NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CAFETERÍA – Se niegan pretensiones por cuanto la propuesta presentaba por el actor no cumplió con la base económica propuesta por la entidad La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón que si bien, el paz y salvo exigido por la administración, en la Invitación Pública No. 01 de 2015, se considera como un requisito formal, el cual es subsanable y el Rector de la Institución Educativa Tecnológica Comercial Sagrado Corazón de Jesús, no otorgó término para que el actor corrigiera el error en la propuesta, vulnerando así el debido proceso; sin embargo, la propuesta presentada por Nelson Coy Coy no cumplió con la base económica propuesta por la entidad, por lo que no demostró que fuera la mejor con lo que, en todo caso, no sería seleccionado como contratista.
En consecuencia, no hay lugar a declarar la nulidad del contrato de Concesión para la prestación del servicio de cafetería en el citado plantel, para la vigencia 2015. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, noviembre diez (10) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 13 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda (a. 2) Pretensiones 1. El señor Nelson Robin Coy Coy, por conducto de apoderada judicial, solicitó: “PRIMERA: Declarar que el contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015 entre la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero, es nulo de nulidad absoluta.
SEGUNDA: Declarar que el contrato en cuestión debía celebrarse con el señor Nelson Robin Coy Coy y no con la señora Myriam Beatriz Poveda Forero pues a él debía adjudicársele dicho contrato. TERCERA: Condenar al Departamento de Boyacá, representado legalmente por su Gobernador o quien haga sus veces, al pago de la suma de $30.000.000, por concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que con ocasión al contrato mencionado, mi poderdante dejó de percibir dicha suma.
CUARTA: Condenar al Departamento de Boyacá, representado legalmente por su Gobernador o a quien haga sus veces, al pago de la suma de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, que es la suma de dinero que le adeuda, por concepto de los perjuicios morales que se causaron con ocasión de la celebración del contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015 entre la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero.
QUINTA: Condenar al Departamento de Boyacá, representado legalmente por su Gobernador o quien haga sus veces, al pago de los daños materiales, lo cual corresponde a la suma de $3.000.000 con ocasión al contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015 entre la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero.
Hechos El demandante relató que, el 28 de enero de 2015, la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús profirió la invitación pública No. 01 de 2015, que dio apertura al proceso de selección de contratista de mínima cuantía, cuyo objeto fue “seleccionar al contratista para que preste el servicio de cafetería y tienda escolar para la población estudiantil, personal docente y administrativo de la Institución Educativa, para lo cual el oferente favorecido administrará y explotará dicho servicio mediante la comercialización y venta de comestibles, bebidas y en general alimentos a los precios comerciales aprobados por la Institución Educativa en los sitios e Instalaciones que para el efecto disponga la rectoría”.
Que, a través de la Resolución No. 04 del 5 de febrero de 2015, la Institución Educativa conformó el comité evaluador, para el análisis de las propuestas presentadas dentro del anterior proceso. Que, por medio de la Resolución No. 5 del 5 de febrero de 2015 se declaró la activación del proceso de selección y se corrigió el cronograma de actividades.
Que, presentó oferta, al considerar que cumplía con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que ya había fungido como contratista de la Institución desde el año 2004. Que, el 6 de febrero de 2015 se cerró la invitación pública, quedando como oferentes, además del actor, los señores Orlando Veloza, Myriam Beatriz Poveda Forero, Roque Julio Veloza y Jefferson Aley Espitia Campos.
Que, el 9 de febrero de 2015, en documento titulado “Acta de verificación y evaluación de documentos de las propuestas de la invitación pública No. 01 de 2015”, en la que el comité evaluador indicó que el señor Nelson Robín Coy Coy no cumple con el requisito de estar a “Paz y salvo con la institución Educativa durante los últimos cinco años”, además, recomendó declarar desierto el proceso, en razón que ninguno de los oferentes cumplió. Que, el 11 de febrero de 2015 presentó una solicitud de revisión de la anterior decisión, al considerar que no se sustentó la manifestación del comité, en el pliego de condiciones no se relacionó estar a Paz y salvo con la institución y no se contempló como causal de rechazo la misma circunstancia. Que, el 12 de febrero de 2015 el Comité Evaluador reafirmó la decisión contenida en el acta.
Que, el 16 de febrero de 2015 solicitó a la Rectoría de la Institución Educativa revocar la decisión de declaratoria desierta adoptada por el Comité Evaluador. Que, el 18 de febrero de 2015, la Institución Educativa publicó en el SECOP un nuevo proceso de selección de contratista para prestar el servicio de cafetería en la institución, por lo que nuevamente el demandante presentó propuesta.
Que, el 20 de febrero de 2015 en las instalaciones de la Institución Educativa, se celebró audiencia pública de cierre, en la cual se “leyó en presencia de los asistentes, los valores y folios de cada una de las ofertas que se presentaron para esta segunda Invitación Pública”. Que, el 23 de febrero de 2015 se suscribió el “Acta de verificación y evaluación de documentos de las propuestas de la invitación pública No. 01 de 2015”, en la cual se determinó que “De los oferentes antes mencionados cumple con los documentos habilitante requeridos en la Invitación Pública No. 01 de 2015 la señora Myriam Poveda Forero, se recomienda adjudicarle la invitación”.
Además, se indicó que el actor no cumple con estar a Paz y Salvo con la Institución durante los últimos 5 años. Que a través de la Resolución No. 9 del 27 de febrero de 2015, el Rector de la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, resolvió adjudicar el contrato de Concesión a la señora Myriam Beatriz Poveda Forero.
Que, el 2 de marzo de 2015 se celebró el contrato de concesión para la prestación del servicio de cafetería y tienda escolar, para la población estudiantil y personal docente y administrativo de la Institución Educativa, suscrito por el Rector del plantel y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero. Fundamentos de la demanda La apoderada del demandante consideró que la propuesta presentada por su representado era la vencedora del proceso de selección iniciado por la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, para escoger el contratista que prestara el servicio de cafetería en el plantel, toda vez que (i) “Cumplía y contenía la totalidad de los documentos exigidos, incluidos el factor de experiencia requerido en los términos solicitados por la Institución Educativa en el Pliego de Condiciones”, y (ii) “La oferta económica presentada era la oferta de menor precio, lo que la hacía acreedora de haber sido seleccionada y evaluada primero, conforme a lo señalado en las normas legales, reglamentarias y consignadas en el pliego de condiciones”.
Sostuvo que el actor había celebrado el contrato de concesión con la respectiva institución por un lapso mayor a 10 años, con lo cual ostentaba plenamente la experiencia para ser seleccionado en el correspondiente proceso. Manifestó que en los contratos que celebró el actor con la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, no se declaró el incumplimiento alguno. Afirmó que el contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015, entre el plantel educativo y la señora Myriam Beatriz, adolece de desviación de poder, toda vez que se desconoció lo consagrado en el artículo 85 del Decreto 1510 de 2013, en el sentido que la entidad no seleccionó a quien había presentado la propuesta más beneficiosa económicamente, esto es, al actor.
Indicó que la propuesta presentada por el señor Nelson Robin Coy Coy debió ser habilitada, en razón que cumplía con lo establecido en el pliego de condiciones o invitación pública, toda vez que el documento no contenía como requisito habilitante el estar a Paz y Salvo con la institución, solo se requería cumplir con la experiencia allí detallada.
Señaló que la condición de estar a paz y salvo con la institución, no puede estar relacionada con el requisito de experiencia, descrito en el pliego de condiciones, pues no guardan similitud alguna, en consecuencia, al no estudiarse la propuesta presentada por el demandante, se recae en la causal de nulidad descrita en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Precisó que “el requisito de estar a paz y salvo, carece de objetividad, y en el caso en concreto, obedeció a intenciones de descalificar ilegalmente al demandante, sin que si quiera se hubiera declarado el incumplimiento de algún contrato celebrado por él”. II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 22 de marzo de 2017 (a. 3) y repartida al Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, el cual, en auto de 18 de junio de 2017, inadmitió la demanda con el fin de precisar las pretensiones, pues no fue claro si se solicita la nulidad de actos administrativos precontractuales (a. 9).
Conforme a la anterior decisión, la parte actora señaló que la pretensión va encaminada a la nulidad absoluta del contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015, sin que sea viable restablecimiento alguno (a. 11); por lo tanto, en auto del 31 de agosto de 2017 resolvió admitirla y ordenó las notificaciones de rigor (a. 13). Contestación de la demanda El Departamento de Boyacá en escrito del 29 de mayo de 2018 (a. 19) se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que el contrato de concesión celebrado el 2 de marzo de 2015 entre la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero se encuentra ajustado a derecho, en la medida en que se realizó el proceso de contratación con los requisitos y bajo la normatividad legal colombiana.
Manifestó que “la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús efectuó un proceso de selección objetiva donde se verificó que el demandante no cumplió con requisitos puntuales, por lo mismo no le asistía el derecho de adjudicación del contrato actualmente enjuiciado”. Precisó que la afirmación de desviación de poder, contenida en la demanda, carece de sustento probatorio, en el sentido que para que se configure dicha causal de nulidad, es necesario acreditar que, con la actuación de la administración se busca el beneficio propio o de un tercero por parte del funcionario público; situación que no se presentó en el contrato acusado, pues el plantel educativo actuó conforme los principios de legalidad y transparencia. Sostuvo que conforme al expediente administrativo del contrato, se puede determinar que el demandante no cumplió lo ordenado en el proceso de selección descrito en la invitación pública del 18 de febrero de 2015, que en el numeral 9 del punto 11 de los requisitos habilitantes, pues no anexó los documentos requeridos en la propuesta, como lo es una con un precio base de $16.000.000 y la acreditación de experiencia mínima, en donde se requiere “estar a paz y salvo por todo concepto con la institución y otras entidades estatales”.
Explicó que “la propuesta económica presentada por el demandante no se ajusta en ningún caso a lo requerido por la Entidad contratante porque fue muy claro en los estudios previos que es el pilar o pedestal del proceso contractual en el punto 3.1 que el valor base para la presente contratación de $16.000.000, el demandante presenta una propuesta económica por un valor de $9.500.000, muy por debajo del mínimo para estar dentro de lo ordenado en los estudios previos”.
Afirmó que, ante los dos incumplimientos, es que se decidió apartar de la adjudicación al demandante, sin que se pruebe alguna actuación irregular o arbitraria por parte de la administración. Expuso que no hay lugar a la aplicación del artículo 85 del Decreto 1510 de 2013, pues no se trata del estudio de la propuesta más económica, sino lo que sucedió es que el demandante no cumplió con los requisitos habilitantes y solo quedó un oferente, con quien se celebró el correspondiente contrato.
Señaló que si bien es cierto se debe escoger la oferta con menor valor económico, también lo es que el oferente debe cumplir con cada uno de los requisitos indicados en la oferta pública, con el fin de adjudicar la respectiva contratación. Resaltó que el demandante, al momento del proceso contractual no se encontraba a Paz y Salvo con el plantel, en razón que existió un título ejecutivo por parte de la Contraloría General de República en contra del señor Nelson Robín Coy Coy por un proceso coactivo del año 2014, el cual se canceló hasta el año 2016 y un requerimiento de 3 de julio de 2013 para que el actor cancelara lo adeudado a la Institución, en consecuencia, de haber habilitado al demandante en el proceso de contratación, se hubiera vulnerado el principio de responsabilidad.
Audiencia inicial La audiencia inicial se realizó el 30 de agosto de 2018 (a. 25). En esta, se adoptó la medida de saneamiento de vincular al proceso a la señora Myriam Beatriz Poveda Forero, como parte del contrato sobre el cual se solicitó su nulidad. Pese a que la vinculada fue notificada personalmente de la demanda, no presentó contestación a las pretensiones, por lo que la diligencia descrita en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 se continuó el 11 de febrero de 2020 (a. 45), en ella se agotaron las etapas de saneamiento, excepciones, conciliación y fijación del litigio, el cual se estableció de la siguiente forma: “Determinar si el contrato de concesión celebrado entre la institución educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá y la señora Beatriz Poveda Forero el día 2 de marzo de 2015 esta incurso en causal de nulidad absoluta y en caso afirmativo determinar si el demandante había presentado la mejor oferta y por ende tiene derecho a la indemnización solicitada.” Respecto a las pruebas, se decretaron los testimonios de Cesar Augusto Lucas Ortegón y Orlando Veloza y el interrogatorio de parte del señor Nelson Coy Coy.
Como pruebas documentales de oficio requirió copia del expediente contractual de la invitación No. 01 de 2015 y el boletín de responsabilidad fiscal del demandante. Audiencia de pruebas 37. La audiencia de pruebas fue desarrollada el 23 de noviembre de 2020 (a. 59). En esta, se practicaron los testimonios de Cesar Augusto Lucas Ortegón y Orlando Veloza.
Además, se corrió traslado de las documentales allegadas, por lo que se concedió el término de 10 días para que las partes presentaran sus alegaciones finales. Sentencia de primera instancia En sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, resolvió (a. 66): “PRIMERO. Declarar la prosperidad de la excepción planteada por el Departamento de Boyacá que denominó “Cumplimiento total de las normas y leyes en el proceso contractual”.
SEGUNDO. Negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones anotadas en esta sentencia.
TERCERO. Abstenerse de condenar en costas a la parte demandante.
CUARTO. Compulsar copias del proceso por Secretaría de este despacho con destino a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Boyacá, para lo de su cargo (…)” El Juzgado de Primera Instancia precisó que lo que persigue el actor es la nulidad absoluta del contrato de concesión del 2 de marzo de 2015, más no la nulidad de los actos administrativos precontractuales, en consecuencia, el medio de control de controversias contractuales se presentó en tiempo y es el idóneo para resolver la pretensión. Luego de analizar la legitimación en activa y pasiva de cada una de las partes, explicó que el contrato de concesión está diseñado entre otras posibilidades para que una entidad pública ceda un bien de su propiedad, para su explotación, a un particular que se denomina cesionario, que a cambio de la operación y explotación de la actividad concedida recibe una remuneración. Resaltó que el procedimiento especial de contratación de mínima cuantía se fundamenta en la escogencia de la oferta de menos precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar, por lo tanto, de no cumplirse con las condiciones del pliego de condiciones o de la invitación, la entidad deberá analizar la siguiente propuesta y así sucesivamente.
Sostuvo que la administración tiene la competencia para establecer requisitos, en la invitación, que tengan como propósito elegir la mejor propuesta, con criterios objetivos y claros, y que tengan incidencia en la futura contratación, en caso de que los mismos no guarden relación alguna, se tendrán como ineficaces de pleno derecho. Conforme las pruebas aportadas, mencionó que la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús del municipio de Chiquinquirá profirió Invitación Pública a Presentar Ofertas No. 01 de 2015, el 28 de enero de 2015; con el objeto contractual de “Seleccionar el contratista para que presente el servicio de cafetería y tienda escolar para la población estudiantil, personal docente y administrativo de la Institución Educativa, para lo cual el oferente favorecido administrará, y explotará dicho servicio mediante la comercialización y venta de comestibles, bebidas y en general alimentos a los precios comerciales aprobados por la Institución Educativa en los sitios e instalaciones que para el efecto disponga la Rectoría”, sin embargo, el proceso finalizó de forma anormal, porque ninguno de los oferentes cumplió con los requisitos habilitantes, por lo que se declaró desierto el proceso de contratación. Indicó que nuevamente la entidad publicó la invitación pública, en donde indicó que para acreditar la experiencia mínima era necesario, entre otros requisitos, estar a paz y salvo por todo concepto con la Institución y otras entidades estatales, por lo cual, como el actor no se encontró a paz y salvo se descarta que la entidad haya incurrido en algún defecto procedimental en la evaluación de la propuesta del demandante, comoquiera que fue descalificada, además que su propuesta no se ajustó al valor base de la propuesta, que era de $16.000.000.
Señaló que “la exigencia del paz y salvo, expedido por la entidad que certifica el contrato y emite acta de liquidación, como soporte de la experiencia a acreditar, no se torna un elemento subjetivo o que lleve a un trato diferenciado de los oferentes. Muestra de ello, es que en el proceso de contratación se presentaron 4 propuestas diferentes, garantizándose la pluralidad de oferentes, quien salvo el demandante sí pudieron acreditar el requisito que cuestiona el actor.
Lo que demuestra, que la administración en este caso, no generó un presupuesto que solamente unos pocos pudieran acreditar, con el objetivo de desviar la función pública en beneficio de un particular o un grupo de contratistas”. Afirmó que en contratos celebrados en el año 2010 y 2011, el hoy demandante dejó saldos pendientes de $7.205.000 y $6.308.000, respectivamente, por la ejecución de contratos de concesión similares al analizado, por lo tanto, “la exigencia de paz y salvo, como instrumento complementario a la experiencia, no fue desproporcionado sino al contrario, atendió en este caso el principio de planeación, que exige que la administración al momento de determinar los requisitos habilitantes analice y tenga en cuenta los oferentes y los riegos para la ejecución del contrato”.
Concluyó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, pues se probó que el demandante no cumplió con los requisitos de la propuesta para ser seleccionado como contratista de la Institución Educativa. Por último, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nacional con el fin de que se investigue la administración de los recursos públicos por parte del demandado, en los momentos en que fungió como contratista.
Recurso de apelación La parte demandante, mediante memorial de 31 de mayo de 2021, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (a. 71). Al señalar que, el contrato de concesión celebrado está incurso en causal de nulidad absoluta, por transgredir el procedimiento de selección de mínima cuantía contemplado en el artículo 85 del Decreto 1510 de 2013.
Consideró que la entidad, desconoció el trámite señalado en la anterior normatividad porque evaluó de manera general y superflua todas las ofertas y suscribió un informe en el cual, sin ninguna motivación, ni razonamiento, excluyó la oferta del actor. Expuso que el juez de primera instancia y la entidad demandada, erran al argumentar que no se trasgredió ninguna norma que regula la contratación de mínima cuantía, toda vez que la Institución Educativa estaba obligada a seleccionar la oferta de menor valor, que no era otra que la presentada por el señor Nelson Coy Coy.
Sostuvo que los requisitos habilitantes, son taxativos de ley y las entidades públicas no pueden crear adicionales u otros que no se encuentren plasmados en las normas de contratación. Por lo anterior, adujo que “la entidad no podía exigir un paz y salvo como requisito habilitante, menos aun cuando esta era la Entidad que lo expedía, pues de llegarse a materializar esta facultad por parte de las entidades, esta resultaría desbordada y desproporcionada, pues la misma convertiría a las entidades en sus procesos de selección de contratistas, la posibilidad de establecer un filtro que vulneraría los derechos y libertad para ofertar en contravía de los principios de libre concurrencia e igualdad como bien lo señalé dentro de los argumentos de la demanda”.
Indicó que como la cláusula de exigir paz y salvo se torna desproporcionada, procede la declaratoria de pleno derecho, según lo ordenado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 “en primer lugar, porque no tenía nada que ver la acreditación de un paz y salvo con el factor de experiencia y en segundo lugar, no se puede valorar con el mismo rigor probatorio una prueba allegada por la demandada para afirmar que el actor era deudor de esa entidad”.
Manifestó que no puede señalarse que el actor es moroso de la administración, en razón que no obra en el proceso acta de liquidación de contrato o título ejecutivo, en el que se demuestre la calidad de deudor. III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación En auto de 16 de julio de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja (a 78).
Se precisa que el 28 de enero de 2022 se manifestó el impedimento por parte de la ponente, sin embargo, en decisión del 18 de octubre de 2022 se devolvió el proceso ante el cese de la causal de impedimento, por lo que se continua con su trámite. No obstante, el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, en los mismos términos anotados y en virtud de la causal descrita en el numeral 4° del artículo 130 del CPACA, manifestó su impedimento para conocer del caso, en razón que un pariente en el primer grado de consanguinidad funge como contratista del Departamento de Boyacá, parte procesal en el medio de control objeto de estudio.
En consecuencia, al encontrarse fundado, la Sala aceptará el impedimento propuesto por el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros integrante de la presente Sala de Decisión. IV. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)” Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la apelación, se formulan el siguiente problema jurídico: ¿Impone revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al probarse que la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, en la propuesta 01 de 2015, incluyó la cláusula de paz y salvo de forma desproporcional, con el fin de excluir de la selección al actor? Si la respuesta al interrogante anterior es positiva, se deberá establecer ¿Si es procedente declarar la nulidad del contrato de concesión del 2 de marzo de 2015 y condenar a la demandada, a la indemnización pretendida por el actor? Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) hechos probados, (ii) Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones, (iii) Reglas de subsanabilidad y rechazo de las ofertas (iv) Contrato Estatal de Mínima Cuantía (v) Tratamiento judicial de la demanda de los actos administrativos separables en materia contractual y (vi) caso concreto.
Sentido de la decisión 61. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón que si bien, el paz y salvo exigido por la administración, en la Invitación Pública No. 01 de 2015, se considera como un requisito formal, el cual es subsanable y el Rector de la Institución Educativa Tecnológica Comercial Sagrado Corazón de Jesús, no otorgó término para que el actor corrigiera el error en la propuesta, vulnerando así el debido proceso; sin embargo, la propuesta presentada por Nelson Coy Coy no cumplió con la base económica propuesta por la entidad, por lo que no demostró que fuera la mejor con lo que, en todo caso, no sería seleccionado como contratista.
En consecuencia, no hay lugar a declarar la nulidad del contrato de Concesión para la prestación del servicio de cafetería en el citado plantel, para la vigencia 2015. Valoración probatoria Prueba documental: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth.
Interrogatorio de parte: la Sala apreciará la declaración juramentada rendida por el señor Nelson Coy Coy, toda vez que, de conformidad con el artículo 198 del C.G.P., “el juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso (…)”. Prueba testimonial: En cuanto a la prueba testimonial recaudada dentro del proceso será apreciada en conjunto con el material probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con el Código General del Proceso toda vez que no confluyen circunstancias que afecten la credibilidad de los testigos, ni fueron tachados de falso por las partes.
Hechos probados 65. Estudios previos para contratar la prestación del servicio de cafetería y tienda escolar en la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, elaborado por el Rector de dicho plantel (a. 2 fl. 35 a 42), en el que plasmó lo siguiente: “1- DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA ENTIDAD PRETENDE SATISFACER CON LA CONTRATACIÓN. La Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, es una institución de carácter oficial que pertenece al departamento de Boyacá. Tiene como misión principal de brindar una educación integral, con valores, de calidad, practicando buenas relaciones humanas entre los miembros de la comunidad educativa para revalorar y transformar los valores socio cultural de su comunidad permitiéndoles ser competitivos en cualquier medio.
Por esta razón, la institución educativa, requiere, para cumplir cabalmente con su misión, contratar la prestación del servicio de cafetería, tienda escolar para la población estudiantil, personal docente y administrativo. Para ello debe adelantar un proceso precontractual de selección conforme a las normas de tipo legal y reglamentario. El oferente seleccionado deberá administrar y explotar dichos servicios mediante la comercialización y venta de comestibles y bebidas a los precios avalados por la Rectoría, previo concepto del supervisor del contrato.
ANÁLISIS QUE SOPORTAN EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO. 3.1 Análisis del Sector. En el mercado se encuentran personas naturales que ofertan y prestan estos servicios objeto de la presente contratación, contando con la experiencia e idoneidad suficiente que garantizan un óptimo servicio acorde con los requerimientos de la población objetivo.
De igual manera, en relación con la demanda de este servicio, la institución educativa, revisó la página del SECOP y encontró información que tres de las seis instituciones públicas que operan municipio las cuales prestan este servicio a través del proceso similar. Igualmente, para determinar el valor del contrato, se ha tenido en cuenta el valor histórico de los contratos suscritos en los últimos tres años por la institución educativa.
Así como el número de estudiantes matriculados en esos procesos y los proyectados para 2015. Así mismo, el IPC registrado por el DANE reportó que para 2014 el incremento del IPC fue de 1.94% de esta manera, la institución educativa, incrementará un porcentaje aproximado a este registro teniendo en cuenta que las condiciones para 2015 en cuanto al número de usuarios del servicio serán similares.
Con fundamento en lo anterior, la institución educativa ha dispuesto el valor base para la presente contratación es de $16.000.000. a partir de este valor el oferente podrá ofertar el valor que este considere se ajusta sus intereses asumiendo los riesgos propios del servicio en mención. Finalmente se aclara que el presente contrato no genera erogación dentro del presupuesto de gastos y, por el contrario se afecta el presupuesto de ingresos, motivo por el cual no aplica la excepción del certificado de disponibilidad presupuestal de la entidad.
(…) 4- FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN. El presente proceso de selección se enmarca dentro de la modalidad de contratación de mínima cuantía establecida en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 y reglamentado por el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013. (…) 8- ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA MÍNIMA: Para el presente proceso contractual, el proponente debe acreditar una experiencia mínima, la cual será demostrada con la presentación de los siguientes documentos: Los proponentes deben acreditar experiencia, relacionada con el objeto del presente proceso, mediante copia de una (1) certificación acompañada del acta de liquidación de contrato suscrito, expedido por el contratante con instituciones educativas de naturaleza jurídica de conformidad con las características que se indican a continuación: Nombre o razón social de la entidad que certifica, dirección, teléfono, nombre de la persona que expide la certificación en el cumplimiento del mismo.
Estar a paz y salvo por todo concepto con la institución durante los últimos cinco (5) años”. 66. Invitación Pública No. 01 del 28 de enero de 2015, suscrita por el Rector de la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús (a. 2 fl. 23 a 34), en la cual se indicó lo siguiente: 2- DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR Seleccionar el contratista para que presente el servicio de cafetería y tienda escolar para la población estudiantil, personal docente y administrativo de la Institución Educativa, para lo cual el oferente favorecido administrará, y explotará dicho servicio mediante la comercialización y venta de comestibles, bebidas y en general alimentos a los precios comerciales aprobados por la Institución Educativa en los sitios e instalaciones que para el efecto disponga la Rectoría. (…) PLAZO DE EJECUCIÓN Y FORMA DE PAGO: El plazo de ejecución del contrato que se suscriba como consecuencia del presente proceso será a partir del 19 de febrero hasta el 27 de noviembre de 2015.
El contrato podrá prorrogarse en los términos del parágrafo único del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. LAS CAUSALES QUE GENERARÍAN EL RECHAZO DE LAS OFERTAS O LA DECLARATORIA DE DESIERTO EL PROCESO: 5.1 El incumplimiento de los requisitos habilitantes. 5.2 El hecho de que el precio propuesto se encuentre por encima del diez por ciento (10%) del presupuesto oficial o que sea un precio considerado artificialmente bajo en relación a los precios del mercado y del estudio previo realizado por la entidad sin que el oferente, al ser requerido, lo justifique y allegue los documentos necesarios. 5.3 No allegar, suscribir la carta de presentación, la oferta técnica y/o oferta económica por parte del oferente. 5.4 La no subsanación oportuna de requisitos habilitantes. 5.5 Cuando se presenten dos o más propuestas por el mismo oferente o por interpuesta persona. 5.6 Cuando se verifique que el proponente faltó a la verdad en la información esencial suministrada en la propuesta, para cumplir un requisito habilitación. 5.7 Cuando la propuesta sea presentada extemporáneamente o en sitio diferente al establecido en la presente invitación. 5.8 Cuando el Proponente se encuentre incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o Prohibiciones de las establecidas en la Constitución Política y la Ley. 5.9 El proceso será declarado desierto cuando no se presente oferentes o cuando ninguno de estos cumplan con las previsiones de esta invitación o, en general y de conformidad con el artículo 25, Numeral 18 de la Ley 80 de 1993, procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará un acto administrativo en el que se señalaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. (…) MODALIDAD DE PARTICIPACIÓN. Podrán presentar ofertas las personas naturales o jurídicas, de manera independiente, o en forma conjunta a través de consorcios o uniones temporales.
Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal en el caso de uniones temporales, señalará los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad. (…) REQUISITOS HABILITANTES 11.1 Acreditación de capacidad jurídica: La capacidad jurídica se acreditará con la presentación de los siguientes documentos: PERSONAS NATURALES 1.
Carta de presentación de la oferta suscrita por el oferente, donde certifique bajo la gravedad de juramento que no se encuentra en curso de las causales de inhabilidad e incompatibilidad de lo contrario dará lugar al rechazo de la propuesta. En dicha carta, bajo la gravedad del juramento, se deberá declarar que el oferente no se encuentra en curso en causales de inhabilidad o incompatibilidad conforme a las leyes vigentes. 2.
Certificado de inscripción en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio, en el caso de que el oferente persona natural tenga establecimiento de comercio, en cuyo objeto social debe incluir las actividades objeto de la invitación. 3. Fotocopia de la Cédula de ciudadanía. Certificado Vigente de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación. Certificado Vigente de Antecedentes Fiscales expedido por la Contraloría General de la República.
Certificado vigente de antecedentes judiciales expedido por la Policía Nacional. Registro Único Tributario expedido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales. Copia de la planilla integrada de aportes a la Seguridad Social, artículo 50 de la ley 789/2002, a la fecha de cierre del presente proceso en la que conste la filiación y pago al sistema general de Seguridad Social integral como trabajador independiente.
Propuesta Técnica de conformidad a los requerimientos de esta invitación. Para el efecto el oferente deberá adjuntar la propuesta técnica donde allegue los documentos requeridos en esta invitación y se comprometa a cumplir con los requerimientos técnicos exigidos y las obligaciones de la invitación de manera específica y detallada debidamente suscrita.
(…)
12. ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA MÍNIMA: Para el presente proceso contractual, el proponente debe acreditar una experiencia mínima, la cual será demostrar con la presentación de los siguientes documentos: Los proponentes deben acreditar experiencia, relacionada con el objeto del presente proceso, mediante copia de una (1) certificación acompañada del acta de liquidación de contrato suscrito, expedido por el contratante con instituciones educativas de naturaleza jurídica de conformidad con las características que se indican a continuación: Nombre o razón social de la entidad que certifica, dirección, teléfono, nombre de la persona que expide la certificación en el cumplimiento del mismo.
Estar a paz y salvo por todo concepto con la institución durante los últimos cinco (5) años. Objeto: el objeto de los contratos que se pretendan acreditar como experiencia deberán ser de prestación de servicio de cafetería, tienda escolar y/o restaurante. Fecha de suscripción, Fecha de terminación y el valor del contrato acreditado deberá ser por lo menos por 35% del valor del presupuesto oficial del presente proceso precontractual y el plazo ejecución no podrá ser inferior a nueve meses.
Cualquier inconsistencia entre los contratos, las certificaciones y las actas de liquidación dará lugar a la anulación de la acreditación y por tanto al rechazo de la oferta. REGLAS DE ADJUDICACIÓN O ACEPTACIÓN La entidad revisará las ofertas de conformidad con lo señalado en el numeral 4 del artículo 85 del Decreto 1510 de 2013. En caso de que éste no cumpla con los requisitos habilitante o no subsane en la oportunidad señalada, procederá la verificación del proponente ubicado en segundo lugar y así sucesivamente.
De no lograrse la habilitación, se declarará desierta el proceso. En caso de empate con precio más alto, la entidad adjudicará a quien haya entregado primero la oferta. El 30 de enero de 2015 el señor Nelson Coy Coy presentó observaciones a la Invitación No. 01 de 2015, relacionadas con el precio base de la oferta, pues consideró que esta debía ascender a $11.510.700 (a. 2 fl. 46 y 47).
Aviso No. 1 del 2 de febrero de 2015, mediante el cual se suspendió el cronograma de la oferta pública, para resolver las observaciones presentadas por el señor Néstor Coy Coy. En oficio son fecha y sin radicado, el Rector del plantel educativo referido, explicó que el valor base del contrato se obtuvo del aumento del IPC y que, para el periodo escolar, se prestaría el servicio de educación los días sábados (a. 2 fl. 48).
La Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, expidió la Resolución No. 05 del 5 de febrero de 2015, a través de la cual conformó el Comité Evaluador para el análisis de las propuestas presentadas dentro del Proceso de Invitación Pública No. 01 de 2015 (a. 2 fl. 43 y 44). Por medio de la Resolución No. 05 del 5 de febrero de 2015 se declaró la activación del proceso contractual y se fijó un nuevo calendario (a. 2 fl. 51 y 52).
Propuesta presentada por el señor Néstor Coy Coy, en la que manifestó que “Conoce la información general y demás documentos de la invitación y que acepta los requisitos en ellos contenidos y que no ha sido sancionado mediante acto administrativo ejecutoriado por ninguna entidad oficial dentro de los 5 años anteriores a la fecha de entrega de la oferta” y presentó una oferta por valor de $10.320.000 (a. 2 fl. 147).
Acta de cierre del 6 de febrero de 2015 (a. 2 fl. 56 y 57), en la que se dejó constancia de las siguientes propuestas: Acta de verificación y evaluación de documentos de las propuestas de la invitación pública No. 01 de 2015 (a. 2 fl. 58 a 64), mediante la cual el Comité de Evaluación señaló que “los oferentes no cumplen con los documentos habilitantes requeridos en la Invitación Pública No. 01 de 2015 y se recomienda no continuar con el trámite establecido en el cronograma de actividades y declarar desierta”.
Al respecto sobre cada una de las propuestas indicó: El 11 de febrero de 2015 el señor Nelson Coy Coy solicitó la revisión del anterior informe, pues lo consideró “soso, irresponsable y ligero”, al no contener las explicaciones del rechazo de las propuestas, en especial la presentada por él, pues no obra acto administrativo que señale que el actor no se encuentra en paz y salvo con la institución. En el mismo sentido mencionó que no existe el requisito habilitante de estar a “Paz y Salvo” (a. 2. fl. 64 a 66).
En oficio del 12 de febrero de 2015, el Comité Evaluador, contestó la anterior petición, en el sentido de informar que por solicitud del mismo señor Nelson Coy, se pactó que cancelaría la deuda a favor de la Institución en cuotas, razón por la cual no se realizó ningún tipo de acto administrativo y que la exigencia de paz y salvo, se torna como una garantía en el proceso contractual (a. 2 fl. 67 a 70).
El 13 de febrero de 2015 el actor presentó observaciones al informe rendido por el Comité Evaluador y solicitó su revocatoria, al señalar que, conforme a las reglas de adjudicación, la entidad solo debía escoger la propuesta de menor valor (a.2 fl. 72 a 74). Petición que se negó en oficio del 17 de febrero de 2015 (a. 2 fl. 75). En petición del 16 de febrero de 2015, el acto nuevamente solicitó la revocatoria de la evaluación realizada por el comité, al argumentar parcialidad en el proceso y la indebida valoración requisito de paz y salvo (a. 2 fl. 77), la cual fue negada en oficio del 17 de febrero de 2015 (a. 2 fl. 78).
A través de la Resolución No. 05 del 16 de febrero de 2015 se declaró desierta la invitación pública No. 01 de 2015 (a. 2 fl. 170). La Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, el 18 de febrero de 2015, nuevamente publicó la invitación No. 01-2015 con el fin de Seleccionar el contratista para que presente el servicio de cafetería y tienda escolar para la población estudiantil, personal docente y administrativo de la Institución Educativa, para lo cual el oferente favorecido administrará, y explotará dicho servicio mediante la comercialización y venta de comestibles, bebidas y en general alimentos a los precios comerciales aprobados por la Institución Educativa en los sitios e instalaciones que para el efecto disponga la Rectoría”, en los mismos términos anteriormente referidos (a. 2 fl. 174 a 182).
El señor Nelson Coy Coy presentó Propuesta Técnica, en la que señaló que “me comprometo a dar estricto cumplimiento a lo expuesto y requerido por la Institución Educativa en el pliego de condiciones y en general en los documentos de la convocatoria pública de la referencia respecto a las exigencias y obligaciones” (a. 2 fl. 183 a 186). Petición del 19 de febrero de 2015, en la que el actor solicitó la revisión del valor de la propuesta y excluir del proceso el requisito de estar a paz y salvo con la entidad (a. 01 Fl. 100 a 103) Acta de cierre de licitación pública del 20 de febrero de 2015 (a. 2 fl. 171 y 172), en la que se dejó constancia de las siguientes propuestas: Acta de verificación y evaluación de documentos de las propuestas de la nueva invitación pública No. 01 de 2015 (a. 2 fl. 191 a 196), mediante la cual el Comité de Evaluación señaló que “De conformidad con lo establecido en el numeral 06 del artículo 85 del Decreto 1510 de 2013, la oferta a ser tenida en cuenta, es la presentada por: Myriam Beatriz Poveda Forero, oferta que cumple en su totalidad con los requisitos habilitantes y por ser una del mayor valor, Verificada la oferta las especificaciones técnicas, así como la experiencia solicitada al proponente para la prestación del servicio con la solicitud en la invitación referida por la Institución Educativa”.
En particular en sobre cada propuesta analizó lo siguiente: Contrato de concesión celebrado el día 2 de marzo de 2015 entre el Rector de la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero, el cual tuvo por objeto la prestación del servicio de cafetería en las instalaciones del colegio y tuvo un valor de $17.600.000 (a. 2 fl. 201 a 204).
Certificación del 28 de febrero de 2020, suscrito por la contadora Leonor Sierra, en el que en la vigencia 2010 la Institución firmó un contrato con el señor Nelson Robin Coy Coy de “Prestación de servicio de la tienda escolar” por un valor de $9.450.000, en el cual quedó pendiente un saldo de $7.205.700 como deuda al plantel (a. 49 fl. 2). 87.
Certificación del 28 de febrero de 2020, suscrito por la contadora Leonor Sierra, en el que en la vigencia 2011 la Institución firmó un contrato con el señor Nelson Robin Coy Coy de “Prestación de servicio de la tienda escolar” por un valor de $9.450.000, en el cual quedó pendiente un saldo de $6.308.000 como deuda al plantel (a. 49 fl. 3).
En la audiencia de pruebas se recibió el testimonio del señor Cesar Augusto Lucas Ortegón, quien relató que conoce al señor Nelson Robin Coy Coy en razón que fueron compañeros de trabajo para el año 1998. Mencionó que el demandante, luego de salir del gabinete de Gobierno del municipio de Chiquinquirá, para el año 2001, se dedicó al ejercicio de la actividad mercantil, específicamente, al servicio de cafetería en los planteles escolares.
Dijo que el antes del año 2015 el señor Nelson Robin Coy Coy, era la persona encargada de prestar ese servicio en las instituciones públicas de Chiquinquirá y Tunja, toda vez que cumplía en su totalidad con los pliegos de condiciones que proferirán los planteles. Informó que él era quien asesoraba al actor en el tema jurídico, respecto al trámite de las convocatorias públicas y que, para el caso en concreto, las consecuencias de no ser seleccionado en el año 2015 las catalogó como “catastróficas”, ya que el actor aspiraba a ganar la licitación, pero la entidad decidió escoger la propuesta más costosa.
Señaló que la circunstancia de no ser escogido por el plantel educativo, llevo al demandante a acudir al psiquiatra por el estado de nervios, además de tener problemas al interior del hogar, en razón que el demandante culpaba a su pareja por los valores que no le fueron cancelados a la institución. Luego se recibió la declaración de Orlando Veloza, quien señaló que conoce al señor Nelson Coy Coy hace 30 años porque se dedican a la misma actividad comercial, como lo es la administración de tiendas y cafeterías escolares.
Mencionó que, en el año 2015, junto con el actor, participaron en una convocatoria de la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, para prestar el servicio de cafetería, pero que no fue escogido como contratista en virtud que no aportó los antecedentes penales. Indicó que no tiene conocimiento de las razones por las cuales el demandante tampoco fue escogido en la citada convocatoria, sin embargo, escuchó que el actor debía unos valores al colegio.
Acto seguido se recibió la declaración de parte del señor Nelson Coy Coy, quien afirmó que se desarrolla su actividad comercial, relativa a la administración de restaurantes o cafeterías estudiantiles desde el año 1989, pero desde el año 2015 su actividad disminuyó en razón de la problemática que surgió con la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús. Manifestó que en ningún momento el Plantel inició algún tipo de acción administrativa o judicial, para cobrar los dineros que presuntamente se adeudaban, por lo que no puede ser considerado como un deudor.
Señaló que la decisión de la administración le trajo como perjuicios que la población del municipio de Chiquinquirá lo estigmatizara como una persona tramposa, además tuvo que recurrir al psiquiatra para controlar sus episodios de estrés. Indicó que antes del año 2015, ya habían celebrado varios contratos con la Institución, los cuales fueron debidamente liquidados y en ninguno se declaró algún tipo de incumplimiento.
Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones 100. En lo relativo a la naturaleza de los pliegos de condiciones y su carácter vinculante, el Consejo de Estado precisó que: “Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los principales instrumentos que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, sino también de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, pues en éste se incorporan las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar.
Así las cosas los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo.
De ésta forma, el pliego de condiciones se erige como uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de forma tal que desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo o actuación de los oferentes o contratistas o de la administración que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.
En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas este que se contiene precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual.
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas”. – Resaltado por la Sala – Además de lo precisado con anterioridad, las autoridades contratantes en los pliegos de condiciones pueden incluir, además de los criterios indicados en la ley, otros factores que deban tenerse en cuenta, de conformidad con el objeto del contrato, así como la ponderación o calificación que se asigna a cada uno de ellos en la correspondiente evaluación de las propuestas, sin que ello signifique la permisión de incluir factores discriminatorios que violen el principio de igualdad de oportunidades entre los licitantes, el cual es, sin duda, esencia de la selección objetiva del contratista.
De otro lado, el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 estableció el contenido de los pliegos de condiciones, fijando los siguientes criterios: Los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección, Las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se encuentran en situaciones de debilidad (sentencia de constitucionalidad C-932 de 2007), Las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, Se establecerán condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por los proponentes, Se determinarán reglas exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de la entidad pública, Se indicarán las fechas y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar.
Desde un marco negativo los pliegos de condiciones no pueden contener lo siguiente: Fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, Establecer o prever exenciones de responsabilidad, Consignar reglas que induzcan a error a los proponentes, Consagrar reglas que permitan la presentación de ofrecimientos de extensión limitada, Fijar reglas que dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante, Según la ley 1150 de 2007, exigir soportes o documentación para validar la información contenida en el RUP, es decir, no se puede requerir a los proponentes que alleguen la información que avale su inscripción en el Registro Único de Proponentes.
De modo que, bajo el anterior marco de exigencias, parámetros y principios, es que la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones, sin que ello implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así ́ como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente a la administración pública contratante.
Reglas de subsanabilidad y rechazo de las ofertas Previamente a la expedición de la Constitución Política de 1991 la regulación de los procesos de selección se encontraba estructurada en una filosofía de excesivo formalismo y rigurosidad, circunstancia que dio lugar a que, ante el incumplimiento o inobservancia de requisitos meramente formales, más no sustanciales, las entidades estatales rechazaran o eliminaran propuestas favorables para la satisfacción de sus intereses.
Con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 y la posterior expedición de la Ley 80 de 1993, el legislador quiso eliminar e incluso matizar el excesivo rigorismo que permeaba los procesos de selección del contratista, estableciendo principios y reglas que limitaran la facultad de las entidades contratantes para rechazar, eliminar o excluir las ofertas presentadas por el incumplimiento de requisitos meramente formales.
En efecto, mediante el numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 el legislador fue claro al señalar que el incumplimiento de los requisitos o la falta de documentos relativos a la futura contratación o al proponente, innecesarios para realizar un ejercicio comparativo de las propuestas presentadas, no serían un título válido y suficiente para que la entidad estatal contratante pudiera rechazar o excluir algunas de las propuestas presentadas, al respecto la norma en cita señaló: 15.
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. Dicha regla se reprodujo posteriormente en el parágrafo 1º de la Ley 1150 de 2007 al señalar que “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.
Por su parte, los numerales 7º y 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 consagran por una parte, el deber de la administración de establecer en los pliegos de condiciones el plazo dentro del cual van a realizar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para evaluar las propuestas y deberán resolver las aclaraciones y explicaciones presentadas por los oferentes, y de otro, la facultad de los proponentes de presentar observaciones frente a los informes de evaluación de las propuestas elaborados por el comité asesor de la entidad.
A su vez, al numeral 6º de la norma en comento establece que las diversas propuestas presentadas deben referirse y sujetarse a todos cada uno de los puntos previstos en el pliego de condiciones. Con todo lo expuesto se tiene que por regla general la ley exige una estricta sujeción de los proponentes y la administración a los requisitos y reglas previstos en los pliegos de condiciones, sin embargo, ésta regla se ve matizada por la misma ley al señalar que el único título válido para rechazar o excluir las ofertas de un determinado proceso de selección es el incumplimiento de requisitos o reglas que estando previstos en los pliegos de condiciones, sean necesarios para comparar las propuestas.
Así, se entiende que es la misma ley que establece un límite a la facultad de las entidades estatales para rechazar o eliminar las propuestas presentadas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, innecesarios para la comparación de las diversas propuestas presentadas. En éste orden de ideas, se debe realizar una distinción entre los requisitos formales del pliego de condiciones, que son aquellos que no son necesarios para la comparación de las propuestas y los requisitos sustanciales del pliego de condiciones que son aquellos que sí lo son; de forma tal que se entienda que el incumplimiento de aquellos no conduce al rechazo o exclusión de las propuestas y por lo tanto son subsanables; y que el incumplimiento de éstos si conduce al rechazo o exclusión de éstas y que por lo tanto no son subsanables.
Al respecto, la Jurisprudencia ha establecido tres clases de requisitos de la oferta de la siguiente manera: “existen tres (3) clases o tipos de requisitos predicables tanto de la oferta como de los proponentes que son a saber: i) Los requisitos subjetivos, que son aquellos cuyo cumplimiento permite evaluar las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los oferentes; ii) Los requisitos objetivos, que permiten evaluar los aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., a efectos de realizar una ponderación de las ofertas presentadas en su real y efectiva dimensión; y iii) Los formales que “atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal””.
Luego, si lo que ocurre es que en un determinado proceso de selección, en los pliegos de condiciones se establece como uno de los requisitos de evaluación y calificación que se allegue una certificación fundamental para realizar el ejercicio comparativo de las propuestas por la importancia que reporta para el desarrollo del objeto a contratar, y uno de los proponentes no allega dicha certificación de forma oportuna y adecuada, es evidente que el incumplimiento de dicho requisito no es susceptible de ser subsanado, lo que conduciría indefectiblemente al rechazo o exclusión de la respectiva oferta.
Contrato Estatal de Mínima Cuantía El contrato sin formalidades plenas tiene fundamento en los principios de celeridad, eficacia y economía que rigen la función administrativa y la actividad contractual del Estado, permitiendo escoger al contratista de manera rápida y eficaz, mediante un procedimiento sucinto, con un mínimo de exigencias formales y teniendo en consideración únicamente los precios del mercado, todo lo cual tiene por objeto satisfacer la prestación de servicios, la ejecución de trabajos y obras y la adquisición de bienes hasta por las cuantías previstas en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, pues la finalidad de esta modalidad de contratación es ser una de las herramientas necesarias para que las entidades estatales suplan las necesidades más recurrentes que se generan día tras día. Hoy día, los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues, el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 y por el capítulo V del Decreto 734 de 2012; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas.
Las normas en cita indicaron: ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 5) Contratación mínima cuantía. <Numeral subrogado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
Tratamiento judicial de la demanda de los actos administrativos separables en materia contractual La teoría de los actos separables indica que es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del Estado.
A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante11. Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual podían ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador había sido de dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato.
Al respecto la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 87 que los actos administrativos producto de la actividad contractual solo podían ser impugnados mediante la acción de controversias contractuales, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. Esta norma fue interpretada en un primer momento en el sentido de indicar que la actividad contractual comprendía todas las actuaciones administrativas que tenían que ver con el contrato, es decir, la etapa precontractual, contractual y post contractual, de ahí que debieran ser impugnadas mediante la acción de controversias contractuales, pues no existía una razón que justificara su control judicial por medio de otra acción, salvo 3 excepciones legales que la propia normatividad había consagrado para que fueran tramitadas por las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, dichas excepciones fueron los actos de calificación y clasificación del proponente, el acto de adjudicación y el que declara desierto el proceso contractual.
Posteriormente la Jurisprudencia del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción, señaló que además de las tres excepciones precisadas con anterioridad, también podían demandarse por medio de la acción de simple nulidad como lo era el acto de apertura de la licitación, dado que existían casos en los que este podía desconocer principios de transparencia y se convertía en un obstáculo para la selección objetiva de contratistas.
Luego, en una tercera etapa interpretativa de esta normatividad, se precisó que el concepto de “actividad contractual” debía entenderse de forma restrictiva y solamente comprendía los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por lo que los actos precontractuales debían ser impugnados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los actos contractuales y post contractuales eran enjuiciables mediante la acción relativa a las controversias contractuales.
Ahora, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, se introdujeron algunos cambios en lo que respecta a la forma de impugnar por vía judicial los actos administrativos proferidos durante la etapa precontractual, ya que si bien se mantuvo la posibilidad de demandar estos actos a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no se preservó el aparte que señalaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía pedirse la nulidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ni se mantuvo el término de 30 días previsto con la normativa anterior para efectos del ejercicio oportuno de la acción. 126.
El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, consagró diversos medios de control según la etapa de la actividad contractual que se pretenda controvertir, para lo cual indicó que las controversias surgidas frente a actos expedidos antes de la celebración del contrato corresponderían a los medios de control de nulidad -artículo 137 de la Ley 1437 de 2011- y nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 138 de la Ley 1437 de 2011- mientras que los conflictos surgidos en las etapas contractual y post contractual corresponderían de manera exclusiva al medio de control de controversias contractuales, cuya legitimación se encuentra asignada a cualquiera de las partes del contrato. 127.
Al haberse eliminado la previsión que limitaba el ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho luego de celebrado el contrato, fuerza concluir que lo deseado por el legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue mantener para la etapa precontractual las reglas de estos medios de control. Por lo tanto, como la norma en cita estableció que a los actos precontractuales se le aplicaría las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los mismos están sometidos a la caducidad.
Ahora bien, lo anterior no obsta para que el Juez Administrativo, en virtud de la acumulación de pretensiones, evalué la legalidad del contrato en virtud de los actos previos que se profirieron, pues en ellos se puede contener la ilegalidad que finalizó con la suscripción del mismo. Caso Concreto Señala la Sala que, la demanda y el recurso de apelación, se fundamentan en el posible yerro contenido la invitación pública No. 01 del 18 de febrero de 2015, suscrita por el Rector de Institución Educativa Tecnológica y Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, específicamente en el requisito habilitante ubicado en la experiencia del contratista, relacionada a estar a Paz y Salvo con el plantel educativo; lo que en principio se enmarcaría en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra un acto administrativo de carácter precontractual Sin embargo, al momento de subsanar la demandada, el actor fue enfático en renunciar a cualquier pretensión de restablecimiento del derecho, por lo que el medio de control de Controversias Contractuales, es el idóneo para conocer sobre la legalidad del Contrato de Concesión suscrito entre el Rector de la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá y la señora Myriam Beatriz Poveda Forero, el cual tuvo por objeto la prestación del servicio de cafetería en las instalaciones del colegio, toda vez que se alega una ilegalidad en el procedimiento, de tal magnitud que se configura una nulidad de dicho contrato.
En ese orden de ideas, la Sala comparte la postura del A-quo, en el sentido que el medio de control de controversias contractuales es el indicado para el estudio de actos precontractuales, siempre y cuando influyan en la legalidad del contrato objeto de estudio. Descendiendo al recurso de apelación, indicó la parte actora que no era procedente que la administración, rechazara su oferta por la exigencia de paz y salvo, en razón que no se considera como un requisito habilitante.
Al respecto, precisa la Sala que los requisitos habilitantes, se relacionan con la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización del oferente. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente.
Así se definió en el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, en el cual se indicó que “La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje….
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.
Así las cosas, dichos requisitos que se denominaron habilitantes, son los únicos que determinan si es procedente o no la valoración de la oferta, pues de no cumplirse con alguno de ellos, la administración debe rechazar la propuesta presentada por el oferente. Igualmente, conforme lo fijó la jurisprudencia del Consejo de Estado16, existen tres tipos de requisitos, adicionales a los habilitantes, que se pueden contener en los pliegos de condiciones, como lo son los subjetivos que tiene por objeto evaluar las calidades, capacidades e idoneidad del proponente; luego están los requisitos objetivos, que evalúan los aspectos técnicos y económicos de la propuesta y por último los requisitos formales que tiene como fin la protocolización de la propuesta y el contrato.
En el caso en concreto, la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá no habilitó al señor Nelson Coy Coy para el estudio de su oferta de prestación del servicio de cafería en el plantel, en razón a que el Comité de Evaluación, precisó que no cumplía con el requisito señalado en el punto 12 de la Invitación Pública 01 de 2015, esto es, estar a Paz y Salvo con la institución en los 5 años anteriores.
Es de precisar en este punto que conforme al artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia señalada, se admite que el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el pliego de condiciones sea susceptible de ser subsanado en el curso del proceso de selección, también es cierto que, frente a los requisitos sustanciales, es decir aquellos que se estiman necesarios para comparar las ofertas, no son susceptibles de ser subsanados.
En el subjudice la Sala considera que conforme el defecto señalado por el comité de evaluación de la entidad, la administración debió otorgar el plazo a los oferentes, en especial al actor, para subsanar el yerro anotado, en razón que el requisito de estar a Paz y Salvo con el plantel educativo, no se enmarca en los habilitantes, sino en los formales, pues tiene como objeto la protocolización de la oferta.
El Órgano de Cierre de la Jurisdicción, precisó que la exigencia de paz y salvo, no pude entenderse como un requisito que, de no aportarse, permita el rechazo automático de la oferta, al respecto señaló: “La mayoría de la Sala deduce una sentencia condenatoria al considerar que la no presentación del paz y salvo por concepto del pago de impuestos territoriales por el proponente vencido, era una inobservancia meramente formal, por lo cual en vez de descalificar su propuesta se le 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 21.324 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de febrero de 2015, Exp. 30.161. debió otorgar un término plausible a efectos de que allegara el documento requerido”.
No obstante, una vez emitido el informe de evaluación, la entidad procedió a adjudicar el contrato de Concesión a la oferente Myriam Beatriz Forero, al ser la única que cumplió con la totalidad de requisitos exigidos en la invitación pública, por lo tanto, se observa una vulneración al debido proceso del señor Nelson Coy Coy, en razón que la Institución Educativa Tecnológica y Comercial Sagrado Corazón de Jesús, no otorgó término para que el actor, eventualmente, subsanara su oferta.
Teniendo en cuenta, que el plantel educativo una vez revisó los requisitos exigidos en la invitación pública, procedió a adjudicar el contrato, se tiene que el oferente Nelson Coy Coy no contó con la posibilidad u oportunidad para subsanar la propuesta o aclarar, en los términos del numeral 7° artículo 30 de la ley 80 de 1993, y establecer el por qué no cumplió con estar a Paz y Salvo con el Colegio Público.
De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15 ibidem, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.
De esta manera, advirtió el Consejo de Estado que “la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general.
Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley”. Si bien, se acoge la tesis del recurrente, al señalar que el requisito del Paz y Salvo no era determinante para rechazar la oferta de plano y acto seguido adjudicar el contrato de concesión a la persona que cumplió con la totalidad de las exigencias de la Invitación Pública No. 01 de 2015, debe precisar la Sala que esa omisión no tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad absoluta del contrato, mediante el presente medio de control de Controversias Contractuales.
Sobre el particular se tiene que las causales de nulidad están contempladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así, (i) que se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; (ii) que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; (iii) que se celebren con abuso o desviación de poder;
(iv) que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y (v) que se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras. El recurso se fundamentó en que hubo desviación de poder en razón que la entidad educativa, desconoció el contenido del artículo 85 del Decreto de 1510 de 2013, dado que, al ser un proceso de mínima cuantía, la administración estaba obligada a seleccionar la oferta de menor valor, es decir, la presentada por el aquí demandante.
Para resolver, la Sala recuerda que el numeral 4° del artículo 85 del Decreto de 1510 de 2013, señaló que “la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la entidad estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente”.
Conforme la base normativa, la regla de escoger la propuesta de menor valor no opera de manera automática, sino al contrario, la administración en cumplimiento de su deber de trasparencia y planeación debe primero estudiar la propuesta, con el fin de establecer si cumple con los requisitos habilitantes y en caso positivo, analizar la “conveniencia económica”.
En el caso en concreto, se tiene que la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá abrió convocatoria para celebrar contrato de concesión de mínima cuantía, con el fin de ceder las instalaciones del plantel, para que un tercero preste el servicio de cafetería a la población estudiantil, docente y administrativa.
En los estudios previos de la convocatoria, en el acápite No. 8 se precisó que el proponente debía acreditar con una certificación experiencia en la prestación de servicio de cafetería y estar a paz y salvo con la institución por todo concepto. Los anteriores requisitos quedaron expuestos en la Invitación Pública No. 01 de 2015, tanto del 28 de enero (que se declaró desierta), como la del 18 de febrero de 2015.
Por lo anterior, la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, previo a estudiar el valor de cada oferta, analizó si las mismas cumplían con los requisitos contenidos en la invitación pública, requisitos que fueron aceptados por el señor Nelson Coy Coy, pues en la oferta señaló que se compromete a “dar estricto cumplimiento a lo expuesto y requerido por la Institución Educativa en el pliego de condiciones y en general en los documentos de la convocatoria pública de la referencia respecto a las exigencias y obligaciones”.
Si bien, el actor no acreditó estar a Paz y Salvo con el plantel y la entidad previó a rechazar la oferta, debió otorgar el plazo para subsanar la misma, como se explicó en líneas anteriores, sin embargo, en gracia de discusión que el actor hubiera cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos, no era procedente que su oferta hubiera sido seleccionada por la administración, en razón que no cumplía con el componente económico.
Se recuerda que la modalidad de contratación ofertada era la figura de la concesión, la cual se reguló en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente forma: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. – Resaltado por la Sala - Así las cosas, el Estado mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo que solo entrega su utilización o construcción, lo que implica la temporalidad del contrato; y por otra, que le entrega al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, ahora como contraprestación, el concesionario, se obliga a entregar a la administración alguna remuneración. Por lo tanto, la entidad pública se beneficia con la utilidad percibida y el particular con la explotación del bien o servicio.
Según la definición del contrato y las obligaciones generales allí planteadas, se puede concluir que la respectiva entidad estatal, no tiene que efectuar algún tipo de erogación económica, al contrario es ella quien se beneficia de manera onerosa, por ceder un bien o servicio, en razón que el contratista por la explotación se obliga a reconocer ese derecho a la administración, en consecuencia, la entidad estatal al no realizar ningún tipo de erogación económica, no compromete su presupuesto de forma directa.
Lo anterior se resalta en la medida que si bien el artículo 85 del Decreto 1510 de 2013, señala que se debe escoger la oferta con menor precio, sin embargo, también la norma se debe acompasar con la base normativa, así, para el caso en concreto al celebrarse un contrato de concesión, la Institución Educativa en sus estudios previos determinó que el valor del contrato, es decir, lo que va a recibir la entidad por ceder el servicio, era de $16.000.000, según los precios del mercado del año 2014 y la prestación del servicio de cafetería de lunes a sábado.
Por lo anterior, como la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá en la invitación pública, indicó que el precio base de las ofertas iniciaba a partir de $16.000.000, es sobre ese valor que los terceros interesados en la convocatoria debieron fijar su propuesta. Es así que el señor Nelson Coy Coy, no adquiere el derecho de ser seleccionado como contratista de la entidad, para prestar el servicio de cafetería en el año 2015, toda vez que su oferta tuvo una propuesta económica de $10.320.000, es decir, por debajo del precio base que esperaba recibir la institución educativa.
En ese orden de ideas, la Sala no comparte lo considerado por el recurrente, pues si bien el Decreto 1510 de 2013, ordena seleccionar la oferta de menor valor, dicha regla tiene como fin la protección de las finanzas de las entidades públicas, pero al estar ante un contrato de Concesión, entre más alta la oferta presentada, resulta más favorable para la administración, en el sentido que el valor del contrato será la suma que reciba la entidad; por lo tanto, la entidad demandada a través de un estudio previo determinó la base mínima que se pretendía obtener con el contrato de concesión y los oferentes conocieron de tal situación debiendo presentar su oferta con respeto de tal base.
No se torna lógico que, si la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá establece un precio base, el cual recibirá como contraprestación de ceder el servicio de cafetería en el plantel, el oferente se beneficie de la explotación del bien, cancelando un precio inferior a la utilidad planteada por el ente público.
En consecuencia, como el actor presentó una oferta económica muy por debajo del precio base fijado por la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, para celebrar el contrato de concesión, se considera que en el caso de haber cumplido con la totalidad de los requisitos expuestos en la Invitación Pública, no podría ser seleccionado como contratista, pues su oferta se tornaría lesiva, en materia económica para el ente público, pues se despoja de explotar un servicio por un valor que no atiende la realidad económica.
En conclusión, si la regla contenida en el Decreto 1510 de 2013, es escoger la propuesta con menor valor económico, lo cierto es que la misma se debe ajustar a los estándares descritos en los estudios previos y pliego de condiciones de la entidad, por lo cual, el actor al ofertar una propuesta muy por debajo de la base informada por la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, vulnera el principio de buena fe, en razón que con el fin de ganar una licitación, presenta precios muy por debajo a los demás participantes y al fijado por la entidad demandada.
Ahora bien, el actor alegó que a la administración no le era permito fijar en la invitación pública No. 01 de 2015, el requisito de estar a Paz y Salvo con la Institución, en razón que ese requisito no está descrito en la Ley, además que dicha exigencia se utilizó para retirar al demandante del proceso contractual. De manera que, cuando la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá incorporó en el requisito de experiencia del proponente, la calidad que estuviera a Paz y Salvo con el plantel, tal exigencia hace relación a los requisitos formales, pues lo que busca la administración es celebrar un contrato con un oferente que demuestre que es cumplido con su obligación de cancelar el valor correspondiente por explotar el bien del plantel educativo.
Así las cosas, acertó el A-quo en precisar que el fundamento de requerir el Paz y Salvo, es la protección y aplicación del principio de planeación, toda vez que la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá al incluir dicho requisito en la Invitación Pública No. 01 de 2015, pretendió que el oferente escogido ostentara los antecedentes de ser un comerciante cumplido con sus obligaciones, en especial la de cancelar el correspondiente valor el uso de las instalaciones del plantel educativo, para la explotación del servicio de cafetería escolar.
Si bien en la Ley 80 de 1993, no se indica que es un requisito de todo contrato público que el oferente se encuentre en Paz y Salvo con la entidad, debe precisar la Sala que tal exigencia al ser parte de los requisitos formales del especifico contrato en estudio y guardar estrecha relación con el objeto contractual, en razón que la obligación principal del contratista es cancelar el respectivo valor por la explotación del bien, la entidad ostenta la competencia para fijar dicho requisito en el pliego de condiciones de la oferta pública.
Adoptar la tesis planteada por la parte actora, sería pretender que en todas las licitaciones que realicen las diferentes entidades públicas del Estado, se deberían fijar las mismas condiciones y requisitos, sin importar la clase de contrato a celebrar ni el objeto del mismo, pues las entidades no tendrían marco de acción diferente a los requisitos específicos de la Ley 80 de 1993, lo que conllevaría a que todos los pliegos de condiciones e invitaciones públicas, tuvieran exactamente las mismas exigencias En consecuencia, era procedente que la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, fijara en la experiencia el requisito de estar a Paz y Salvo con la institución, como un requisito formal, en razón que esa exigencia subjetiva, expone si el oferente tiene la experiencia de prestar el servicio de cafetería y además, de cumplir con su obligación principal de pago del precio pactado, lo cual no se torna como un requisito desproporcionado, sino por el contrario se enmarca en el principio de planeación de la entidad; sin embargo, como ya se refirió se afectó el debido proceso de la parte actora al no haberle permitido subsanar la falencia, no obstante, tal situación no conduce a tener por acreditados los presupuestos para la procedencia de la pretensión de nulidad impetrada respecto del contrato de concesión, dado que como también ya se explicó en precedencia el actor no demostró que su oferta fuera la mejor.
Por otro lado, alega el recurrente que dentro del proceso no existe título ejecutivo ejecutoriado que demuestre que el señor Nelson Robin Coy Coy tiene una obligación pendiente con la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús de Chiquinquirá, por lo tanto, su oferta debió ser la seleccionada por la entidad. Resalta la Sala, que el artículo 1608 del Código Civil, señala que existe mora del deudor (i) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, (ii) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y (iii) Cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
En esos términos y como la invitación pública No. 01 de 2015, no hizo alusión alguna a la existencia de proceso de cobro coactivo, para declarar que un oferente era deudor de la administración, basta con que el oferente, en este caso el actor, presentara algún tipo de deuda con el plantel educativo, situación que se probó con la certificación emanada por la contadora de la institución, en la cual se señaló que por contratos de concesión con el mismo objeto del aquí estudiado, para las vigencias de 2010 y 2011, el demandante adeuda las sumas de $7.205.700 y $6.308.000, que no fueron canceladas por su obligación de cancelar el precio de los respectivos contratos.
El anterior documental, no fue tachada de falsa o de imprecisa por la parte actora, al contrario, aceptó su contenido e incorporación al proceso; en consecuencia, se encontró probado que el señor Nelson Coy Coy, para el momento de presentación de la oferta, no se hallaba a Paz y Salvo con el plantel. Por último, el actor señaló que el acta de verificación de requisitos elaborada por el Comité de Evaluación de la Institución Educativa es superflua y carece de motivación. Sobre el particular, se tiene que en el Acta referenciada de la invitación pública No. 01 de 2015 (a. 2 fl. 191 a 196), se analizó cada oferta y las mismas cumplían o no con todos y cada uno de los requisitos del pliego de condiciones, ya sean los requisitos habilitantes, subjetivos, objetivos y formales; para concluir que el señor Nelson Coy Coy no había cumplido con estar a Paz y Salvo con el plantel, por lo que no oferta económica no fue estudiada.
En ese sentido, para la Sala la evaluación realizada por el Comité se torna clara y con suficiente motivación, pues según la información de la tesorería de la Institución Educativa Técnico Comercial Sagrado Corazón de Jesús, el oferente presentaba valores adeudados a favor del plantel, no obstante como se explicó en líneas anteriores la entidad no otorgó la oportunidad para que el actor subsanara el yerro, circunstancia que no implica la nulidad del contrato de concesión objeto de estudio, pues se recuerda que la oferta del demandante no cumplió con el valor económico base solicitado por la entidad pública.
En suma, como el actor no acreditó estar a Paz y Salvo con el plantel al momento de presentar la oferta, la entidad debió requerir al oferente para subsanar su prepuesta, no obstante rechazó de plano la misma, vulnerando así el debido proceso del señor Nelson Coy Coy, situación que no genera la nulidad del contrato, toda vez que si el demandante hubiera subsanado el requisito formal, su propuesta económica no se ajustaba al precio base ordenado por el plantel educativo, en consecuencia no tendría el derecho de ser seleccionado como contratista.
Conclusión 178. Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que el actor debió cumplir con todos y cada uno de los requisitos contenidos en la Invitación Pública No. 01 de 2015, como lo era el precio base ordenado en los estudios previos. IV. COSTAS En relación con las costas en primera instancia no hay lugar a modificación alguna al no haber sido objeto de impugnación. Respecto de las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado, en vigencia de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación y no existió actividad procesal dilatoria por parte actor en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA Primero. Declarar fundado el impedimento propuesto por el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, para conocer el proceso de la referencia. Segundo. Confirmar la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Nelson Robin Coy Coy, en contra del Departamento de Boyacá. Tercero. Sin costas en esta instancia. Cuarto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Se declara fundado el impedimento) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.