propuso como excepciones la de falta de legitimación por pasiva, hecho de un tercero e innominada. 2.5. La Sentencia recurrida14: El Juez de Instancia, declaró a la Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, responsable administrativa y extracontractualmente, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Nafer Díaz Tovar, condenándolas a pagar las siguientes sumas de dinero, teniendo en cuenta la sentencia de unificación que para tal efecto profirió el Consejo de Estado:  A título de perjuicios morales condenó a las entidades oficiales demandadas a pagar: Nafer E. Díaz víctima 100 smmlv Doris del Carmen Tovar madre 100 smmlv 14 Fls. 297-324 C.Ppal.

Nº 2 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Ciro Ángel Díaz Romero padre 100 smmlv Nuris del Carmen Díaz hermana 50 smmlv Ciro Díaz Tovar hermano 50 smmlv Eneida Rosa Díaz Tovar hermana 50 smmlv Ana Matilde Díaz Tovar hermana 50 smmlv Nilson Rafael Díaz Tovar Hermano 50 smmlv A título de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado) condenó a las entidades demandadas al pago de la suma de dieciséis millones ochocientos setenta y tres mil novecientos cuarenta pesos con cuarenta centavos ($16.873.940,40), por el período que estuvo privado de su libertad, que fue 1 año, 9 meses y 22 días o lo que es igual a 21, 74 meses.

Como argumentos para tomar la decisión adujo respecto del daño que, el ente acusador no contaba con el material probatorio capaz e idóneo para convencerlo así mismo y mucho menos al Juez del conocimiento. Valga este razonamiento para inferir que en aquel momento en que se llevó a cabo la audiencia preliminar, no había razón para que el Juez de Control de Garantías, al decidir sobre la legalización de la captura, procediera a proferir medida de aseguramiento intramural, pues, si al momento del juicio oral no había material probatorio suficiente, tampoco pudo haber existido en aquella etapa inicial.

Sostuvo que, el Juez del conocimiento atendiendo la solicitud de la Fiscalía, en el sentido de que se diera aplicación a figura consagrada en el artículo 442 del C.P.P., es decir, la absolución perentoria, optó –sin más alternativa- por acoger dicho pedimento absolviendo a los procesados, y así lo resolvió en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, a la que se le dio lectura en esa misma fecha.

Por ello, entiende que al solicitarse la absolución perentoria por parte del ente acusador, existe la certeza que los hechos en que se fundamenta la acusación resultan clara y manifiestamente atípicos, lo que en sentir del Juzgado guarda similitud con la otrora responsabilidad consagrada en el ya expirado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

Bajo el anterior argumento, el juez enmarca el caso bajo examen, en el régimen objetivo de responsabilidad, ello atendiendo el precedente jurisprudencial vigente del Consejo de Estado, encontrando configurado el primer requisito de la responsabilidad estatal, esto es, el daño antijurídico. De la misma manera respecto de la imputabilidad a las entidades demandadas expresó que, en audiencia preparatoria fijada para el 9 de abril de 2014 no fue llevada a cabo porque el fiscal no asistió, luego se celebra el día 16 de junio de 2014, donde la Fiscalía expresó que haría valer como pruebas las testimoniales de los señores NIGIRINIS DEL CARMEN ORTEGA MARTÍNEZ, WILMER MENA PEREA Y Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación JAVIER DÍAZ THERAN, miembros del CTI CARMEN AGENCIA ÁLVAREZ Y MIRNA BERTEL BEHAINE, el médico, JESÚS ARRIETA ATENCIA y la psicóloga MARÍA JOSÉ SALCEDO TAPIAS.

Y las documentales relacionadas con el acta de inspección e informes rendidos por los investigadores del CTI. Llegada la audiencia de juicio oral programada el día 22 de octubre de 2014, el ente acusador solicitó la absolución perentoria de los acusados argumentando que no contaba con más elementos materiales probatorios para seguir con el juicio y la juez observa una conducta atípica en ese asunto penal.

Por su parte, el Juez de Control de Garantías al analizar el material probatorio y la evidencia física allegada en aquel momento, para imponer medida de aseguramiento con privación de la libertad solicitada, infirió según su razonamiento que el imputado podía ser autor o participe de la conducta delictiva que se investigaba, puede este despacho colegir que al final del juicio no hubo la suficiente claridad y certeza sobre los medios de convicción que pudieran llevar al juez penal del conocimiento a tomar una decisión definitiva del caso, más bien, fue el ente acusador el que terminó convencido que la conducta investigada era ostensiblemente atípica, haciéndose posible establecer que frente a la Fiscalía el daño sufrido por la parte demandante le es imputable a esa autoridad judicial.

Bajo ese entendido declaró no probadas las excepciones de inexistencia del daño antijurídico e inexistencia de nexo causal, la inexistencia de la falla del servicio y el hecho de un tercero, propuesta por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación no están llamadas a la prosperidad. En lo concerniente a la Rama Judicial consideró que, lo que compromete a la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del estado, si no la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo, debido a que no se reprocha el actuar del funcionario judicial en el proceso penal, si no el daño antijurídico padecido en por el aquel entonces enjuiciado que, quien padeció un daño por el sometimiento a la privación de su libertad, estimando también que le es imputable a la Rama Judicial.

Por último, concluyó que encontraba el despacho que le es imputable la responsabilidad y consecuencialmente la reparación del daño irrogado a las demandadas. 2.6. El recurso de apelación: Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 2.6.1.

La Rama Judicial15 fundamenta su recurso en la necesidad de un análisis subjetivo de la conducta de cada una de las entidades demandadas, haciéndose una valoración del grado de incidencia de la conducta respecto de la producción del daño antijurídico, situación que debe dar lugar a la exclusión de responsabilidad de la Dirección Seccional de Administración Judicial.

Sostuvo que reprocha la imposibilidad procesal de una condena en partes iguales a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en lugar de haberse expedido una condena solidaria, única condena posible, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 61 del CGP en concordancia con los artículos 1569 y siguientes, en razón a que en el proceso no es posible determinar proporcionalidad en el pago de la condena, dado que la ley no permite, y por el contrario debe condenarse exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación. Cita como argumento un extenso análisis acerca del régimen de responsabilidad aplicable para los casos de privación injusta de la libertad por in dubio pro reo, para concluir de ello que, en estos casos, se trata de una responsabilidad objetiva bajo el título de imputación de daño especial, en donde no se tiene en consideración si existió un error jurisdiccional en cabeza del juez o fiscal que impone la medida de aseguramiento, e incluso es indiferente si la medida estaba o no ajustada a la ley.

Los fundamentos citados por el A quo, se fundan en un régimen de responsabilidad objetivo, en el cual cuando una persona es sometida a una medida privativa de la libertad y posteriormente es absuelta, sin importar la ley penal bajo la cual se tramitó el respectivo proceso penal, o la causal por la cual se profirió la absolución, habrá lugar a responsabilidad del Estado, en aplicación de la teoría del daño especial.

Sostiene que, en el presente caso la Fiscalía solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Nafer Diaz Tovar, posteriormente, formuló acusación, y finalmente, en el trámite del juicio oral reconoce sus deficiencias probatorias y solicita la absolución del procesado, frente a lo cual accede el juez penal, ordenando la absolución del procesado y su libertad.

Finalmente expresó, que no existe responsabilidad del Estado respecto a la Nación – Rama Judicial, porque la privación de la libertad tuvo origen en el caudal probatorio allegado inicialmente por el organismo investigador, por tanto, solicita 15 Fls. 319 – 320 y reverse C.Ppal Nº 2 y archivo digital 40RecursoApelación.pdf Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se excluya de la responsabilidad a la Rama Judicial y se condene exclusivamente a la Fiscalía. 2.6.2.

La Fiscalía General de la Nación16, sustenta la alzada señalando en el sub Judice no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad alguna en cabeza de la Fiscalía. Expresó que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni mucho menos un daño antijurídico por privación injusta de la libertad del señor Nafer Diaz Tovar.

Sostiene que, la decisión adoptada con sentencia absolutoria a favor de Nafer Diaz, no es porque se hubiese tenido certeza sobre su inocencia, sino por el contrario, duda sobre su responsabilidad, teniendo en cuenta que la pruebas obrantes en el proceso fueron suficientes para imponer la medida de aseguramiento, pero no para condenar.

Resalta que, la decisión proferida dentro del proceso penal como medida de aseguramiento tuvo como fundamento las pruebas allegadas a la investigación penal, las cuales fueron valoradas por parte de la Fiscalía de conocimiento en su oportunidad, por lo que la decisión estuvo ajustada a la constitución y a la ley, sin que pueda calificarse como injusta, desproporcional o arbitraria.

Señala por otra parte que, el proceso penal se adelantó bajo la ley 906 de 2004, donde el papel de la Fiscalía General de la Nación, es meramente acusador; es decir, si bien el fiscal dirige, coordina, controla y ejerce verificación técnico científica sobre la investigación y las actividades de policía judicial no tiene ya la facultad –como si ocurría en el sistema anterior- de disponer sobre la privación de la libertad del investigado, salvo las excepciones contempladas en la ley –art. 300-, pues dicha función corresponde al juez de control de garantías por solicitud de la fiscalía. Manifiesta en relación al su examine que, en la audiencia preliminar llevada cabo, la legalización de la captura la realizó el juez con funciones de control de garantías, donde igualmente se le solicitó la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, solicitud que fue acogida por el juez; es decir, eran decisiones privativas del funcionario judicial, a lo cual se concluye que la responsabilidad sobre la restricción de la libertad finalmente estuvo en cabeza de la Nación- Rama Judicial, quien es la competente para pronunciarse sobre las condiciones fácticas y jurídicas que sustentan la petición del Fiscal, debido a que la 16 Fls. 321-333 C.Ppal Nº 2, archivo digital 41RecursoApelación.pdf Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Fiscalía sólo cumplió el papel de instructora en el proceso, de igual manera la Fiscalía imputó el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años al señor Nafer Díaz Tovar.

Agrega que, en el sub lite, el señor NAFER DÍAZ contribuyó con su conducta caprichosa y desmedida a la producción del daño; esto es, a su captura en flagrancia y posterior imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad, pues efectuó actos contrarios a la ley por delitos de actos sexual abusivo con menor de 14 años, hecho que es castigado por la ley penal, configurándose así el hecho o culpa exclusiva de la víctima, al contribuir con la producción del daño alegado.

Reiteró que no existe nexo causal, si se tiene en cuenta que no puede la administración, particularmente la Fiscalía General de la Nación, entrar a responder por el presunto daño inferido al hoy demandante, pues los funcionarios de la entidad, siempre obraron con diligencia en todo trámite procesal de la investigación penal contra el accionante, al adelantar la investigación por el delito de acto sexual con menor de 14 años, por lo que en estos casos es obligación del Estado en adelantar labores investigativas.

Así mismo, adujo que no puede afirmarse que la detención haya sido injusta e injustificada, pues existían unos hechos reprochables de los cuales era víctima, y que por lo tanto debía ser investigados, al ser un delito de gran connotación; además recuerda que, por mandato legal no se permite ningún beneficio ni subrogado penal en los eventos donde se ve involucrado como víctima una menor de 14 años; y como consecuencia puede encontrarse configurada la causal de hecho exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. Por último solicita revocar la sentencia apelada, y en su lugar negar las súplicas de la demanda. 2.7.

Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 9 de abril de 201817, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte demandadas; por auto del 31 de mayo de 201818, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.8. Alegatos de conclusión: En esta oportunidad únicamente la Fiscalía General de la Nación19, alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 17 Fl. 04 C. Alzada 18 Fl. 08 C. Alzada 19 Fls. 12-23 C. Alzada Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 2.9 Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto. 3.

CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.1. Problema jurídico: El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables de la privación de la libertad del señor NAFER PÉREZ MÉNDEZ, por el delito de acto sexual en menor de 14 años, teniendo en cuenta que la investigación precluyó a favor del procesado y si en consecuencia, debe ser indemnizado por los perjuicios sufridos en virtud de la privación. Para resolver el anterior planteamiento el Despacho analizará los siguientes aspectos: i) Marco legal y jurisprudencia de la Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; ii) Sentencia de Unificación en materia de responsabilidad por privación de la libertad y iii) El caso concreto. 3.2 Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad: La responsabilidad del Estado, consagrada en la Constitución de 1991 nace del artículo 90 superior, a partir del denominado daño antijurídico; así mismo, con base en dicha norma, se desprenden diferentes teorías acerca de la forma de responsabilidad estatal, esto es, falla en el servicio, la cual puede ser probada o con culpa presunta, pero además, se hace referencia a las formas de responsabilidad objetiva o sin culpa, caso en el cual al actor le basta con establecer el daño y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, correspondiéndole al Estado desvirtuar el nexo de causalidad, pues la prueba de la diligencia y cuidado no lo exime de responsabilidad.

El H. Consejo de Estado, en relación con la responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, no ha mantenido un criterio uniforme; la evolución del mismo en el alto Tribunal ha sido sintetizada en cuatro etapas, de la siguiente manera: “En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado, a efecto de establecer si la Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación misma estuvo acompañada de culpa o de dolo20.

Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar21. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al -´---ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad¬– fue reducida solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 199122, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta23, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio24.

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo25, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa26.

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento –.”27-28 Pese a lo anterior, en aras de unificar el criterio, a través de providencia de Sala Plena, el Consejo de Estado reiteró lo que insistentemente ha manifestado en la 20 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 21 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 22 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 23 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 24 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 25 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 26 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 27 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 28 Consejo de Estado, sentencia de Unificación de fecha 17 de octubre de 2013, Exp.

No. 23354, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación última etapa, esto es, que el análisis de este tipo de responsabilidad estatal está gobernado por un régimen que se asimila al objetivo, en la medida en que el fundamento de la responsabilidad no se ausculta en la actividad judicial, sino en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, sin que deba limitarse por normas infraconstitucionales, como el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, pues el fundamento principal se encuentra instituido en el artículo 90 constitucional.

Al respecto dijo el Alto Tribunal: “El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse ─al menos no exclusivamente─ en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior; tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, acogió con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ─como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad es diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria─ frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de apartarse de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal, como la prohijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 o la que pudiera derivarse de una hermenéutica restringida en relación con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996.

(…) No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en consecuencia, sostener que un precepto contenido en un Decreto con fuerza de ley ─como el 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414─ y ni siquiera en una ley estatutaria, puedan contar con la virtualidad de restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Carta Política, pues según tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han señalado, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados en el citado artículo 90 constitucional, los cuales bien podrían ser precisados, mas no limitados, por un dispositivo normativo infraconstitucional; en otros términos y “[E]n definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene”, por consiguiente, ni el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, constituyen fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad.

Tales disposiciones legales precisan, pero de ninguna manera limitan y menos reemplazan la eficacia directa, vinculante y preferente de los contenidos que respecto de la misma materia se desprenden del aludido artículo 90 supremo.”29 De acuerdo con ello, al analizar la responsabilidad estatal en asuntos donde se alegue la privación injusta de la libertad, corresponderá al juzgador verificar que efectivamente se causó un daño antijurídico a la víctima, que no tenía el deber jurídico de soportar, muy a pesar que éste haya sido consecuencia directa de una actuación legal y ajustada a derecho, es decir, a semejanza de un título objetivo de responsabilidad. 29 Ídem Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Se reitera, los eventos de responsabilidad no se limitan a los señalados en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, como tampoco al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, puesto que son admisibles situaciones como la obtención de la libertad en aplicación del principio de In Dubio Pro Reo. 3.3 Sentencia de unificación: En reciente pronunciamiento30 la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del H. Consejo de Estado, varió la tesis jurisprudencial que había sostenido en torno al tema de la privación de la libertad, en dicho veredicto señaló: “En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (…) Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 15 de 2018.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño.” La sentencia de unificación del Consejo de Estado, señalaba que el juez administrativo debía analizar incluso de oficio, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado, desde un punto de vista civil; es decir, si el demandante había actuado con culpa grave o dolo, o con su actuar había dado lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin embargo, la sentencia de unificación fue dejada sin efectos mediante Sentencia de Tutela31, proferida por el Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, al determinar que, se incurrió en violación directa del derecho a la presunción de la inocencia consagrado en el artículo 29 de la C.P., debido a que esta corporación decidió negar las pretensiones de la demanda por haber encontrado probada la culpa exclusiva de la actora, sin considerar que la sentencia penal la declaró inocente, para lo cual sostuvo: “33.- Si el Juez penal declaró inocente a la demandante porque el delito que le imputó al detenerla no estaba previsto como tal en la ley y el Juez de la responsabilidad afirmó que la demandante, con esa misma conducta, generó su detención, no cabe duda de que este último violó el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 34.- La regla de la presunción de inocencia que aparece expresamente prevista en la Constitución Política como una garantía del derecho fundamental al debido proceso[12] impone a todos -sobre todo a las autoridades públicas (dentro de las cuales principalmente están los Jueces)- la obligación de tratar como inocente a quien no haya sido condenado penalmente por un delito, punto en el cual la Ley 600 de 2000 establece en su artículo 7º que <> y que el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 consagra en los siguientes términos <>. 35.- Esa regla se desconoce al tratar como sospechosa a la demandante, y por tal razón negarle el derecho a la reparación del daño sufrido con su privación de la libertad.

Si bien la sentencia en el acápite 4.3 estudió la presunción de inocencia, lo hizo en el marco del proceso penal, pero no la garantizó en el proceso contencioso administrativo. Al determinar que la víctima fue culpable de su detención, con base en la misma conducta que el juez penal ya había considerado atípica, la propia sentencia sí violó su 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01(AC), Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación presunción de inocencia; no bastaba anunciar teóricamente que la presunción de inocencia de la demandante seguía intacta: era necesario tratarla como inocente, pues ese ese el alcance de este derecho que nuestra Constitución Política consagra como derecho fundamental. 36.- Nuestra jurisprudencia señala que el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena (…) 41.- Aunque en la sentencia de responsabilidad estatal se afirmó repetidas veces que la valoración de la culpa de la señora Ríos se hizo desde criterios propios del juez de la responsabilidad patrimonial, lo cierto es que la Sala adjudicó consecuencias penales a la misma conducta preprocesal que ya había sido valorada por el funcionario judicial competente para declararla inocente.

En la sentencia de 15 de agosto de 2018 (exp. 46947), en efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado limitó los derechos de la señora Ríos a la reparación, porque creó sospechas sobre su culpabilidad mediante la utilización de afirmaciones y argumentos construidos en detrimento de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. 42.- En definitiva, la Sección Tercera determinó que la señora Ríos tuvo la culpa de ser detenida, pues su conducta preprocesal, (la misma por la que ya había sido declarada inocente penalmente), fue la causa eficiente de la privación de su libertad, y, en consecuencia, del daño cuya indemnización pretendía. 43.- Así las cosas, la Sala encuentra que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución por el desconocimiento del artículo 29, razón suficiente para relevarla del estudio del segundo defecto alegado.

E.- Conclusión 44.- La Sala amparará el derecho al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, dejará sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 46947) y dispondrá que en la sentencia de reemplazo se valore la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia; y por las razones explicadas al determinar el problema jurídico, se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado.” La sentencia citada deja claro que, la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad no puede estar fundada en una conducta pre procesal; ya que, de ese modo se desconoce la existencia de una decisión judicial que ya había hecho tránsito a cosa juzgada, en la cual se declaraba inocente al sujeto investigado; así las cosas, el eximente de responsabilidad del estado solo se configura cuando el investigado despliega una conducta que causa la detención, posterior a los hechos, que este directamente relacionada con el desarrollo del proceso penal, de lo contrario se vulneraría el derecho de presunción de inocencia por parte del juez administrativo y se invadirían competencias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado, con posterioridad a la Sentencia de Tutela32, proferida por el Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, ha venido señalando 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá, D.C., quince (15) de Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación sobre el régimen de responsabilidad y título de imputación aplicable a los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, lo siguiente33: “3.2 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201834 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.” Así mismo, sobre el régimen de responsabilidad y los elementos a verificar por parte del juez, el H. Consejo de Estado señaló35: “6.2.

Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01(AC), Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA 33 Ver: - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 13001-23-31-000- 2004-00371-01(43779), Actor: ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) -CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00484- 01(50628), Actor: ANÍBAL RAFAEL JIMÉNEZ RIVERA Y OTROS, Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA), Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) – FALLA EN EL SERVICIO - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00014- 01(50780), Actor: FRAY DANILO MORA SANABRIA Y OTRO, Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA), Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) – FALLA EN EL SERVICIO 34 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001- 23-31-000-2008-00447-01(50247), Actor: NANCY ROCÍO CARDENAS LÓPEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA, Tema: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. Captura con fines de indagatoria. Se acreditó un daño antijurídico imputable al Estado por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad36.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación37 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los 36 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 37 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional38, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento39.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hayan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de 38 Ibídem. 39 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio40.

En síntesis: Con las Sentencias de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado adiadas 6 de abril de 201141 y el 17 de octubre de 201342, el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva, bajo un régimen de responsabilidad objetiva patrimonial extracontractual del Estado por daño especial, cuya exoneración dependía si se estructuran o no los eximentes predicables de dicho régimen.

Posteriormente, en Sentencia de unificación del 15 de agosto de 201843, se modificó la anterior posición y se sentó una nueva frente a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en la medida que esta puede ser imputada siempre y cuando el investigado, no haya dado lugar a la misma; decisión que fue dejada sin efectos en Sentencia de Tutela del 15 de noviembre de 201944.

En decisiones posteriores el Consejo de Estado45 concluyó que el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima46. 40 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 41 Expediente No. 21.653, en la cual se sostuvo que el Estado es responsable por los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el Art. 414 del C. P.P. y en la Ley 270 de 1996. 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá DC. Diecisiete (17) de Octubre de dos mil trece (2013). Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). Actor: Luís Orozco Osorio. Demandado. Fiscalía General de la Nación. En la cual se precisó que además de los supuestos del Art. 414 del C.P.P. y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio de in dubio pro reo. 43 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN TERCERA.

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Referencia: Acción de reparación directa. 44 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000- 2019-00169-01. Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera. 45 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-33-31-006-2003-01919- 01(50065). Actor: GONZALO ORDÓÑEZ PADILLA Y OTROS. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 46 Ibídem Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Todo ello, para arribar a la conclusión de que, “las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada”47. De lo anterior se colige que, no basta con que haya una privación de la libertad y que el proceso penal culmine con una sentencia absolutoria en cualquiera de las modalidades para que quien la sufra se haga merecedor de recibir una indemnización, ya que se hace necesario que el juez administrativo analice si la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustada a derecho, fue necesaria, razonable y proporcional, todo esto a luz del artículo 90 de la Constitución Política, para lo cual el fallador, de acuerdo al material probatorio y las circunstancias particulares definirá el régimen de responsabilidad aplicable (subjetivo u objetivo) y el titulo de imputación (falla en el servicio, daño especial). 3.3.-Caso concreto.

Solicitan las partes demandadas, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

En cuanto al daño, este es entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad del señor NAFER DIAZ. Al respecto, esta Sala de Decisión encuentra acreditado conforme las pruebas que militan en el expediente lo siguiente:  El escrito de acusación de la Fiscalía, proceso 700016001034201203029, da cuenta que el día 29 de diciembre de 2012, fue capturado el señor NAFER ENRIQUE DIAZ TOVAR, en flagrancia por agentes de la policía que realizando labores de patrullaje en la vía que del municipio de Sincelejo conduce al corregimiento de Chochó, en la finca Granja la Garita, escuchó voces 47 Ídem Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de auxilio que provenían de la señora NIGRINIS ORTEGA MARTÍNEZ, quien tenía sujetado del brazo al señor Nafer Díaz y manifestó que minutos antes lo había sorprendido realizando actos libidinosos en su menor hija de 10 años y que observó cuando este le tocaba los senos, le bajó la lycra y le tenía la boca tapada48, razón por la que fue traslado a la URI donde fue dejado a disposición del Fiscal en turno.  El 30 de diciembre de 2012, el Fiscal Octavo Seccional en Turno URI presentó al señor NAFER ENRIQUE DIAZ TOVAR ante el Juez Tercero Penal Municipal de Sincelejo como Control de Garantías, quien realizó audiencia de legalización de captura, imputándosele el delito de acto sexual con menor de catorce años, el cual no aceptó. Acto seguido, por solicitud de la fiscalía se estudia la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, a lo que accede la juez, conforme a los elementos materiales probatorios y al considerar que puede ser un peligro para la sociedad y de la víctima49.  Que en audiencia de juicio oral realizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito se recepcionan los testimonios presentados por la fiscalía, profiriendo sentencia el 22 de octubre de 2014, con absolución perentoria al haberse concluido que “los hechos que la fiscalía investigó no fueron acreditados ni demostrados”, ordenando la libertad inmediata del mismo.50  Por último, obra en el expediente certificación expedida por el Director EPMSC Sincelejo, que da cuenta que el señor NAFER ENRÍQUEZ DÍAZ TOVAR, estuvo recluido en ese establecimiento del 30 de diciembre de 2012 hasta el 22 de octubre de 2014, cuando salió en libertad por sentencia absolutoria, mediante boleta número 14 del 22 de octubre de 2012, rad. 2012-03029.51 Con los anteriores hechos, debidamente acreditados, este Tribunal encuentra probada la existencia del daño que recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad. 48 Fl. 66-67 Cdno. No. 1 49 Fl. 61-62 acta de audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento.

Cdno. No. 1 50 Fls. 169-176 51 Fl. 58 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Cuando el daño reside, como ocurre en este caso, en la privación injusta de la libertad dispuesta por autoridad competente en el marco de una investigación criminal, es preciso advertir que el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, respecto del cual ha denotado la doctrina constitucional que: “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que, en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal.

Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.52 Este entendimiento de la libertad física, como un derecho que no es absoluto, dada la interpretación que sobre los alcances del daño antijurídico hizo la Corte Constitucional, en los casos en que este viene consecuencial a la privación de la libertad por causa judicial (art. 68 Ley 270 de 1996): “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.53 52 Corte Constitucional, sentencia C 327-97. 53 Corte Constitucional, sentencia C-037-96.

Ver, en el mismo sentido, SU 072-18. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que excluyó, por ser contrario a la Constitución, “todo entendimiento de la disposición en referencia, que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta.

En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la Ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.

En sentido similar, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que la privación de la libertad debe ser legal y no arbitraria, así como razonable, previsible y proporcionada54. En este caso, las piezas del expediente penal que se trajeron a este contencioso permiten establecer la presunta participación del señor Nafer Díaz Tovar en el ilícito investigado, dado que la captura se realizó en flagrancia por agentes de la policía que realizaban labores de patrullaje en la vía que del municipio de Sincelejo conduce al corregimiento de Chochó, específicamente en la finca Granja la Garita, según acusación de la madre de la menor víctima D.C.O., quien manifestó a los policiales que observó al señor NAFER DÍAZ TOVAR, que tocaba a su hija menor en los senos, le bajó la licra y le tapaba la boca, cual tenía 10 años en la fecha de ocurrencia de los hechos.

De acuerdo con el acta de la audiencia de la Juez Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, de fecha 30 de diciembre de 2012, se legalizó la captura del encartado. La jueza encontró el procedimiento ajustado a derecho, por lo que declaró su legalidad, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. 54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Gangaram Panday versus Surinam, 21 de enero de 1994;

Castillo Páez versus Perú, 3 de noviembre de 1997; Suárez Rosero versus Ecuador, 12 de noviembre de 1997, Levoyer Jiménez versus Ecuador, 14 de junio de 2001; García Asto y Ramírez Rojas versus Perú, 25 de noviembre de 2005 e Yvon Neptune versus Haití, 6 de mayo de 2008, entre otras. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años (art. 209, C.P.), por lo que solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La jueza de control de garantías decidió imponer la medida de aseguramiento solicitada contra el capturado, conforme a los elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía 55. Como argumentos sostuvo56: “Contrario a lo señalado por el defensor, ha sido este Despacho del criterio de otorgar completa credibilidad a los elementos materiales probatorios dados en traslado por la Fiscalía General de la Nación, en particular lo que hace referencia a la denuncia instaurada por la madre de la menor víctima y a la entrevista rendida por esta, en el entendido de que no advierte esta funcionaria las inconsistencias señaladas por el señor defensor y además por cuanto ambas entrevistas resultan coherentes y resultan además coincidentes tanto la de la menor víctima como la de la madre, en el entendido que la primera señala que, alcanzó a observar desde lejos, porque se encontraba escondida en un árbol, cuando su menor hija era víctima de actos sexuales por parte del señor Nafer Enrique Díaz Tovar, mientras esta se encontraba en la cocina; y la niña, señala y lo reitera, no solamente en la entrevista rendida frente a la defensora de familia sino también posteriormente en el análisis del examen médico legal, sexológico que le fue practicado que esta no solo fue objeto de tocamientos por parte del señor Nafer Enrique Díaz Tovar en sus partes íntimas, que ella denomina cosita, téticas y vulva, sino que además dicha circunstancia fue observada también por la madre, quien además de manera inmediata apareció en el lugar de los hechos y amenazó con un machete al imputado a efectos de que este no huyera, ello hasta tanto llegaron los miembros de la policía que en esos momentos realizaban labores de patrullajes en el sector.

Resulta entendible que si la madre tenía sospechas sobre el presunto comportamiento del señor Nafer Enrique Díaz Tovar para con su hija procediese a estar al pendiente a observar y a esconderse, ello en aras de verificar seguramente las sospechas que en ese momento venía presentando respecto al trato que este le brindaba a la menor, razón por la cual no son de recibo las alegaciones de la defensa en ese sentido.

Hemos de anotar además que tanto la madre como la menor coinciden a la perfección en lo sucedido, en el lugar, en la hora en que los hechos acontecieron y más que todo en la conducta que en su momento fue desplegada por el señor Nafer Enrique Díaz Tovar. Hemos de ver como ambas coinciden al señalar como este le tocaba sus senos a la menor sino que también le bajó la licra que ella en esos momentos vestía. Luego entonces considera el despacho que en el caso bajo examen si existe la inferencia razonable de autoría del señor Nafer Enrique Díaz Tovar en el delito de acto sexual con menor de catorce años que le fue imputado; establecida esta inferencia, hemos de señalar además que de conformidad con el artículo 310 CPP, a fin de determinar la peligrosidad del imputado es necesario entrar a analizar la modalidad y gravedad de la conducta punible además de los fines constitucionales de la detención preventiva, en el caso bajo examen estamos ante un delito por abuso sexual con menor de catorce años que de por sí ya ha sido catalogado dentro de este mismo articulado como un criterio de valoración para establecer la peligrosidad del imputado para la sociedad; además de ello hemos de anotar que no se trata tan solo de una menor de catorce años, se trata de una menor tan solo diez años de edad, lo que 55 Fls. 61-62. 56 Minuto 1:10:10 - Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación permite señalar que reviste aún de mayor gravedad la conducta presuntamente cometida por el señor Díaz Tovar, razón por la cual resulta necesaria la imposición de una medida de aseguramiento proporcional, porque si sopesamos los derechos a la integridad personal y sexual de los menores, y el derecho a la libertad que se ve vulnerado con la imposición de esta medida, para el estado es claro que deben primar los derechos de los menores; así mismo, hemos de advertir que en el caso bajo examen existe un peligro para la menor víctima por cuanto los datos de arraigo del imputado, se advierte que este reside en el mismo lugar que en la actualidad convive la menor con su madre y su padrastro, lo que permite inferir que de quedar este en libertar, en efecto, podría atentar contra ella nuevamente, luego entonces están dados los requisitos para la imposición de una medida de aseguramiento que en el caso bajo examen no es otra que la solicitada por la Fiscalía General de la Nación en un establecimiento carcelario; más aún si se tiene en cuenta que el requisito objetivo para la imposición de esa medida de aseguramiento está dado por cuanto se trata de un delito cuya investigación es de oficio y la pena mínima supera los cuatro años de prisión.” El 15 de mayo de 2013, fue realizada audiencia de acusación por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo57; sin embargo, fue aplazada para el 16 de agosto de 2013 (de esta última no se aportó el acta ni CD).

El 16 de junio de 2014 fue celebrada audiencia preparatoria, donde se relacionan las pruebas a practicar58. Obra informe ejecutivo con número de noticia criminal 700016001034201203029 del 30/12/2012, con destino al 8-fiscalia 08 URI, donde se relaciona la captura en flagrancia del señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR realizada el 29/12/2012, por el delito “actos sexuales con menor de catorce años, art. 209 C.P.”, se relaciona el sitio de los hechos, la descripción del indiciado, la descripción de la víctima; así como el informe de vigilancia de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia –FPJ-5- y el acta de derechos del capturado –FPJ-6.59 También milita dictamen médico legal sexológico realizado a la menor D.C.O. el 30 de diciembre de 2012, donde la menor refiere “el día de ayer 30 de diciembre de 2012, a las 8 y media de la noche en la granja La Garita, que está ubicada a la salida del corregimiento de Chochó cerca del barrio Uribe Uribe, un señor conocido, que pasaba en la granja que se llama NAFER DIAZ TOVAR, inicialmente me bajó la licra, después comenzó a realizarme cosas como tocarme la cosa, me metió el dedo por la cosa, además me tocó los senos. Él no se quitó la ropa, ni se sacó el pipi, después en el momento llegó mi mamá y ella le avisó a una patrulla de policía que iba pasando en el momento…”, en el cual se consignó lo siguiente: 57 Fls. 97 58 Fls. 127-128 59 Fls. 145-150 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación El médico legista señala que dejó plasmado en su examen que los tocamientos por su naturaleza no dejan huella.

En audiencia de juicio oral realizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito, la Fiscalía señala que la Dra. MARIA JOSÉ no realizó la entrevista a la menor en calidad de psicóloga sino como investigadora criminalística e informa que no se va a Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación contar con la declaración de la denunciante ni con la presencia de la menor víctima hija, la Fiscalía solicita entonces la comparecencia de la hermana de la denunciante LESBIA MONTALVO, por cuanto no responden el número de teléfono proporcionado y es ella, quien lo hace e informó que se habían ido de la ciudad y se desconocía su paradero, la citación será para que deponga sobre el contenido de la entrevista de la menor, ante lo cual la defensa se opone ya que nunca fue relacionada, con respecto a tal petición, la juez de conocimiento, estima que si ya la Fiscalía sabía que la denunciante y/o su hija no estaba o no iban a comparecer, eventualidad que está prevista y por ello, se podía admitir la prueba de referencia, introduciendo el informe a través de la persona que lo recaudó, lo que debía hacerse en la audiencia preparatoria y no en la que se estaba desarrollando y por ello la NIEGA.

En dicha diligencia se recepcionan los testimonios presentados por la fiscalía de WARNER MENA PEREA, agente de la policía quien participó en la captura del señor NAFER DÍAZ el 29 de diciembre de 2012; así como el testimonio de la señora MIRNA LUZ BERTEL BEHAINE, adscrita al CTI de la fiscalía, quien realizó la solicitud de actos urgentes al señor NAFER DIAZ, en coordinación con el Fiscal Octavo; y también el testimonio del médico forense JESÚS FERNANDO ARRIETA ATENCIA; posteriormente, se profiere sentencia el 22 de octubre de 2014, con solicitud del fiscal de absolución perentoria, a la cual accede la juez concluyendo que “el caso por el que se acusó al señor NAFER ENRIQUE DIAZ TOVAR, de la audiencia de juicio se tiene que nunca se conocieron los actos libidinosos que se realizaron sobre la presenta víctima, los actos sexuales nunca se expusieron al público, como quiera que la víctima y madre de la víctima no asistieron, tampoco se conocieron eses de primera madre; que al no conocerse los hechos de investigación, tendremos entonces que hay atipicidad de la conducta”, ordenando la libertad inmediata del mismo.60 De todo lo expuesto, la Sala observa que; en primer lugar, la captura fue legal, pues ocurrió en virtud de la orden proferida por una autoridad judicial, luego de que la Fiscalía la solicitara en razón a la captura realizada en flagrancia, pues el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, indica que cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido el flagrancia y aquello fue lo que sucedió, para posteriormente ser entregado a agentes de la policía que arribaron en razón a las voces de auxilio de la madre de la presunta víctima menor de edad, y respetando los procedimientos legales dispuestos para el efecto (actos urgentes).

En segundo lugar, la medida de aseguramiento fue impuesta en cumplimiento de los requisitos legales, pues el juzgado de control de garantías consideró que, debido a la naturaleza 60 Fls. 169-176 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de los hechos, las pruebas trasladas por el Fiscal, el presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, debía permanecer privado de la libertad, por ser un posible peligro para la víctima.

Aunado al hecho de que residía en el mismo lugar que la menor víctima. Adicionalmente, se tiene que la pena mínima del delito investigado superaba los 4 años de prisión (artículo 209 y 2011 del Código Penal), en tales condiciones, mal puede inferirse ilegalidad alguna en el proceder de la autoridad judicial, en cuanto tomó una medida autorizada por el ordenamiento constitucional y legal, y respetó las formas y los derechos y garantías que asistían al entonces procesado.

Del mismo modo, la medida se extendió por un tiempo razonable y proporcional, un poco más de 1 año, en función de la pena prevista para el punible objeto de investigación. Cabe advertir que, aunque la jueza de conocimiento aplicó el principio de in dubio pro reo y absolvió al actor del delito mencionado, la decisión penal absolutoria no implica una responsabilidad automática en sede administrativa61, pues en el sub examine, la Fiscalía solicitó la absolución perentoria a favor del encartado, debido a que no pudo llevar a comparecer o declarar a la madre de la menor ni a la víctima, así como tampoco a la psicóloga que realizó la entrevista a la menor.

Lo anterior evidencia que la absolución no desvirtuó que la medida de aseguramiento impuesta cumplió con los requisitos previstos en la ley, pues se decretó con base en la noticia criminal que daba cuenta de unos hechos que debían ser investigados, puesto que señalaban que el señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR podría haber incurrido en el delito de acto sexual con menor de 14 años.

Además, si bien no fue aportada la entrevista psicológica, si obra el dictamen médico forense, que fue introducido al juicio oral, el cual contiene un relato de los actos realizados por el encartado, de los cuales, si bien no se evidenciaron huellas como lo expuso el médico legisla, tampoco permite colegir o descartar que la conducta o delito no se cometió, precisamente por la naturaleza y los elementos que estructuran del tipo penal.

Se suma a lo anterior, que la Ley de infancia y adolescencia prohíbe expresamente la imposición de alguna otra medida no privativa de la libertad, por lo que esta Sala de decisión encuentra que el juzgado de control de garantías, procedió conforme a la ley. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de mayo de 1987, rad. 4955, 22 de junio de 1989, rad. 5994 y 28 de julio de 1991, rad. 6249.

Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación En ese entendido, la Sala concluye que la privación de la libertad que soportó el demandante NO fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria, pues estuvo sustentada en una argumentación razonada que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión del delito que se le imputaba, cumplió con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenía la fuerza de convicción suficiente para determinar la pertinencia y la necesidad de la medida de aseguramiento que hubo de soportar.

En consecuencia, la restricción de la libertad de NAFER ENRIQUE DIAZ TOVAR, además de razonable, se mostró proporcional, ajustándose a la normativa vigente. Por tanto, el daño causado con la privación de la libertad de NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR no tiene el carácter de antijurídico, pues la imposición de la medida de aseguramiento se derivó de una actuación de la administración ajustada al ordenamiento jurídico y fundada en el material probatorio mínimo que exigía la ley para su adopción. Siguiendo con ese hilo argumental, resulta oportuno iterar, que para esta sala de decisión, como viene de ser reseñado, la medida de aseguramiento al momento de su imposición resultaba razonable y proporcionada; es decir, ajustada al ordenamiento jurídico; en consecuencia legal; luego entonces, el simple transcurso del tiempo no convierte tal providencia en ilegal, lo que significa que la privación de la libertad que de ella se deriva tampoco puede catalogarse como ilegal y aquello, desemboca en la siguiente realidad jurídica, el hoy demandante en principio debía soportarla y advierte la colegiatura que, bajo el título de imputación de privación injusta se formuló la demanda, veamos: Frente a dicha conceptualización, las entidades demandadas formularon las respectivas contestaciones y el juez de primera instancia, así fue como fijó el litigio tanto en la Audiencia Inicial, como en la sentencia, tal como se observa en los siguientes pantallazos, que se presentan en forma cronológica: Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación ----------------------------------------------------------------------------- La Ley 270 de 1996 en el artículo 65 estableció lo concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.62 En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la actuación –por acción o por omisión- de sus agentes judiciales, estableció tres supuestos de imputación: {i} el error jurisdiccional (artículo 66) –cuando exista una decisión judicial que, en firme, causa un daño antijurídico al administrado por ser contraria a la realidad procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo)-, {ii} el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) –por hechos de la administración de justicia que no derivan en sentido estricto de la actividad jurisdiccional por no desprenderse de una providencia judicial- y {iii} la privación injusta de la libertad (artículo 68) –cuando, como consecuencia de 62 “Art 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación una medida de aseguramiento, se priva injustamente a una persona del derecho a la libertad, para lo cual se ampara la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento.63 Para el caso, ha de entenderse que el supuesto de imputación que predica la parte demandante se adecua a la privación injusta de la libertad, que no al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puesto que fácticamente se sustenta en la consecuencia de una providencia que le impuso una medida de aseguramiento que protesta como injusta, tal como se detalla en los hechos sexto y séptimo de la demanda: 63 Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, Sentencia nº 70001- 23-31-000-2009-00100-01, de 10 de Agosto de 2016 Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Y es que, el defectuoso funcionamiento es diferente, tanto del error judicial como de la privación injusta de la libertad, y se trata de un título de imputación subsidiario para los eventos en que el daño se deriva de la función jurisdiccional y no de lo decidido en las providencias judiciales64.

Al respecto, el Consejo de Estado65 ha sido uniforme en afirmar: “13.3. Ahora, no puede perderse de vista que, en los mismos términos del artículo 90 de la Constitución Política, el estudio de cualquiera de estos títulos de imputación supone la verificación previa de la existencia del daño antijurídico susceptible de ser indemnizado.

Así, no basta con que se acredite un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia para que pueda tenerse por demostrado que el demandante padeció un daño personal y cierto, entendido este último como la afectación de un bien jurídicamente tutelado, protegido o tolerado por el ordenamiento jurídico, pues bien puede ocurrir que, de haberse configurado, dichos yerros no hayan tenido efectos materiales y, por lo tanto, no hayan lesionado bien alguno, o que, habiéndolo hecho, no se hayan traducido en un menoscabo susceptible de ser reparado, por no haberse acreditado la causación de perjuicios”.

Ahora bien, vuelta la mirada sobre el supuesto de imputación por privación injusta de la libertad, necesario es recordar que la constitucionalidad del artículo 68 de la ley en comento fue estudiada por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, y que este órgano aclaró en esa ocasión que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, es decir que no sea apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho.66 Sobre el entendimiento de esta disposición es también referencia imprescindible la Sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte abordó el tema de la privación injusta de la libertad y precisó que: 1) Los elementos configuradores de la responsabilidad estatal son tres, a saber i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar67;

(ii) una acción u omisión imputable 64 “De acuerdo con estas normas, el error judicial es aquel que se materializa en una providencia proferida por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, mientras que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de carácter subsidiario que se aplica a todos aquellos eventos en los que los daños cuya indemnización se reclama se derivan de la función jurisdiccional, pero no de lo decidido en providencias judiciales”.

Consejo de Estado, Sentencia del 1 de agosto de 2016, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 37972 65 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de agosto de 2016, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 37972 66 “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. 67 Sentencias C-430 de 2000, C-100 de 2001 y T-135 de 2012. Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación al Estado y (iii) un nexo de causalidad68; 2) El régimen prevalente en materia de responsabilidad es el de la falla del servicio y que los otros dos títulos –el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales; 3) Para determinar la “injusticia” de la privación de la libertad se debe analizar la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la decisión. Significa lo anterior que, condición insoslayable para que proceda el juicio de imputación por motivo de una privación de la libertad que se predica injusta por los accionantes es que quien así califica dicho daño soporta la carga de probar que este fue injusto, vale decir, contrario a la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y/o la necesidad que supone su imposición habida cuenta de que el sacrificio de la libertad debe ser excepcional.

Así lo ha denotado esta Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado69: “104. Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 112.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado70 al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” Como la medida de aseguramiento a juicio de esta sala de decisión, de acuerdo con los elementos aportados al proceso, analizados bajo las reglas de la sana crítica, resultaba razonable, proporcionada y necesaria en el momento de su imposición, la conclusión que arroja el sistema jurídico vigente, es que aquella pérdida de la 68 Sentencias C-644 de 2011 y SU-443 de 2016. 69 Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018. 70 Fallo del 15 de diciembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01 (46360) Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación libertad no fue ilegal y por ello, la colegiatura se abstendrá de abordar los demás problemas jurídicos planteados, relativos a la imputación del daño, y revocará la sentencia apelada. 3.3.

Conclusión. La sala de decisión revocará la sentencia apelada, al colegir, contrario a lo expuesto por el A quo, que la privación de la libertad del señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR no tiene el carácter de ilegal y que la imposición de la medida de aseguramiento era razonable, proporcional y se encontró ajustada a la normativa vigente, de acuerdo al material probatorio mínimo que exigía la ley para su adopción, por tanto, deben negarse las súplicas de la demanda. 4.0 Condena en costas: Como quiera que la parte demandada Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, presentaron recurso de apelación y el mismo prosperó, al tenor de lo dispuesto en los artículos 365 y 366 C.G.P, no se condenará en costas en esta instancia. 5.0 Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 07 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar, niéguese las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Devolver al juzgado de origen el expediente una vez ejecutoriada esta providencia, previa anotación en los libros radicadores y en SAMAI. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados ANDRÉS MEDINA PINEDA Reparación Directa Radicación: No. 70-001-23-33-005-2016-00011-01 Nafer Díaz Tovar Vs. Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con salvamento de voto)