RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS DEL DAS / Fundamento normativo / Factores a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías. (…) el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artículo 1°, que “Artículo 1.º.
Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.
De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenían derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional. Al reglamentar lo relacionado con la liquidación de cesantías y pensiones el artículo 18 ibidem, dispuso sobre los factores que debían tenerse en cuenta (…) PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / No es factor salarial para liquidación de cesantías y pensiones.
(…) mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo con carácter mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, que según su artículo 1°. no constituía factor salarial.
Esta norma se derogó por el Decreto 2646 de 1994 que otorgó a los empleados del extinto DAS el derecho a percibir mensualmente y de forma permanente la antedicha prima especial de riesgo, equivalente a un porcentaje variable entre el 15% y el 35% de su asignación básica mensual, conforme al cargo desempeñado. (…) Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantías de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, en los que no se contempló la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994.
PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / Solo es factor salarial a partir de la incorporación de los servidores del extinto DAS a otras entidades u organismos receptores / Jurisprudencia de unificación. En relación con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidación de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 expresó: “(…) De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. (…) Con fundamento en las pruebas recaudadas en legal forma dentro del proceso, la normatividad y la jurisprudencia que se relacionó con anterioridad fuerza concluir que, el señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS ni los aportes pensionales con la inclusión de la prima de riesgo, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, enero veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-202000171-01 DEMANDANTE: JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO DEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S. A. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida en audiencia celebrada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 17 de mayo de 20221, en la que se negaron las pretensiones de la demanda ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A., en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: Inaplicar por inconstitucional el artículo 4°. del Decreto 2646 de 1994.
Segunda: Se declare lo siguiente: La nulidad del acto administrativo proferido por la FIDUPREVISORA en respuesta a la petición radicada bajo el número 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019, que negó incluir como factor salarial la prima de riesgo devengada por el accionante en su calidad de exfuncionario del DAS en la reliquidación de su auxilio de cesantías y aportes a pensión. Que entre el extinto DAS y el accionante existió una relación laboral entre el 19 de junio de 1981 y el 31 de diciembre de 2011.
Que la vinculación del demandante a la entidad receptora no conllevó la solución de continuidad de la relación laboral surgida desde su vinculación como funcionario del DAS. Que la prima de riesgo devengada por el demandante desde su vinculación al DAS y hasta el 31 de diciembre de 2011 constituye factor salarial. 1 En el Acta de Audiencia se impuso al inicio como fecha de la misma el 17 de mayo de 2021, sin embargo, al finalizar se relaciona la fecha correcta 17 de mayo de 2022, la que se corresponde con el resto del trámite procesal.
Tercera: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, se condene al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A. a: Reconocer y pagar al señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO el valor resultante de la reliquidación de las cesantías, intereses de cesantías y aportes a pensión, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, correspondiente al periodo transcurrido entre el 19 de junio de 1981 y el 31 de diciembre de 2011.
Cancelar la indexación de las sumas resultantes conforme al IPC. Pagar las costas. Pagar las agencias en derecho (fls. 1 a 3 ítem 001 c. primera instancia). Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS: El accionante se desempeñó en el cargo de Guardian 214-05 adscrito al extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” entre el 2 de julio de 19812 y el 31 de diciembre de 2011, término dentro del cual devengó la prima especial de riesgo contemplada en el artículo 1°. del Decreto 2646 de 1994. El DAS fue suprimido el 31 de octubre de 2011 por lo que el señor HERNÁNDEZ NIÑO fue incorporado sin solución de continuidad a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. A partir del 1º. de enero de 2012 y hasta la fecha, la precitada Entidad en su condición de receptora, incluye la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes pensionales del accionante (fls. 3 y 4 ítem 001 c. primera instancia).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró el artículo 53 de la C. P. y el artículo 127 del código sustantivo de trabajo, toda vez que al negar la reliquidación y pago de prestaciones sociales y aportes a pensión incluyendo la prima de riesgo, contraría el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desconoce que se trata de un emolumento percibido mensualmente y con carácter permanente, lo que lo hace constitutivo de salario (fls. 4 a 13 ítem 001 c. primera instancia).
TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 17 de junio de 2021, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 013 c. primera instancia), diligencia que 2 Aunque en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento de la relación laboral a partir del 19 de junio de 1981, en los hechos se señala la fecha de vinculación del actor el 2 de julio de ese año, la que se corresponde con la indicada en la certificación obrante a folio 5 ítem 003 c. primera instancia. se surtió el 8 de septiembre de la misma anualidad (ítem 015 c. primera instancia).
El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, con ésta se busca el reconocimiento de emolumentos sobre los que han operado los fenómenos de prescripción y caducidad, además de procurar la inclusión de una prima como factor salarial en la liquidación de aportes pensionales y de prestaciones sociales, desconociendo que la normatividad que regula la materia y la sentencia SU del 28 de agosto del 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, han establecido la necesidad de tener como factores de liquidación únicamente aquellos enlistados en las normas respectivas y sobre los que se han efectuado aportes, manteniendo la correlación entre lo cotizado y el retorno que recibirá el afiliado.
También consideró que, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa en la sentencia SU del 1º. de agosto de 2013 únicamente reconoció la prima de riesgo como factor salarial en materia pensional. Como excepciones propuso las de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL, COBRO DE LO NO DEBIDO, PÉRDIDA DE PERIODICIDAD DE LA PRESTACIÓN POR LA INCORPORACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO y la GENÉRICA E INNOMINADA (fls. 1 a 34 ítem 017 c. primera instancia).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 indicó que, no existió solución de continuidad en la relación laboral del accionante con la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por lo que, debe tenerse en cuenta el periodo laborado al servicio del DAS. Afirmó que, sobre los derechos laborales reclamados no han operado los fenómenos de la prescripción y la caducidad; y, que deben liquidarse las cesantías, los intereses de las cesantías y los aportes pensionales incluyendo la prima de riesgo devengada por el actor como empleado del DAS, pues la misma se le canceló de manera habitual y periódica (fls. 4 a 6 ítem 028 c. primera instancia).
La ENTIDAD ACCIONADA por su parte reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda expresando que, el Gobierno Nacional al fijar los emolumentos de los empleados del DAS determinó de forma expresa que la prima de riesgo no constituye factor salarial en el ámbito prestacional y en la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado en el 2013, únicamente se concibió que dicha prima tiene connotación salarial en materia pensional y además trajo a colación varios pronunciamientos de la misma corporación y de otros Tribunales del país que soportan la tesis de no incluir la prima de riesgo como factor salarial en relación con los trabajadores que estuvieron vinculados al extinto DAS (fl. 6 ítem 028 c. primera instancia).
El MINISTERIO PÚBLICO finalmente refirió que, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en especial la SU de 28 de agosto de 2018, puso fin a las controversias sobre el asunto en discusión, concluyendo que la prima de riesgo no puede ser incluida como factor salarial, en virtud de lo cual solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda (fl. 6 ítem 028 c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida en audiencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Negar las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva planteadas por la parte demandada.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad y con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $224. 205.oo. (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que, para el cómputo de pensiones, cesantías o intereses de las mismas no puede tenerse como factor salarial ninguno diferente a los enlistados expresamente por el legislador, puntualmente en los decretos 1933 de 1978 y 1158 de 1994.
Frente a la condena en costas, adujo que éstas deben ser impuestas bajo el criterio objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 (fl. 12 a 14 ítem 028 c. primera instancia). RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda afirmando que, la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 fue percibida por el accionante como contraprestación periódica y directa por su trabajo, lo que la hace constitutiva de salario de acuerdo con el artículo 53 de la C.P. y el código sustantivo de trabajo, como lo reconoció el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º. de agosto de 2013 y lo ha venido sosteniendo en providencias recientes, debiendo tenerse en cuenta incluso en cuanto a las prestaciones sociales; por lo que procede inaplicar por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 dentro del sub judice.
Por último manifestó su inconformidad con la condena en costas señalando que, existen precedentes que soportan las pretensiones, en consecuencia, sería desproporcionado condenar por ese concepto a la parte demandante (ítem 033 c. principal) Con proveído del 2 de junio de 2022 se concedió la precitada apelación (ítem 034 c. primera instancia).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el proceso ingresó por reparto el 25 de julio de 2022 (ítem. 002 c. segunda instancia) e ingreso al despacho el 28 del mismo mes y año (ítem. 003 c. segunda instancia), quien por auto del 4 de agosto de la misma anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 04 c. segunda instancia.).
El 30 de agosto de la misma anualidad ingresó al Despacho para fallo (ítem 006 c. segunda instancia). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa.
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder a su abogado para actuar dentro del sub judice, quedando demostrada su existencia (ítem 002 c. primera instancia); y, la demandada es un patrimonio autónomo para la atención de los procesos judiciales que involucren al extinto DAS, representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A, entidad fiduciaria cuyo certificado de existencia y representación legal reposa en el plenario (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) -fls. 40 a 51 y 68 a 75 ítem 17 c. primera instancia-.
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 42 a 44 del ítem 003 del cuaderno de primera instancia. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, frente al acto administrativo demandado, proferido por la FIDUPREVISORA S.A en respuesta a la solitud de radicado No. 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019 no se dio oportunidad al peticionario para interponer recursos (fls. 38 a 40 ítem 003 c. primera instancia).
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal c) del numeral 1°. que la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Como dentro del sub judice la parte accionante procura la reliquidación de cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes pensionales causados dentro de una relación laboral que no ha concluido es claro que, dichos aportes pensionales tienen el carácter de prestaciones periódicas, por lo que el acto que negó su reliquidación puede demandarse en cualquier momento.
El mismo trato debe darse respecto de las cesantías y sus intereses en los casos en que no ha finalizado el vínculo laboral, de acuerdo con lo preceptuado por el H. Consejo de Estado en jurisprudencia reciente3. 4.- PROBLEMA JURÍDICO. El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales devengadas por el accionante durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS? EL CASO CONCRETO NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artículo 1°, que: “Artículo 1.º.
Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.
De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenían derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional. Al reglamentar lo relacionado con la liquidación de cesantías y pensiones el artículo 18 del Decreto Ley previamente aludido, dispuso sobre los factores que debían tenerse en cuenta, lo siguiente: “Artículo 18.
Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
Los incrementos por antigüedad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicio; El subsidio de alimentación; El auxilio de transporte; La prima de navidad; Los gastos de representación; 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Septiembre 16 de 2021. Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00346-01(1293-21).
Actor: LIDIA CONSUELO ROJAS MEDINA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; La prima de vacaciones” Por otra parte, mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo, con carácter mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, que según su artículo 1°. no constituía factor salarial.
Esta norma se derogó por el Decreto 2646 de 1994 que otorgó a los empleados del extinto DAS el derecho a percibir mensualmente y de forma permanente la antedicha prima especial de riesgo, equivalente a un porcentaje variable entre el 15% y el 35% de su asignación básica mensual, conforme al cargo desempeñado. Al referirse al carácter de dicha prima, el artículo 4°. de ese cuerpo normativo previó, que: “Artículo 4º.
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantías de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, por lo que no se contempló entre estos la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994.
JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En relación con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidación de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 expresó: Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.
Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)103 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.
Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento enque la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.
Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.
De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.
Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.
Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 2013104, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.
De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: (…) El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto105.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.
Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. 4.
Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso (…)”4 (subrayado y negrillas fuera del texto) Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de la precitada sentencia de unificación dispuso la misma Corporación en la precitada sentencia: (…) 145.
Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En consecuencia, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables ( ) DE LO PROBADO EN EL PROCESO: Del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: Entre el 2 de julio de 1981 y el 31 de diciembre de 2011 el señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO laboró para el DAS, en el cargo de Guardián 214-05 (fls. 5 a 37 ítem 003 c. primera instancia).
El demandante devengó la prima especial de riesgo correspondiente al 30% de su asignación básica, durante el periodo de tiempo en que prestó sus servicios a la precitada entidad (fls. 5 a 37 ítem 003 c. primera instancia). El 4 de julio de 2019, por intermedio de su apoderado, el accionante solicitó al PAP FIDUPREVISORA S.A DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – DAS Y SU FONDO ROTATORIO que reliquidara sus aportes a pensión y cesantías incluyendo para este fin la prima de riesgo que devengó desde su vinculación en la extinta entidad hasta el 31 de diciembre de 2011 (fl. 38 ítem 003 c. primera instancia).
El 3 de septiembre de ese mismo año la FIDUPREVISORA en representación del antedicho patrimonio autónomo, resolvió negativamente la petición del accionante (fls. 38 a 40 ítem 003 c. primera instancia). Con fundamento en las pruebas recaudadas en legal forma dentro del proceso, la normatividad y la jurisprudencia que se relacionó con anterioridad fuerza concluir que, el señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS ni los aportes pensionales con la 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Mayo 12 de 2022. Radicación número: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). Actor: GIOVANY DE JESUS ARANGO CUARTAS. Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION UNP. inclusión de la prima de riesgo, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas en esta instancia, y bajo éstas mismas razones, habrá de revocarse el numeral tercero de la sentencia impugnada, toda vez que en el trámite de primera instancia no se acreditó que éstas se hubieran causado.
RENUNCIA PODER El abogado SEBASTIÁN CAMILO MESA HERNÁNDEZ presentó renuncia al poder que le fuera conferido por la entidad demandada (ítem 008 c. segunda instancia), allegando la comunicación a que refiere el artículo 76 del Código General del Proceso, por lo que será aceptada. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ NIÑO contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A. salvo el numeral tercero que se revoca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia de poder presentada por el Abogado SEBASTIÁN CAMILO MESA HERNÁNDEZ, al mandato conferido por la entidad accionada.
CUARTO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 3) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a7922c6caf457426de8f680fddbe5449c81145f1c82f11c4bcf8641c5ef5b2ab Documento generado en 26/01/2023 02:34:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica