Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Acción de cumplimiento – Impugnación Radicado 13001333300420210028601 Accionante Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Accionado Distrito de Cartagena - Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. Magistrado Ponente (e) Marcela De Jesús López Álvarez Asunto Cumplimiento del artículo 5 de la Ley 142 de 1994; el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013; el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003, a pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 14 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, que niega las pretensiones de la demanda relacionada con el incumplimiento del artículo 5 de la Ley 142 de 1994; el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013; el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones.1 Solicita lo siguiente: “PRIMERO: Que el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA y la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., se presenten a cumplir sin más dilaciones lo estipulado en la Ley 142 de 1994, artículo 5; el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013; el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 1 Folio 13 del Archivo 01, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 SEGUNDO: Que, como consecuencia del anterior cumplimiento, el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA y la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A E.S.P adelanten las obras pertinentes para reforzar y ampliar la capacidad del colector de aguas negras de alcantarillado ubicado en la transversal 49 del Barrio Alto Bosque de la ciudad de Cartagena y en consecuencia, concedan acceso inmediato al servicio público de alcantarillado al Edificio Torres de Bahía, permitiendo su conexión al mentado colector de la transversal 49, procediendo a instalar debidamente los medidores y otorgando la respectiva póliza que acredite mi calidad de usuario del referente servicio.” 3.2.
Hechos.2 Manifiesta la parte actora que entre los años 2013 y 2014, la Promotora Altos De La Bahía S.A., con NIT 900397534-1, teniendo como arquitecta proyectista a María Elena Ríos Ayola, solicitó ante el Distrito de Cartagena certificación para adelantar un proyecto de vivienda de interés social, en adelante VIS, denominado ¨Torres Bahía¨.
Que el Fondo de Interés Social y Reforma Urbana Distrital – Corvivienda, con NIT 800.165.392.2, mediante instrumento de fecha 28 de febrero de 2014, expidió certificación, donde constaba que el proyecto multifamiliar Torres Bahía, presentado por María Elena Ríos Ayola, cumplía con las medidas y especificaciones reglamentarias para catalogarse como VIS.
Por lo anterior, se solicitó la expedición de la licencia de construcción para adelantar el proyecto de VIS Torres Bahía, la cual le fue concedida mediante la Resolución 0144 de 25 de marzo de 2014, la cual quedó ejecutoriada el 25 de marzo de dicha anualidad. Con ocasión de la obtención de la licencia de construcción antes mencionada, en cumplimiento de los dispuesto en el Decreto 3050 de 2010, se afirma que, la Promotora Altos de la Bahía, solicitó a Aguas de Cartagena, la disponibilidad inmediata de servicios públicos de agua potable y alcantarillado, la cual fue desatada por Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. – Acuacar, mediante Certificación de Viabilidad y Disponibilidad Inmediata – Emisión de Concepto Técnico – Concepto Técnico No. DA-012-14 de fecha 14 de febrero de 2014.
Que de los considerandos del precitado concepto técnico, la viabilidad del proyecto de Vivienda de Interés Social denominado Torres Bahía, se encontraba supeditada al hecho de que al mismo, se le garantizara el acceso a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en las condiciones allí señaladas, es decir, que la conectividad del proyecto con los servicios públicos, debía hacerse en sus proximidades, específicamente, en la Transversal 49 del barrio Alto Bosque de la ciudad de Cartagena, o en palabras de Aguas De Cartagena S.A. E.S.P., “en frente del proyecto”.
Empero lo anterior, mediante derecho de petición de fecha de 26 de mayo de 2014, presentado por la Promotora Altos de la Bahía se le informó a la 2 Folios 2-12 del Archivo 01, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 empresa Acuacar S.A. E.S.P., que ello riñe de manera abierta con la ley3, en virtud de que tales obras de infraestructura, son de cargo del Distrito (entes municipales) y del Operador concesionario, para el caso, Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., pues el colector de la Transversal 49 del barrio Alto Bosque, es una RED MATRIZ o RED PRIMARIA.
Posteriormente, Acuacar S.A. E.S.P., motu propio, a través de comunicado TE SOT 14276 de 26 de mayo de 2014, reemplazó el precitado concepto técnico por un nuevo concepto DA-250-14, a través del cual si bien no condicionó la conexión de Torres Bahía a la construcción de obras de infraestructura, extrañamente y sin ofrecer ningún tipo de explicación para el efecto, le cambió el lugar natural donde debía efectuarse la conexión del alcantarillado, que lo era en la Transversal 49 del barrio Alto Bosque, a la Diagonal 20 del mismo barrio y condiciona el acceso a los servicios públicos al hecho de que el promotor inmobiliario, lleve una tubería hasta la cámara de Alcantarillado C7-290 del colector existente, que tiene un trazado paralelo a la Transversal 20.
Que la inusitada variación del concepto técnico a que se ha hecho referencia, en el sentido de obligar a la constructora del Proyecto TORRES BAHIA a conectarse, para efectos del alcantarillado, no en su punto natural inicialmente asignado por Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., como lo es el colector de la transversal 49 del Barrio Alto Bosque, sino en otro punto distante, casi a un kilómetro, se constituye en una flagrante negación del acceso a los servicios públicos, pues, evidentemente, la prestadora y el Distrito de Cartagena, se quieren eximir de su obligación legal de efectuar los trabajos de ampliación y refuerzo del colector de la Transversal 49 del barrio Alto Bosque a donde debe conectarse el edificio donde reside el accionante.
Resalta que son tan onerosos los costos de conexión a la cámara C-270 de alcantarillado donde Aguas de Cartagena pretende que el Edificio Torres Bahía lleve una tubería de conexión distante a casi un kilómetro del proyecto, en lugar de brindarse la conexión en el colector de la Transversal 49 del barrio Alto Bosque, que es el punto donde se debe dar el acceso al Edificio Torres Bahía, se traduce en la violación y puesta en peligro de derechos sociales y económicos de toda una comunidad, tales como el medio ambiente sano y la salubridad pública.
El inusitado cambio de posición de Acuacar S.A. E.S.P. de cambiar el sitio de conexión del proyecto Torres Bahía al alcantarillado inicialmente previsto, solo se explica en la medida en que la capacidad del mentado colector, no es 3 Mediante Derecho de Petición de fecha 26 de mayo de 2014, se le pone de presente a AGUAS DE CARTAGENA, que al supeditar el acceso a los servicios públicos proyecto TORRES BAHIA a las construcciones de redes de alcantarillado y otras obras de infraestructura, desconoce lo dispuesto en la Ley 1531 de 2012, artículo 50;
Ley 388 de 1997, artículo 12, numeral 2°, 31 y 39; Decreto 2121 de 2006, artículo 27, entre otros. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 suficiente para afrontar la demanda del Edificio Torres Bahía y la operadora, no quiere asumir el costo de su ampliación para el efecto.
Que la promotora Altos de la Bahía, fue liquidada y disuelta, no sin antes procederse a efectuar la actualización de la licencia de construcción que le fue otorgada mediante la Resolución No. 0144 de 25 de marzo, de la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena, en nombre de la promotora TB SAS, lo cual se verificó mediante el acto administrativo No. 0269 de junio 13 de 2014, expedido por la misma entidad; razón por la cual, Promotora TB SAS, en lo sucesivo, siguió llevando a cabo el desarrollo de proyecto Torres Bahía. Ante esta problemática, se han realizado diferentes solicitudes de acceso al servicio público de alcantarillado por diferentes personas residentes en Torres de la Bahía incluyendo al actor, quien mediante escrito de 14 de junio de 2019 solicitó la conexión del Edificio Torres Bahía; sin embargo, se han continuado recibiendo respuestas negativas.
Ante la solicitud para constituir renuencia como prerrequisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa radicada el 22 de noviembre de 2021, el hoy accionante recibió como respuesta por parte de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. la misma negativa contenida en su escrito radicado 2021- 1506-84082-S de 10 de diciembre de 2021, en donde se disfraza la negativa de acceso a los servicios públicos, aduciendo que esta sí se ha brindado, pero en un punto distante del Colector de la Transversal 49, y que esto es una carga del constructor, puesto que, según su juicio, la norma incumplida no contiene un mandato imperativo y que si se le puede exigir al constructor requisitos previstos en la ley. 3.3.
Fundamentos de Derecho. Pretende el accionante que el Distrito de Cartagena y la empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994; el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013; el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 3.4.
Informe de las autoridades accionadas. 3.4.1. Distrito de Cartagena:4 El Ente Territorial accionado, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, aduciendo que viene cumpliendo a cabalidad con las 4 Archivo 11, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 normas que regulan los servicios públicos domiciliarios, sin que exista una sola prueba que demuestre lo contrario.
Aduce que no le constan los hechos demandados por serle ajenos a esa entidad, y de contenido estrictamente privado, no susceptibles de ser discutidos mediante el presente medio de control. En lo que hace a la revisión de las normas que se estiman vulneradas, advierte que no existe tal violación puesto que es el urbanizador quien tiene que cumplir con las condiciones técnicas establecidas para la viabilidad del servicio, las cuales conoció desde el inicio, y que se niega a cumplir por el costo que ello demanda, en otras palabras, es el urbanizador el llamado a responder a los propietarios por la prestación del servicio deprecado. 3.4.2.
Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.:5 La entidad accionada señala que existe una acción de cumplimiento anterior, similar y con la misma finalidad e interés en cuanto a la conexión del servicio de alcantarillado del proyecto Torres de Bahía, fallo en que se declaró la improcedencia y, además, en la parte resolutiva el juez estableció: ¨Se le advierte a la parte demandante que no podrá instaurar una nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 21 de la ley 393 de 1997¨.
Aduce que no es cierto que haya incumplido o está incumpliendo los artículos 2.3.1.2.6 y 2.3.1.2.8 del Decreto 1077 de 2015, ya que las normas citadas por el actor no establecen la existencia de una prescripción o un mandato perentorio, claro y directo a cargo de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., para que resulte procedente ordenar su cumplimiento.
Además, argumenta que no es cierto que las normas citadas por el actor ordenen una conexión ¨inmediata¨; sino que ellas ordenan una conexión ¨efectiva¨, siendo la inmediatez y la efectividad dos conceptos diferentes no asimilables ni equivalentes. 3.5. Fallo de primera instancia.6 El Juzgado Cuarto (4) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, profiere fallo de fecha 09 de marzo de 2022, mediante el cual resuelve “DECLARAR IMPROCEDENTE la pretensión de cumplimiento del artículo 5 de la ley 142 de 1994; el artículo 50 de la ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del decreto 3050 de 3013; el artículo 2.3.1.1.1 del decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538 expedida por el Ministerio de vivienda, ciudad y territorio…” 5 Archivo 13, PrimeraInstancia. 6 Archivo 26, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Argumenta que el conjunto de disposiciones normativas, que de manera sistemática regulan sobre la prestación y solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, no imponen carga obligacional alguna, en cabeza del Distrito de Cartagena y Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., de forma perentoria, clara, imperativa e inobjetable, para la ampliación del colector de aguas residuales ubicado en la transversal 49 del barrio Alto Bosque de la Ciudad de Cartagena, para garantizar la conexión del servicio de alcantarillado al Edificio “Torres Bahía”, susceptible de ser exigida a través de este medio de control. 3.6.
La impugnación.7 La parte accionante presentó impugnación contra la sentencia y señala que no comparte las consideraciones del A quo, porque: “a) A diferencia de lo afirmado en el fallo objeto de censura, las normas cuyo cumplimiento se solicita, sí imponen la obligación a las accionadas de dar conexión a los servicios públicos a los predios urbanizados que cuenten con licencia de construcción; b) Torres Bahía, es una copropiedad que obtuvo sus permisos y licencias en debida forma por haberse ajustado a la ley; c) A torres bahía debió habérsele dado conexión al servicio públicos de alcantarillado en el colector de la transversal 49 del barrio Alto Bosque, que hace parte de la RED MATRIZ de Alcantarillado; d) Obligar a conectar a Torres Bahía a otro punto de la Red de Alcantarillado que no sea el Colector de la Transversal 49 del alto bosque, es una carga adicional que no tiene porque (Sic) asumir la propiedad y que la postre, se traduce en una denegación de la conexión; y, e) Para poder cumplir con la obligación que le imponen las normas a las accionadas, de dar conexión al servicio público de Alcantarillado a Torres Bahía, deben acometer las gestiones necesarias para ampliar la capacidad del colector de la transversal 49 del barrio Alto Bosque”.
Por lo anterior, solicita que se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de cumplimiento formuladas en la acción. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 207 del CPACA, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA 7 Archivo 28, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política, lo dispuesto en la Ley 393 de 1993 y lo que determina el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. Conforme a los hechos y pretensiones relatados en la demanda, de cara a la contestación de las mismas, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: i) Determinar la procedencia, o no, de la acción de cumplimento para dirimir el presente asunto. ii) En caso afirmativo, se deberá analizar si las disposiciones normativas que de manera sistemática regulan sobre la prestación y solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, citadas en la demanda, son susceptibles de orden de cumplimiento, en el caso concreto. 5.3.
TESIS La Sala considera procedente confirmar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que las normas cuya inobservancia se aduce por la parte accionante, no contienen mandato imperativo e inobjetable por sí solas, para lograr el objetivo buscado por el hoy demandante, si no que están sometidas al cumplimiento de una condición exigible a la parte actora.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de cumplimiento. El artículo 87 de la Constitución Política establece que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. Así mismo, la Ley 393 de 1997 fue expedida por el Congreso Nacional para reglamentar el citado precepto constitucional, que consagra la denominada Acción de Cumplimiento.
El artículo 1º de dicha ley define el objeto de este instrumento constitucional, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.” Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 A su vez, el artículo 8° de la citada ley, señala que este mecanismo constitucional procederá contra la acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir el inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.
Ahora bien, de acuerdo con la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, son cuatro (4) los requisitos mínimos para que tenga vocación de prosperidad la acción de cumplimiento. Ellos son: - Que el cumplimiento que se pretende esté consignado en normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos. (artículo 1º) – Que el mandato sea imperativo e indiscutible y que se encuentre en cabeza de autoridad pública o particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas.
(artículos 5 y 6) - Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción y omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permiten deducir su inminencia incumplimiento. (artículo 8º) - Que no se cuente con otro medio judicial de defensa. (artículo 9º) Por otra parte, el artículo 10 de la citada ley, señala que como requisito la solicitud debe contener, la manifestación de que la misma se entiende presentada bajo la gravedad de juramento, por no haber sido presentado otra acción de cumplimiento respecto de los mismos hechos o derechos ante autoridad alguna.
Por último, como razón fundamental para determinar la improcedencia de esta acción, está la consagración normativa “cuando se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, a tenor del Parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Así lo ha manifestado el Honorable Consejo De Estado: “Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 de la Constitución Política), la acción en estudio, permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la Acción de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo8".
5.5. NORMAS QUE SE CONSIDERAN INCUMPLIDAS Se imputa a los accionados, haber incumplido lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994; el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012; los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013; el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015; el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 y la circular 2021 EE0106538, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
En cuanto al artículo 5 de la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, señala la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, en particular, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.
En relación con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”, determina que los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Los artículos 3, 4, 6 y 8 del Decreto 3050 de 2013, “por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad 8 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA- Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012).
Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01366-01. Demandante: JAIME SIERRA DELGADILLO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y OTROS. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, establecen que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
Aunado a lo anterior, señala que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley; y finalmente, se insiste en la prohibición de requisitos adicionales.
El artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio", define varios conceptos técnicos y/o jurídicos relacionados con el tema. El artículo 36 de la Ley 2079 de 2021, “Por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de vivienda y hábitat”, habilita en cabeza de los urbanizadores, la financiación excepcional de infraestructura matriz, sin perjuicio de las funciones de los entes territoriales y de la Nación de garantizar la infraestructura matriz necesaria para el suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en suelo urbano y de expansión urbana, y a fin de ejecutar y/o financiar esta infraestructura siempre que se les garantice la recuperación de la inversión, mediante los mecanismos previstos en las normas vigentes y se les asegure la efectiva prestación del servicio.
La circular 2021 EE0106538, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, precisa cuáles son los trámites, requisitos y cobros no autorizados por la ley en relación con los procesos de licenciamiento urbanístico y desarrollo de proyectos de urbanización.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO Sea lo primero recordar que la competencia en segunda instancia se restringe a aquellos aspectos que sean objeto de censura por la parte inconforme con la decisión de primera instancia, sin perjuicio de que se pueda entrar a revisar la totalidad de la decisión, por haber sido impugnada por todas las partes involucradas, que no es el caso.
En esa línea, lo primero que ha de tenerse en cuenta por la Sala de Decisión, es que el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la orden de cumplimiento pretendida, por no contener las normas aducidas como Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 incumplidas, un mandato imperativo e inobjetable, fue impugnada sólo por la parte accionante, bajo el argumento de que a) A diferencia de lo afirmado en el fallo objeto de censura, las normas cuyo cumplimiento se solicita, sí imponen la obligación a las accionadas de dar conexión a los servicios públicos a los predios urbanizados que cuenten con licencia de construcción, sin ningún otro condicionamiento; b) Torres Bahía, es una copropiedad que obtuvo sus permisos y licencias en debida forma por haberse ajustado a la ley; c) A Torres bahía debió habérsele dado conexión al servicio públicos de alcantarillado en el colector de la transversal 49 del barrio Alto Bosque, que hace parte de la RED MATRIZ de Alcantarillado; d) Obligar a conectar a Torres Bahía a otro punto de la Red de Alcantarillado que no sea el Colector de la Transversal 49 del Alto Bosque, es una carga adicional que no tiene por qué asumir la propiedad y que la postre, se traduce en una denegación de la conexión; y, e) Para poder cumplir con la obligación que le imponen las normas a las accionadas, de dar conexión al servicio público de Alcantarillado a Torres Bahía, deben acometer las gestiones necesarias para ampliar la capacidad del colector de la transversal 49 del barrio Alto Bosque” No obstante lo anterior, la Sala considera oportuno reiterar, antes de adentrarnos en el análisis del problema jurídico central, que en el caso concreto se cumple como requisito de procedibilidad, con la constitución en renuencia que exige el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, teniendo en cuenta la respuesta contenida en el Oficio PQR-2021-1506-84082 del 1 de diciembre de 2021, en el que Aguas de Cartagena ratifica la imposibilidad de realizar la conexión al servicio de alcantarillado para el proyecto Torres Bahía, en la forma solicitada.
En cuanto al Distrito de Cartagena de Indias, tal y como lo afirmó el fallo de primera instancia, no existe evidencia de que se haya pronunciado en forma expresa e independiente de la respuesta de Aguas de Cartagena, a la petición formulada por la parte actora, con fines de constituir renuencia, que aparece visible en el PDF 1 (Demanda) del expediente de primera instancia, folios 92-114, cuya constancia de radicación aparece a folio 29, remitida al correo de atención al ciudadano de la entidad territorial.
Merece pronunciamiento previo también, la excepción sugerida por Aguas de Cartagena en su contestación, relativa a la existencia de una acción de cumplimiento previa incoada con la misma finalidad, cuya sentencia no alcanza a configurar la cosa juzgada material –ni agotamiento de jurisdicción-, teniendo en cuenta que, además de no abarcar todas las disposiciones que en esta oportunidad se alegan, la sentencia emitida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena del 16 de junio de 2016 tampoco se refiere al fondo del asunto, sino que se limita a declarar la Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 improcedencia del medio de control9, lo que habilitaba en esta ocasión un pronunciamiento de fondo, como bien concluye la juez A quo.
Precisado lo anterior, a continuación, se verificará en el caso concreto, la configuración de los requisitos determinados en la ley y la jurisprudencia, para la procedencia de la orden de cumplimiento pretendida, habida cuenta, se reitera, de que es éste el meollo central de la impugnación presentada por la parte actora. - Que el cumplimiento que se pretende esté consignado en normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos.
(artículo 1º.) Analizado el primer requisito consistente en que la norma que se exige su cumplimento debe ser aplicable con fuerza de ley o debe ser un acto administrativo; la Sala examinando la solicitud del cumplimiento que se pretende, corrobora que se trata de leyes, decretos gubernamentales de carácter general y de un acto administrativo, los cual se encuentran vigentes, por lo que el primer requisito se cumple. – Que el mandato sea imperativo e indiscutible y que se encuentre en cabeza de autoridad pública o particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas.
(artículos 5 y 6) En ese orden, conviene recordar que, la finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Desde este punto de vista, los deberes legales o administrativos respecto de los cuales se puede emitir una orden de cumplimiento por el juez constitucional, deben ser asimilables a una obligación expresa, clara y exigible actualmente.
Por otra parte, en lo referente a esta segunda exigencia, en el sentido de que la disposición se manifiesta como orden o imposición incuestionable y que se 9 PDF 18 (Anexo Contestación- Carpeta primera instancia) Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 encuentre en cabeza de autoridad pública o de particular en ejercicio de funciones públicas también es importante precisar que el juez puede acudir a diferentes métodos de interpretación, a fin de darle contenido la norma jurídica cuyo cumplimiento se depreca.
Así lo ha aceptado la Sala Plena del Consejo de Estado: “Se sabe que las normas jurídicas en tanto manifestación del lenguaje –una convención social– no están exentas de equívocos y vacíos. Si se piensa que su finalidad consiste en establecer modelos de comportamiento obligatorios y en producir efectos generales sobre una multitud de situaciones, es claro que –como decía Aristóteles– esa generalidad suele tropezar con enormes problemas prácticos, siendo el intérprete, concretamente, el juez, el llamado a darles solución. En pocas palabras, cuando enfrentado a un caso concreto el juez encuentra que la norma jurídica aplicable deja de lado aspectos de cuyo análisis o examen depende emitir un fallo correcto, más equitativo o completo, entonces está compelido a seguir la recomendación de Aristóteles y darle una interpretación que corrija, haga más equitativo o complemente el sentido en que a la luz del caso concreto es errónea, inequitativa o incompleta la norma general…”10 Descendiendo a las disposiciones que nos ocupan, en especial a las que constituyen el fundamento de la impugnación, encontramos que el actor insiste en que el texto del artículo sexto del Decreto 3050 de 2013, “por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, establece en cabeza de las accionadas la obligación que depreca, sin más condicionamientos que contar con licencia de construcción. La aludida norma, consagra expresamente: “Artículo 6°.
Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley.
El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud. Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15 de julio de 2014, Exp. 110001-0328-000-2013-00006-00 (SU), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.” La lectura de la anterior disposición, debe armonizarse con otras normas que regulan la prestación del servicio y con otros instrumentos, como, por ejemplo, el Plan de Ordenamiento Territorial, que deberán atenderse para su cumplimiento.
En este orden de cosas, lo primero que cobra importancia, es la preceptiva del artículo 4º del mismo Decreto 3050 de 2013, en tanto determina: “Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación. Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura.
Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa. En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos. En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” La anterior disposición devela también la obligación del constructor o urbanizador, de realizar las obras necesarias exigidas por el operador del servicio, para su prestación efectiva, las cuales se restringen al diseño, proyecto y construcción de las redes locales o secundarias que el prestador determine en la certificación de viabilidad y disponibilidad.
Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Este tenor se complementa con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015, que replica lo dispuesto en el mismo numeral del artículo 3o del Decreto 3050 de 2013, el cual define el certificado de factibilidad como “el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios.
Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad.” En el caso concreto, la condición exigida por la empresa, no viene a ser distinta que la construcción de la red local o secundaria que, a juicio de la parte actora, constituye la ampliación de una red matriz, como lo es la que corresponde a la Transversal 49 que pasa por el frente del proyecto.
Es con base en dicha premisa que la parte actora considera que las autoridades accionadas se sustraen al cumplimiento de la normativa enunciada, pues insiste en que son obras que no pueden ser exigidas al urbanizador, sino que corresponden el prestador del servicio o en todo caso, al propietario de las redes, que viene a ser la entidad territorial.
En virtud de lo anterior, en su impugnación, el accionante critica el fallo de primera instancia, porque a su juicio, debió decretar la práctica del dictamen con intervención de un ingeniero especialista, solicitado para determinar la naturaleza de la red que pasa por el frente del proyecto, en lugar de atenerse, como lo hizo, a lo que sobre el particular determinó Aguas de Cartagena.
Sin embargo, a juicio de la Sala tal prueba resulta innecesaria porque aquí lo que se encuentra en discusión no es la naturaleza de la red o colector que pasa por la Transversal 49 del barrio Alto Bosque, sino la de las obras exigidas en la condición impuesta por el operador en el certificado de factibilidad, ratificado en los conceptos DA-012-14 y DA-012-14, este último precisando el punto de conexión al que debe acoplarse la red del proyecto, obras que consisten en la construcción de una acometida de alcantarillado desde el edificio hasta el punto de conexión más cercano, mencionado en el concepto técnico del proyecto DA-355-16 el cual corresponde a la cámara de inspección identificada con el código C7-290 ubicada en la intersección entre la avenida Pedro Vélez y la Transversal 49, obras que consisten en la instalación de 480ml de tubería de Policloruro de Vinilo de 250mm y 104ml de tubería de Policloruro de Vinilo de 160mm; entre otras especificadas en el anunciado documento, visible a folio 20 a 33 del PDF 13 de la carpeta de primera instancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 En esta medida, no tiene asidero la censura expuesta en la impugnación, pues además de lo anterior, ello está respaldado en acto administrativo ejecutoriado, el cual se encuentra cobijado por presunción de legalidad, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ente de orden eminentemente técnico y cuyas funciones se restringen, entre otros asuntos, a la supervisión y vigilancia de la prestación del servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento básico, en pro de los derechos de los usuarios y/o consumidores.
Es así como mediante Resolución No. SSPD 20188200329725 del 25 de julio de 2018, dicha entidad confirma las decisiones emitidas por el prestador de servicio en las que niega la conexión en la forma pedida por el usuario, que viene a ser la misma exigida en esta acción de cumplimiento, al considerar que es procedente y admisible técnicamente la condición que el operador impone al urbanizador o dueño del proyecto, de realizar las obras que permitan conectarlo a la cámara de inspección C7-290 para interceptar la tubería de 800 mm que es el colector ubicado en la red paralela a la Transversal 49, como punto más cercano al proyecto, sin que en este acto administrativo se ponga en tela de juicio la naturaleza del colector o red que pasa por la Transversal 49, como red local o secundaria11.
El anterior análisis deja al descubierto, como respuesta al interrogante planteado como problema jurídico principal, que las normas cuyo cumplimiento echa de menos la parte accionante, no radican sobre las autoridades accionadas un mandato imperativo e inobjetable, de manera pura y simple, sino que lo sujetaron a otras condiciones exigibles por el prestador a los urbanizadores, como condición final para la prestación oportuna y eficiente de tales servicios, lo que descarta de contera que en el caso concreto sea procedente emitir la orden de acatamiento inmediato que depreca quien acude ante el juez constitucional, tal y como bien lo concluye el fallo que se revisa, lo que obliga a confirmarlo en sede de impugnación, como pasará a decirse en la parte resolutiva de este proveído.
VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha nueve (09) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo del 11 Archivo 20, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-004-2021-00286-01 Demandante: Cristhian Edgardo Casilimas Montaña Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 05 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR que una vez ejecutoriada esta providencia se devuelva al juzgado de origen, a través del canal digital correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS