SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 03 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-007-2019-00159-01 Demandante: Delcy Lina julio Tous Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Departamento de sucre.

Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Concede / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Anunciado lo anterior y al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha veintiocho (20) de Noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES6. La señora DELCY LINA JULIO TOUS, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 23 de marzo de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora por no haber cancelado oportunamente las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución N° 0718 del 25 de agosto de 2017 y pagadas efectivamente el 24 de enero de 2018, por valor de $8.118.978.00, incurriendo en mora desde el 21 de septiembre de 2017, hasta el 24 de enero de 2018; esto es, 125 días.

En síntesis, pidió en el numeral primero, que se le reconozca y page la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, según lo establece la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006. En el numeral segundo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. y, en el numeral tercero, solicitó la condenar la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de la Sanción Moratoria.

Del mismo modo solicito en el numeral cuarto condenar a las entidades mencionadas anteriormente al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. En el numeral quinto solicito que se condene en costas de acuerdo al artículo 118 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 Fls. 1-2 Cdno Ppal. y folios 1-2 de archivo 01 DemandaAnexos.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS7: Indicó la demandante, que presta sus servicios como docente al Departamento de Sucre. Que el día 07 de junio de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2017- CES-447753, solicitud de la cual emanó Resolución N° 0718 del 25 de agosto de 20178, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada, por valor de $8.118.978.00.

Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 24 de enero de 2018, incurriendo en mora desde el día 21 de septiembre de 2017, hasta el 24 de enero de 2018, es decir, 125 días. Manifestó también, que el 23 de marzo de 20189 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta no dio respuesta a la misma, lo que resultó en el acto ficto negativo que ahora se demanda.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.10 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN11 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad. 7 Fls. 2-3 del Cd.

Ppal. Y folios 2-3 del archivo 01 Demanda Anexos.pdf, del expediente digital. 8 Folios 10-18 del C.ppal. N°1. Y Pag 17-19del archivo 01 DemandaAnexos.pdf, del expediente digital. 9 Fls. Cdno N°1 Ppal. y págs. 20-21 de archivo 01DemandaAnexos.pdf 10 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 23 de junio de 2018; se llevó a cabo el 25 de enero de 2019 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en los folios 22-23 del C. ppal. y págs. 23 y 25 del archivo 01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital. 11 páginas 3-4 del archivo01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación. Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular. Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS12.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, debidamente notificado, NO rindió contestación. SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTO DE SUCRE, rindió contestación dentro del término legal. Manifestó en lo que se refiere a los hechos primero, segundo, séptimo; que no son hechos y que son la transcripción de una norma.

Así mismo indico hecho tercero, es cierto y que el hecho cuarto es cierto, así consta en la resolución N°. 0718 del 25 de agosto de 2017, en lo que concierne a los hechos quinto y octavo sostiene que no le consta debido a que el pago de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes lo hace la Fiduprevisora que el quien maneja los recursos económicos, por acerva que el noveno hecho es una afirmación de la parte demandante sobre el procedimiento administrativo, por lo tanto se atiene a lo que se demuestre en el proceso.

Argumenta que la secretaria de educación departamental sólo tiene la función de realizar el trámite del ato administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso cesantías parciales; por esta razón manifiestan que no existe vulneración de derechos. Por lo tanto reitero que el trámite y el 12 Fls.1-17 Cppal.

N°1 pág. 3-4 del Archivo12 ContestaciónDemanda.pdf. del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconocimiento el pago de las prestaciones sociales a cargo del fondo de nacional de prestaciones sociales del magisterio, siendo un fondo de carácter nacional; por lo cual es de pleno conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia que de ello en los numerales primero y segundo que sustentaron los hechos que sustentaron de la presente acción. En este orden ideas insiste que es necesario que el demandante pruebe cada uno de los hechos alegados, para que se acceda a sus peticiones, ya que es necesario recordar que al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado por la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación, con indecencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por la entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA13.

La sentencia de primera instancia determinó: 13 Fl 1 a 12 del archivo 19Sentencia.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 20 de noviembre de 2020, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria a la docente.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora DELCY LINA JULIO TOUS, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

Para obtener el valor de la sanción moratoria a reconocer y pagar deberá tenerse en cuenta los días de mora que comprendidos entre el 22 de septiembre de 2017 al 23 de enero de 2018l lo que equivale a ciento veinticuatro (124) días, que serán multiplicados por el salario devengado por la docente al momento de hacerse exigible la obligación; esto es, el devengado al 21 de septiembre de 2017; según lo dicho en la parte considerativa de esta providencia. Así mismo condenó en costas a la parte demandada, Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P. Como fundamentos motivos de su decisión, la juez encontró probado que la docente solicitó el pago de las cesantías parciales el 07 de junio de 2017.

De dicha solicitud emanó la Resolución N° 0718 del 25 de agosto de 2017; por medio de la cual se reconocieron las cesantías parciales de la demandante, las cuales, le fueron pagadas a la actora solo hasta el 24 de enero de 2018, configurándose con ello un total de 124 días de retardo y, en consecuencia, cumpliendo con el supuesto de hecho, cuya consecuencia jurídica es la sanción moratoria a favor de la petente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.6 EL RECURSO14. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación Certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1“no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Asimismo, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en relación con la disponibilidad presupuestal como condición suspensiva que rige a la fiduciaria en cuanto al desembolso de las prestaciones económicas de los docentes y sobre la prevalencia de las normas especiales ante las normas generales, como criterio que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional.

En el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 07 de julio de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución N° 0718 de fecha 25 de Agosto de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial. Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 21 de septiembre 2017, por lo que se tiene que la mora se configuraría según la apelación, a partir del 22 de septiembre de 2017; la fecha del pago o puesta en disposición de los dineros fue, 20 de Noviembre de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 29 de Enero de 2018, según certificación, generándose una mora de 59 días, y NO 124 días como erróneamente manifiesta el juez de primera instancia. A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita. 14 Fl3-8 del archivo 21MemorialInterponeRecursoApeacion.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 15 Todo lo anterior lleva a concluir la existencia de una falacia lógica en tanto la conclusión a la que se arriba en la referida providencia, no deriva de la premisa sobre la cual presuntamente se funda, siendo procedente acudir a los argumentos que fueron expuestos en la parte considerativa de la sentencia de unificación para concluir forzosamente la improcedencia de la indexación y/o ajuste de valor respecto de la sanción por mora en el pago de las cesantías contenida en la Ley 1071 de 2006.Postura que fuere rectificada y consolidada por el H. Consejo de Estado en sentencias de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a saber, las proferidas dentro de los expedientes con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00767- 01(0920-16) y, 08001-23-31-000-2011-00826-01(4025-14), en donde se aclaró que NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN DE LA INDEMNI-ZACIÓN MORATORIA y reiteró la improcedencia de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, considerando que, en estricto sentido, la sentencia no reivindica derechos u obligaciones insatisfechos, generando solamente un beneficio económico por la demora en el pago de una prestación. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Séptimo. Fl.24, pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 27 de mayo de 2019 Se admite la demanda 04Autoadmisoro.pdf 06 de junio de 2019 Notificación personal por buzón electrónico 010NotificacionesAuto AdmisorioDemanda.pdf 09 de Agosto de 2019-Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre Fls 1 a 17 de archivo 12ContestacionDemanda.pdf 09 de febrero de 2020 Traslado excepciones 13.TrasladoExcpciones.pdf 22 al 24 de septiembre de 2022 Resuelve excepciones 08 de octubre de 2020. 15 Ver en folio 6 del Archivo21MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf. del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Tiene por No contestada la Demanda de la NACIÓN- Tiene por contestada la demanda del Departamento – Declara la falta de legitimación en la causa del Departamento Auto prescinde Audiencia Inicial y corre traslado Preside de la audiencia de acuerdo a Archivo16 AutoCorreTraslado 29 de octubre de 2020 Sentencia de primera instancia págs. 1-12 archivo 19Sentencia.pdf 20 de noviembre de 2020 Recurso de apelación presentado por la demandada págs. 3-8de archivo 21MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf 04 de diciembre de 2020 Auto que cita a audiencia de conciliación pág. 1-3 de archivo 22AutoFijaFechaConciliacion.pdf 21 de enero de 2021 Celebra audiencia de conciliación, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la demandada Pag. 1-4de archivo 26AudienciaConciliacion.pdf 11 de febrero de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd.

Alzada, pág. 1 de archivo 03ActaDeReparto.pdf del expediente digital 23 de febrero de 2021 Se admite el recurso de apelación 1-2 de archivo 04Auto AdmiteRecursoDeApelación.pdf del expediente digital. 08 de noviembre de 2021 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Pag1-2 de archivo 08AUTOCORRETRASLADO.PDF del expediente digital. 10 de diciembre de 2021 Paso al despacho para fallo 2Cd.Alzada, pág. 1 del Archivo12PasoDespacho.pdf. Del expediente digital. 06 de mayo 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, no rindió alegatos de conclusión.

3.2. LA PARTE DEMANDADA – NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- no rindió alegatos de conclusión 3.3. MINISTERIO PÚBLICO16: rindió concepto; manifestando inicialmente que la secretaria de educación de sucre no respondió la petición impetrada por la actora, 16 Fl.5-19 Archivo 11ConceptoMinPublico.pdf. del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia generándose un silencio administrativo negativo, el cual derivó en un acto ficto o presunto desfavorable a los intereses de la parte demandante. Así las cosas se tiene que la docente fue vinculada después de la vigencia de la ley 91 de 1989, el día 11 de mayo de 2005, por tal razón aquella legislación sus derecho y demás normas complementarias constituyen en sí, un régimen prestacional, la cobijan y corolario de lo anterior, no se puede negaren forma alguna que la general impone la sanción moratoria también le rige, ya que aquello cánones legales aluden al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, que es el especial para docentes afiliados al fondo, pero en manera alguna significa que al empleador no le sea aplicable la sanción por mora o que o excluya de tal responsabilidad, en cuanto a la normativa que consagra la pena no deja por fuera a ningún servidor público, al contrario procura el pago oportuno de los dineros al trabajador, ganados como producto de labor por años y la cual debe estar dispuesta para el momento del cese de actividades o para efectos excepcionales previstos por la ley para desembolsos parciales.

Ahora bien dar una interpretación diferente a la manifestada, daría un giro contrario al entendimiento de las instituciones jurídicas, pues eso imprimiría a la ley un efecto restrictivo que no se encuentra expreso en esta, pues tratándose de derechos de los trabajadores, uno de los principios protectores es el de la progresividad, se ahí resultaría contradictorio plantear la inexistencia de un derecho consagrado a favor de todos los servidores públicos consagrados desde la ley 244 de 1995 y confirmada por la ley 1071 en el año 2006, so pretexto de un régimen especial que no contiene sanción moratoria y que data de 1989, es decir, antes del nacimiento del beneficiario para todos los destinatarios.

Señala que la ley de cesantías se entiende en beneficio del destinatario y no del obligado, así es que la entidad, persona o institución que tenga el ahorro generado por años de labores de un trabajador no puede ser premiado por demorarse en pagar los derechos del dueño de los recursos, por lo tanto no podría darse una interpretación como la propuesta en ocasiones por el Ministerio De Educación Nacional –FOMAG por resultar contraria a las normas y fines sociales llevados a convenios internaciones e integrados al ordenamiento legal colombiano. Indica el agente del ministerio público, queda claro que la fecha en que fue solicitado el reconocimiento y pago parcial de la prestación fue el día 07 de junio de 2017, por lo que a partir del día siguiente a este señalado debe contarse 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo correspondiente (Art. 4 ley 1071 de 2006), cumpliéndose esta actuación el día 30 de junio de 2017, luego de la fecha antes mencionada, comenzara el termino de los 10 días hábiles para la ejecutoria de la sanción (Art. 76 y 87 de la ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 17 de julio de 2017 y Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia de allí, iniciaría el plazo de los 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culminó el día 21 de septiembre de 2017, procediéndose en consecuencia y ante la falta de pago, desde el 22 de septiembre de 2017 el inicio del término de la sanción moratoria en cintra de las entidades demandadas (Artículo 5 de la ley 1071 de 2006).

Acerva que existe coincidencia entre lo manifestado por el A quo, al apelante y este Agente del Ministerio Público sobre el día exacto a partir del cual comienza el periodo que comprendería la sanción, el cual es el 22 de septiembre de 2017 y no el 23 de enero de 2018, tal como lo señala la providencia judicial. Analizado las pruebas obrantes en el paginario, encontramos que hay un comprobante de pago del Banco BBVA que da cuenta de una cancelación en efectivo por valor de $6.144.513a la demandante, en la fecha del 24de enero de 2018, valor consignado por la Fiduprevisora y correspondiente a las Cesantías Parciales a favor de la docente.

Dicho valor, teniendo en cuenta la demanda y el escrito de apelación, sin dudas deviene de la suma registrada en favor de la actora en la Resolución N° 0718 del 25 de agosto de 2017, expedido por el Secretario de Educación Departamental. Ahora bien, dicho formato bancario se estableció que existió una reprogramación del pago, dicha consideración no tiene una explicación adecuada acerca de cuándo el dinero estuvo en las arcas de la entidad financiera lista para ser reclamada por la beneficiaria de la suma dineraria.

Que está probada en el proceso como momento del pago parcial de la prestación social solicitada, es la del 24 de enero de 2018, por lo tanto, se debe tener el día anterior a ese como la fecha en la que culminó el período para fijar el tiempo en que se extendió la sanción y no aquella manifestada por la entidad pública, pues, está probada la primera data más no así la segunda indicada por la parte demandada.

Por ultimo a modo de conclusión sostuvo conforme a lo anterior, del día 22 de septiembre de 2017 al día 23 de enero de 2018, se contabiliza 124días, los cuales correspondería al plazo dentro del cual transcurrió la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a la actora, misma que debe ser liquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación mencionada con anterioridad, en cuanto a los términos y salario base para la realización de la operación matemática.

Así de esta forma, entonces concluyendo, la señora DELCY LINA JULIO TOUS tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por 124días al no habérsele pagado de manera oportuna las cesantías parciales por ella Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia solicitadas; y, de otro lado, hay que considerar que fue legal la condena en costas al demandante ordenadas por el operador judicial de primera instancia.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente DELCY LINA JULIO TOUS.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción y iv) Análisis del caso concreto..

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que la docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 19 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 201621, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202022.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” 5.

CASO CONCRETO: Sea lo primero, reseñar que en el recurso de apelación se cuestiona un supuesto reconocimiento o condena de indexación o actualización de la indemnización moratoria que o se deriva ni de las consideraciones, ni de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y por lo que esta sala se encuentra relevada de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

La entidad recurrente alega, que a la actora no le asiste derecho a la sanción moratoria porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia docentes afiliados al Fondo, no contemplan la indemnización moratoria, por el no pago oportuno y señalan, que el pago está sujeto a la condición suspensiva, de la disponibilidad presupuestal.

Así mismo, alega la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues, éste no interviene en el reconocimiento, ni en el trámite del pago de la prestación, sino que corresponde al ente territorial a través de su secretaría de educación, por ejercer la potestad nominadora, la administración de las instituciones educativas y del personal docente y administrativo de los planteles educativos y ser quien expidió el acto administrativo objeto de demanda, por tanto, no le asiste legitimación para ser parte como demandado en el proceso, ya que el acto deprecado no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez, que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras.

Frente a la falta de legitimación aducida por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de apelación, referida a que el acto administrativo demandado no fue expedido por la demandada, toda vez que la negación del pago de la sanción moratoria fue emitido por la Secretaría de Educación y no contiene la voluntad de esa entidad, tal como lo ha sostenido de manera reiterada este Tribunal23, ese argumento no es de recibo, dado que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación, las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado.

En efecto, para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-. Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo deprecado.

Se precisa que, a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida 23 Ver sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, M.P. Dr. Rufo Carvajal Argoty, expediente No. 70-001-33-33-007-2014- 00070-01, demandante: DELIN KERINE SOLANO BENÍTEZ y demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, el argumento de falta de competencia expuesto por la parte apelante en su escrito de apelación no es de recibo, pues se itera, es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, deprecados por la accionante.

En ese sentido, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los docentes y sus beneficiarios corresponde a la Nación (Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), conforme los pronunciamientos del Consejo de Estado que confirman dicho criterio, el cual indicó: “las Secretarías de Educación de los entes territoriales simplemente son delegatarias a través de las cuales se radica y da trámite a las solicitudes”, y más adelante dijo, “en sí mismas, no se erigen como las responsables de asumir las prestaciones sociales de los docentes que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es administrado por la Fiduprevisora S.A., ( )”24.

Cabe resaltar entonces que, el Secretario de Educación del ente territorial en materia de reconocimiento de cesantías actúa en nombre y representación de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 24 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12). Actor: Hugo Guerrero Cáceres. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 19 de febrero de 2015, radicación Nª: 73001233100020120023901, Nº Interno: 2328-2013, actor: Abel Antonio de Los Ríos Escobar. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de dos (2) de julio de dos mil quince (2015). Expediente: 25000-2325-000-2012-00262-01.

Nº interno: 0836-13 Apelación sentencia. Actor: Abel Rodríguez Céspedes. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1423 de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Actor: Ministro de Educación Nacional. Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Representación judicial y extrajudicial del Fondo.

Y Concepto Nº 1614 de diciembre 13 de 2004, Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Así, de conformidad con los artículos 180 de la Ley 115 de 1994 y 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, este último recientemente reglamentado por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018, el ente territorial no tiene competencia autónoma e independiente, ni mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de las cesantías o de sanción moratoria.25 Resuelto lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0718 del 25 de Agosto de 201726, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-447753 del 07 de junio de 201727, se reconoció a favor de la señora DELCY LINA JULIO TOUS la suma de $16.896.853,00, con descuento de $8.1118.978, por concepto de cesantías parciales ya pagadas, como docente de vinculación Municipal (Sistema General de Participaciones), Departamento de Sucre lo que arroja un valor a pagar de $8.777.875.00 según el artículo segundo del acto administrativo reseñado.

Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $6.114.513,00, el 24 de enero de 201828, tal como se constata con el comprobante de la transacción “PAGOS EN EFECTIVO” del banco BBVA, que da certeza de la fecha del pago, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas; pues, aunque la demandada controvirtió dicha fecha, lo hizo de manera extemporánea, pues no contestó la demanda y apenas en el recurso de apelación, adjunta prueba documental intentando acreditar que puso a disposición del demandante el dinero en fecha anterior; sin embargo, por la extemporaneidad dichos documentos no pueden ser valorados en esta oportunidad. 25 Ver Sala de Consulta y Servicio Civil.

Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002). Radicación número: 1423, concepto en que se analiza la figura del patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia, el caso del Fomag y los roles de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria en la representación del Fomag, destacando que “en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.”25. 26 Folios 16-18 del expediente Ppal., págs. 17, 18 y 19 del Expediente digitalizado, archivo 01DemandaAnexos.pdf 27 Según la parte considerativa del propio acto administrativo demandado. 28 Fl. 19 Cdno Ppal.

Pág 20 Archivo 01DemandaAnexos.pdf del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El 23 de marzo de 201829, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 0718 del 25 de Agosto de 2017, del cual emanó el acto ficto negativo, ante la falta de respuesta de la administración y del cual se depreca su nulidad.

Pues bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 07 de junio de 201730 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200631, venció el 30 de junio de 2017, y la Resolución 0718 sólo se expidió hasta el 25 de agosto de 2017, esto es, fuera del plazo legal con que contaba la entidad.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 29 Fls. Cdno N°1 Ppal. y págs. 20-21 de archivo 01DemandaAnexos.pdf 30 Según se extrae del contenido de la Resolución. 31« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200632), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201133) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5134], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200635.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 07 de junio de 2017 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0718 del 25 de Agosto de 2017), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: 32 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 33 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 34 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 35 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200636): 30 de junio de 2017.  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7637): 17 de Julio de 2017.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200638): 21 de Septiembre de 2017.  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 22 de septiembre de 2017, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 23 de enero de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200639, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 24 de enero de 2018, considerado como la fecha efectiva de pago, según lo argumentado en precedencia. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 22 de septiembre de 2017 hasta el 23 de enero de 2018, que equivalen a 124 días; tal como lo determinó el A-quo; resalta este Tribunal que el número de días es una de los puntos de la apelación, cuya solicitud expresa fue del siguiente tenor literal: Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 07 de julio de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0718 de fecha 25 de Agosto de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.

Dicho esto, los 70 días 36 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 37 «Artículo 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 38 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 39 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 21 de septiembre 2017, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 22 de septiembre de 2017; la fecha del pago o puesta en disposición de los dineros fue, 20 de Noviembre de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 29 de Enero de 2018, según certificación, generándose una mora de 59 días, y NO 124 días como erróneamente manifiesta el juez de primera instancia40, lo que constituye el marco de la alzada.

Precisa la Sala, en este punto, que no tiene vocación de prosperidad los argumentos formulados por la parte recurrente, conforme a los cuales en el presente caso “(…) los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 21 de septiembre 2017, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 22 de septiembre de 2017; la fecha del pago o puesta en disposición de los dineros fue, 20 de Noviembre de 2017” el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 29 de Enero de 2018, según certificación, generándose una mora de 59 días, y NO 124 días como erróneamente manifiesta el juez de primera instancia.; afirmación que apuntala con el documento que se adjunta: Lo anunciado es así, toda vez que el oficio puesto de presente no puede valorarse para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traído al proceso41 por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Código de 40 Ver Folios C. ppal y pag 5-6 del Archivo21MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf. del expediente digital. 41 Por primera vez con el recurso de apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; situación que impidió su conocimiento a la parte contraria, quien no pudo ejercer frente a este su derecho de defensa y contradicción, como integrantes del Debido Proceso que debe ser garantizado por el Juez como director del mismo.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, norma que al tenor literal establece:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. (Resaltado propio) 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Hipótesis que no se estructuran en el presente asunto, puesto que no fueron alegadas por la parte interesada. En este punto se acota que la labor oficiosa del juez en materia probatoria es subsidiaria, esto es, sólo tiene cabida cuando la parte interesada está en la imposibilidad de allegar al proceso la prueba necesaria para acreditar la ocurrencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia de los hechos que presente hacer valer; pues en caso contrario, debe hacerse responsable cuando no actúa en procura de sus intereses. La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU129/2142, al respecto indicó: “el objeto de la actividad probatoria en el proceso judicial es superar el estado de incertidumbre.

Puede que ello se logre (o no) acudiendo a los elementos probatorios aportados por las partes. Pero si no es así, y la parte interesada no fue responsable de la insuficiencia probatoria, corresponderá al juez decretar y practicar pruebas de oficio. De allí que la actividad oficiosa del juez sea subsidiaria, porque no remplaza al binomio demandante- demandado en la demostración de sus dichos”-.

Lo anterior para precisar que en esta oportunidad no era procedente acudir a la prueba de oficio, toda vez que el documento ahora aportado emana de la misma entidad accionada, y en su contenido se certifica sobre situaciones que tuvieron lugar en el año 2018, esto es, antes de la existencia de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que nos ocupa, por tanto, no puede entenderse que era ajena a la información suministrada y que solo tuvo acceso a la misma hasta el momento procesal en que la allegó al expediente.

En lo concerniente al salario base de liquidación será la asignación básica atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018, devengada por la demandante en la anualidad de 2017, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De otra parte, en cuanto al cargo relativo a que, por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal, el Consejo de Estado en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 199743, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 199644, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible 42 Expediente T-7.975.759.

Sentencia del 6 de mayo de 2021. Magistrado Ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar. 43 M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 44«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» Igualmente, la Corte Constitucional sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»45 De lo expuesto, se colige que no existen razones ni constitucional ni legalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con el objeto de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación o cuando este se quede cesante, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» 45 T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Finalmente, advierte la Sala que, en el sub examine no sobrevino el fenómeno prescriptivo, toda vez que, a partir del 22 de septiembre de 2017 inició tanto la exigibilidad de la sanción moratoria como el término de prescripción, que según la Ley es de tres (3) años, por lo que el demandante tenía hasta el 22 de septiembre de 2020 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, habiéndolo hecho de manera oportuna el 23 de marzo de 2018 y la demanda se radicó el 27 de mayo de 2019, según acta de reparto con secuencia 1278720.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que en la apelación no prosperó, pero no se observa que se hubiesen causado Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00159-01 Delcy Lina Julio Tous Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS