MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Características y presupuestos para su prosperidad. En cuanto a los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 2014 -retomando lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado- explicó como características propias de la acción, las siguientes: (…)Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado de antaño ha explicado en múltiples providencias los elementos y/o presupuestos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado en contra sus agentes o ex agentes.
Así, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. De ese modo, los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. ii.
La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. iii. El pago efectivo realizado por el Estado. iv. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
Sobre este último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil.
MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Para su prosperidad ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Para que se de aplicación a las presunciones consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, es necesario probar el supuesto de hecho que consagra la norma.
En relación con el elemento subjetivo de la conducta del agente, el Consejo de Estado ha manifestado que no cualquier error del servidor público puede ser considerado como causal para repetir contra este, sino que lo es solo aquella conducta realizada con dolo o culpa grave, por lo que el elemento debe estar debidamente acreditado, así lo ha señalado: (…) Como se indicó, para la prosperidad de las pretensiones de repetición ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras.
Con miras a favorecer la efectividad de dicha acción en estos eventos, el legislador previó una serie de presunciones legales (artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001), como mecanismos para invertir la carga de la prueba, de manera que basta a la administración demandante con probar la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho consagrados, para que se tenga por acreditada la culpa grave o el dolo.
Ante la activación de esas presunciones, corresponde al demandado demostrar la inexistencia de esos elementos subjetivos. Ahora bien, la consagración de esas presunciones no implica que las causales allí enunciadas sean las únicas circunstancias en las que puede tenerse una conducta como dolosa o como gravemente culposa, pues el juez de la acción de repetición podrá deducir tales calificaciones de otros supuestos de hecho, que han de ser probados por la demandante.
Así, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: (…) Nótese entonces, que con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, el legislador previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
En esa medida, no constituyen en juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino herramientas que facilitan la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Sin embargo, es importante precisar que para que se dé aplicación a las presunciones dispuestas en la ley, es necesario probar el supuesto de hecho que consagra la norma, de lo contrario no es posible que se derive de allí la presunción. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable, pues la ley de forma explícita exige la carga al demandante de probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.
ALCALDES MUNICIPALES – Funciones como jefes de contratación. Conforme a los artículos 11, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y 91, numeral 5 del literal d), de la Ley 136 de 1996, los alcaldes, como representantes legales de los municipios, son los competentes para adelantar los procesos de selección y para celebrar contratos estatales. De allí que, en aplicación del principio de responsabilidad establecido en el artículo 26, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección es competencia del alcalde en su calidad de representante de la entidad, quien no tiene posibilidad de trasladar tal responsabilidad.
De igual manera, los alcaldes tienen a su cargo la dirección general y la responsabilidad de ejercer control y vigilancia sobre la ejecución contractual, así como los deberes de exigir la ejecución idónea del contrato y de revisar las obras, tal como lo consagran los artículos 4 y 14 de la Ley 80 de 1993. Estas obligaciones son reiteradas en el numeral 3 del literal c) del artículo 91 de la Ley 136 de 1996, al señalar que los alcaldes municipales tienen la obligación de “visitar periódicamente las (…) obras públicas que se ejecuten en el territorio (…)”.
De allí que, además de fungir como representantes legales del municipio y de tener la competencia para contratar, los alcaldes tienen funciones en materia de supervisión y seguimiento de las obras públicas contratadas. Ahora, de un lado, es necesario señalar que al presente proceso no se aportó, ni si quiera se refrió, al manual de funciones del municipio de Cucaita, de modo que no resulta posible analizar las competencias que este asigna al alcalde y, de otro lado, que el artículo 12, inciso 2, de la Ley 80 de 1993, refiere que “[e]n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.
Este último aspecto, por su relación con la potestad de delegación, será objeto de análisis posterior. Por último, debe tenerse en consideración que, tal como lo preceptúan los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 92 de la Ley 136 de 1994, los alcaldes tienen la posibilidad de delegar en los secretarios de la alcaldía la celebración y ejecución de contratos, conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en la Ley 80 de 1993.
CONTRATOS ESTATALES – Supervisión. Los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establecen la función de la supervisión contractual por parte de las entidades públicas a efectos de evitar la ocurrencia de actos de corrupción. Asimismo, el legislador desarrolló los deberes de exigir la ejecución idónea del contrato y de revisar las obras que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 pone en cabeza de las entidades estatales.
Al respeto, el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 señala: (…) Así, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública propende por un seguimiento a la ejecución contractual por parte de las entidades contratantes. Para ello, en la Ley 1474 de 2011 se previó la función de la supervisión, en la que un funcionario o contratista de prestación de servicios de la entidad estatal se encarga de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de seguimientos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
En el marco de estas funciones, el supervisor es el responsable de informar a la entidad estatal de todo incumplimiento contractual. De allí que, bajo la normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos del presente caso, el supervisor fuere disciplinariamente responsable por la omisión de su deber de informar incumplimientos o irregularidades en la ejecución contractual.
Sobre estos aspectos, los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 establecen: (…) Para el cumplimiento de sus obligaciones, el supervisor cuenta con amplias facultades sobre el contratista, entre las que se destacan la solicitud de informes, aclaraciones y explicaciones de la ejecución contractual, como lo denota el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 en los siguientes términos: (…) En ese orden de ideas, las entidades estatales están en la obligación de adelantar el seguimiento al cumplimiento del objeto contractual, desde las perspectivas jurídica, técnica, administrativa, financiera y contable.
Esta labor, cuando es ejecutada directamente por la entidad contratante, se desarrolla a través de un funcionario o de un contratista de prestación de servicios que obra como supervisor y está en la obligación de informar a la entidad sobre la ejecución del contrato y los incumplimientos que se presenten. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS - Marco normativo y jurisprudencial / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS – Cuando en sede de repetición se busque declarar la responsabilidad de un funcionario respecto de una función que este delegó, debe acreditarse una violación -activa u omisiva- en sus deberes de vigilancia, control y orientación sobre el delegatario o en el ejercicio de sus funciones, pero siempre a título de dolo o culpa grave.
La responsabilidad del delegante en materia de contratación estatal se circunscribe al dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. El artículo 92 de la Ley 136 de 1994 refiere a la posibilidad de los alcaldes de delegar en los secretarios de la alcaldía la celebración y ejecución de contratos, conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en la Ley 80 de 1993.
De suerte que la responsabilidad del delegante, además de lo indicado en el artículo 211 de la Carta Política, se rige por los artículos 12 de la Ley 489 de 1998, 12 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 y 2 de la Ley 678 de 2002. Disposición, esta última, que al ser objeto de análisis de constitucionalidad fue interpretada en el sentido en que “sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (Énfasis fuera de texto)”.
En primer lugar, el inciso segundo del artículo 211 de la Carta Política es claro en señalar que “[l]a delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”. Este texto es replicado por el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998. Así, se evidencia que las disposiciones constitucionales y legales son claras en un primer aspecto: la responsabilidad es subjetiva y, consecuencialmente, el delegante, en principio, no responde por las acciones u omisiones del delegatario.
Ahora, en materia de contratación estatal el artículo 2, parágrafo 4, de la Ley 678 de 2001 refiere que la delegación no exime de responsabilidad legal al delegante en materia de repetición y llamamiento en garantía, en los siguientes términos: “Artículo 2. Acción de repetición. (…). Parágrafo 4o. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.” Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional al declararla condicionalmente exequible.
Así, dicha Corporación refirió que el artículo 211 de la Carta Política impide que el delegante responda por los actos del delegatario, pero no le exime de responsabilidad respecto de su deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada. Sobre este aspecto, manifestó: (…) Esta postura jurisprudencial fue adoptada en la Ley 1150 de 2007, al modificar el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera: “Artículo 12.
De la delegación para contratar. (…). En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.” (Énfasis fuera de texto) Al analizar esta última disposición en sede de constitucionalidad, la Corte reiteró la postura antedicha: el artículo 211 de la Carta Política impide que el delegante responda por los actos del delegatario, pero no le exime de responsabilidad respecto de su deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada.
Además, señaló que tal interpretación encuentra sustento en los principios de coordinación administrativa, pues se debe ejercer vigilancia, control y orientación sobre los subalternos, y de responsabilidad subjetiva de los servidores establecido en el artículo 124 constitucional. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional manifestó: (…) En suma, cuando en sede de repetición se busque declarar la responsabilidad de un funcionario respecto de una función que este delegó, debe acreditarse una violación -activa u omisiva- en sus deberes de vigilancia, control y orientación sobre el delegatario o en el ejercicio de sus funciones, pero siempre a título de dolo o culpa grave.
MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Análisis de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del ex agente estatal en el caso concreto. Así, se aprecia que la conducta determinante del daño consistió en el indebido cerramiento del pozo de agua empleado en la ejecución del contrato de obra No. 099 de 2013. Labor que correspondía al contratista de obra, el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, y, que debía ser objeto de seguimiento técnico por parte de la supervisión contractual del municipio de Cucaita, tal como lo establecen los referidos artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011.
Ahora, la supervisión contractual fue delegada por el señor Daniel Borda Parra en su calidad de alcalde, a la Secretaria de Planeación de la época, la señora Manuela Neisa Rodríguez. Así consta en la cláusula décima del contrato de obra No. 099 de 2013. Al respecto, esta disposición contractual señala: “Contrato de Obra 099-2013 (…) CLÁUSULA DÉCIMA. – SUPERVISOR O INTERVENTORÍA: La coordinación, supervisión y vigilancia de la ejecución del presente Contrato, está a cargo del Municipio a través de la Secretaría de Planeación.” (Énfasis fuera de texto) Sin embargo, el señor Borda Parra no podía desligarse de las funciones de deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa en la ejecución del contrato de obra pública 099-2013, ello en atención a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002, interpretativa del artículo 211 Superior.
De esta manera, a efectos de analizar la posible existencia de una conducta gravemente culposa, la Corte Constitucional señaló que “sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (Énfasis fuera de texto)”. Debe destacarse que, los delegantes de funciones en materia contractual, como el señor Marcos Daniel Borda Parra, tienen un deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada.
En ese sentido, no se comparte del todo el argumento de la parte apelante al referir que la delegación no exime de responsabilidad al exalcalde en materia de repetición, en su rol de delegante, en cuanto a las acciones u omisiones del delegatorio, puesto que, conforme lo precisó la Corte Constitucional, es necesario analizar si el delegante incurrió o no en una conducta dolosa o gravemente culposa.
En efecto, el artículo 12, inciso 2, de la Ley 80 de 1993, en línea con el artículo 2, parágrafo 4, de la Ley 679 de 2001, no establece que el delegante siempre sea responsable por los actos del delegatorio. Se itera, la responsabilidad del delegante incluye la vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada y, en todo caso, debe acreditarse una conducta dolosa o culposa del funcionario que delegó la competencia. Así se aprecia de la redacción de las disposiciones mencionadas y de la interpretación constitucionalmente admisible de estas decantada por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002.
Lo expuesto permite afirmar a la Sala que el exalcalde del municipio de Cucaita, el señor Marcos Daniel Borda Parra, no puede ser responsable por las posibles omisiones de la supervisora del contrato de obra público No. 099 de 2013; pero sí por las omisiones en la vigilancia, control y orientación de las funciones de la supervisora, como delegataria, y solo en cuanto a la función delegada, siempre que se acredite su obrar doloso o gravemente culposo.
En todo caso, y en la medida en que el apelante refiere que la conducta omisiva y gravemente culposa imputable al demandado tiene que ver con la supervisión y seguimiento obligacional del contrato de obra público No. 099 de 2013 la Sala procederá a determinar si el demandado obró de forma gravemente culposa por tratarse de un argumento expuesto por el apelante, para lo cual, en primer término, se acudirá a las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, en su redacción vigente al momento de los hechos, y, en segundo lugar, a la definición de culpa grave de la legislación civil; no estando de más reiterar que el recurrente no refirió la existencia de una conducta dolosa.
En relación con las presunciones de culpa grave, la Sala no evidencia que el señor Marcos Daniel Borda se encuentre en alguna de las previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, previo a su reforma a través de la Ley 2195 de 2022. En suma, se aprecia que, pese a que se adelantaron las labores de supervisión respecto del contrato 099 de 2013, en las que verificó el cerramiento del pozo al día 20 de septiembre de 2013, la falta de tapa y candado en el mismo fue un asunto aislado que obedeció al actuar de uno de los dependientes del contratista, que verificó la ruptura del candado que daba seguridad al pozo, en un fin de semana, con el propósito de sacar agua y sin autorización de la supervisora, quien tan solo dos días antes- el viernes- había constatado el cerramiento del mismo, mediante una tapa con un candado que le servía de seguridad.
De manera que, no obra en el expediente prueba alguna de un obrar gravemente culposo por parte del señor Marcos Daniel Borda Parra, pues designó a una supervisora que adelantó una visita en la que verificó el cerramiento del pozo dos días antes del fallecimiento de la menor N.D.V.A., con lo que tampoco se observa prueba alguna de que haya existido de su parte una omisión flagrante de sus deberes con respecto a la función de vigilancia de la actividad desarrollada por la supervisora que ameritara tildarse como gravemente culposa.
En este orden, si bien la delegación no exime de responsabilidad al delegante en materia de repetición, lo cierto es que debe acreditarse que su conducta resulta gravemente culposa, esto es, que se enmarca dentro de alguna de las presunciones que establece el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que para el caso sería “la infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, sin que se haya adelantado ningún intento probatorio en demostrar que faltó a sus deberes de vigilancia y control respecto de la función encomendada a la supervisora del contrato.
Nótese que con tal propósito solo se allegó como prueba trasladada las actuaciones adelantadas en sede de reparación, prueba que como lo ha decantado la jurisprudencia del órgano de cierre no basta para acreditar un actuar doloso o gravemente culposo del servidor o exservidor estatal, por cuanto allí no se debate la responsabilidad del funcionario, sino del Estado.
MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Se niegan las pretensiones por no haberse demostrado la conducta gravemente culposa atribuible al ex alcalde en el accidente donde perdió la vida una menor al caer a un pozo sin el debido cerramiento. Al no haberse probado la conducta gravemente culposa atribuible al exalcalde, el señor Daniel Borda Parra, la Sala no encuentra motivo para declarar la prosperidad del medio de control de repetición. No se aprecia la ocurrencia de alguna de las presunciones de culpa grave previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, ni se evidencian conductas gravemente culposas en relación con la vigilancia, control y orientación del delegatario por parte exalcalde en cuanto a la función de supervisión contractual; es más, el señor Marcos Daniel Borda Parra obró con diligencia al designar una supervisora contractual como mecanismo para la debida ejecución del contrato 099 de 2013 y para vigilar la seguridad en la obra, supervisora que adelantó una visita al sitio de obra dos días antes del accidente de la menor N.D.V.A y, en dicha oportunidad, verificó el cerramiento del pozo.
Por último, la Sala no tiene por acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado a partir de la condena en sede de reparación directa, puesto que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la condena a una entidad pública no es prueba, por si misma, del aspecto subjetivo del medio de control de repetición y, por tanto, la demandante debió acreditar el dolo o la culpa grave del servidor o exservidor -a través de distintos medios de prueba- como hecho determinante de la condena.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrado Ponente: Dayán Alberto Blanco Leguízamo (E) Tunja, seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de mayo de 2022 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por medio de la cual se denegaron la totalidad de las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES: TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Pretensiones de la demanda 1. El municipio de Cucaita, Boyacá pretende (archivo 04 – actuación 18 SAMAI): “PRIMERA: Declarar civil y patrimonialmente responsable al señor MARCOS DANIEL BORDA PARRA, identificado con C.C. No.7.305.668 de Chiquinquirá, en su condición de Alcalde del Municipio de Cucaita para la época de los hechos y presunto responsable de la condena impuesta al Municipio, en solidaridad con el señor FAUSTO ANDRÉS CHAVARRÍA CRUZ, con ocasión del fallecimiento de la menor NICOL DAYANA ATARA VANEGAS, el día 22 de septiembre de 2013, por haberse demostrado la existencia de una falla en el servicio durante la ejecución de una obra pública.
SEGUNDA: Como consecuencia, de lo anterior, condenar al señor MARCOS DANIEL BORDA PARRA, identificado con C.C. No.7.305.668 de Chiquinquirá, en su condición de Alcalde del Municipio de Cucaita para la época de los hechos, a pagar a favor del MUNICIPIO DE CUCAITA, la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($45.402.334,56).
TERCERA: Que las sumas de dinero antedichas sean indexadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. CUARTA: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” Hechos de la demanda El municipio de Cucaita, Boyacá refirió los siguientes hechos (archivo 04 – actuación 18 SAMAI): La existencia de una condena judicial en contra del municipio de Cucaita, Boyacá, con ocasión del fallecimiento de la menor N.D.A.V el 22 de septiembre de 2013 por la caída a un pozo sin cerramiento durante la ejecución del contrato de obra pública No. 099 de 2013.
Esta decisión fue proferida en primera instancia mediante sentencia del 18 de diciembre de 2017 del Juzgado 14 Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja y parcialmente confirmada por la Sala No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, el 16 de mayo de 2019. Que dicha condena ascendió a 100 SMMLV: 50 SMMLV para la madre de la menor, la señora Mónica Vanegas Díaz; 25 SMMLV para su abuelo materno, el señor Peregrino Vanegas, y; 25 SMMLV para su abuelo paterno, el señor José Álvaro Atara.
Mediante resoluciones No. 21 del 18 de febrero de 2020 y No. 46 del 20 de marzo de 2020, el municipio de Cucaita pagó la condena anterior. A través del primer acto administrativo, el municipio de Cucaita canceló la suma de treinta y ocho millones setecientos nueve mil setecientos cinco pesos con seis centavos m/cte ($38.709.705,06) y, a través del segundo, el monto de seis millones seiscientos noventa y dos mil seiscientos veintinueve pesos m/cte ($6.692.629).
Esto, para un total de cuarenta y cinco millones cuatrocientos dos mil trescientos treinta y cuatro pesos con cincuenta y seis centavos ($45.402.334,56). Fundamentos de derecho de la demanda 6. En la demanda (archivo 04 – actuación 18 SAMAI), la apoderada del municipio señaló la consagración del medio de control de repetición en el artículo 90 de la Carta Política y, correlativamente, la obligatoriedad de las entidades de adelantar la repetición, como lo indica el artículo 4 de la Ley 678 de 2001.
En adición, refirió al contenido del artículo 8 de la Ley 678 de 2011, que versa sobre la legitimación del medio de control de repetición, y al artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, que también versa sobre el medio de control de repetición. Finalmente, indicó que el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 prevé el concepto de culpa grave y aduce que el comité de conciliación del municipio de Cucaita estimó que la conducta del exalcalde se dio a título de culpa grave.
Presentación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 17 de diciembre de 2020 y repartida al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (archivos 02 y 03 – actuación 18 SAMAI). Ese Despacho, mediante auto del 28 de enero de 2021, se declaró incompetente y, por ende, remitió la demanda al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (archivo 08 – actuación 18 SAMAI), en consideración a que el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 establece que la competencia para conocer el medio de control de repetición es del juez ante el cual se tramitó el proceso de reparación directa contra el Estado.
Mediante auto del 18 de febrero de 2021, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja admitió la demanda y ordenó las respectivas notificaciones (archivo 11 – actuación 18 SAMAI). Contestación de la demanda El 16 de abril de 2021, el señor Marcos Daniel Borda Parra contestó, a través de apoderada, la demanda formulada por el municipio de Cucaita (archivo 13 – actuación 18 SAMAI).
En su contestación se opuso a la totalidad de pretensiones con sustento en las siguientes excepciones: Inexistencia de responsabilidad por pasiva: el exalcalde, el señor Marcos Daniel Borda Parra, no participó de forma directa o indirecta en los hechos que dieron lugar a las fallas de seguridad y sellamiento del pozo. La estructura de seguridad fue retirada por el señor Aureliano Borda, empleado del contratista, el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, tal como se encuentra acreditado en el proceso de reparación directa a través del testimonio del señor Aurelio Borda.
Inexistencia del principio de responsabilidad: en el proceso de reparación directa no existe prueba alguna que acredite que al señor Marcos Daniel Borda Parra se le informara del retiro de la seguridad del pozo y, por tanto, este no podía requerir al supervisor o al contratista para efectuar el cerramiento de forma correcta. Inexistencia de requisitos sustanciales de responsabilidad: en el proceso de reparación directa no existe prueba de que el exalcalde, el señor Marcos Daniel Borda Parra, hubiese obrado a título de dolo o culpa grave.
Es más, la responsabilidad del exalcalde en la ejecución se limita a la firma de pagos autorizados por el supervisor y a la liquidación del contrato; de manera que en sus funciones no se encontraba la de seguimiento a la ejecución de la obra. Audiencia inicial El 24 de noviembre de 2021, el despacho de primera instancia celebró la audiencia inicial (actuación 28 SAMAI), en la que se agotaron las etapas de saneamiento, excepciones previas y mixtas, conciliación y fijación del litigio, el cual se estableció de la siguiente manera: “Con relación a los hechos, la parte demandada señala que son ciertos.
(…) Atendiendo a los motivos de acción como de oposición aducidos tanto por la parte demandante como la demandada respectivamente, y conforme al material probatorio obrante en el expediente, EL DESPACHO FIJA EL LITIGIO Y CONCRETA EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Corresponde al Despacho definir: Si el demandado MARCOS DANIEL BORDA PARRA, como ex Alcalde del MUNICIPIO DE CUCAITA, actuó o no con dolo o culpa grave, al haber dado presuntamente lugar a la condena impuesta en contra de la entidad territorial, dentro del medio de control de reparación directa radicado bajo el consecutivo 15001333301420140000400, con base en la cual se efectuaron los pagos que ascendieron a la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($45.402.334,56), a favor de los señores MONICA VANEGAS DIAZ y OTROS.
Si la conducta del señor MARCOS DANIEL BORDA PARRA, fue determinante o no en la condena que pagó el MUNICIPIO DE CUCAITA, en la suma ya detallada Consecuencialmente se debe decidir si en caso de acceder, hay lugar a ordenar la actualización de las sumas y condenar en costas y agencias en derecho al demandado.” Fijado el litigio, el despacho de primera instancia efectuó el decreto de pruebas.
Concretamente, decretó el traslado del expediente del proceso judicial de reparación directa con radicado No. 1500133330420140000400, entre el señor José del Carmen Atara y otros contra el municipio de Cucaita y otros. Adicionalmente, el a quo decretó de oficio que el municipio de Cucaita allegara copia de la carpeta del contrato de obra pública No. 99 de 2013, suscrito entre el municipio de Cucaita y el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, cuyo objeto era efectuar el “[c]erramiento de la estación de bombeo del Colegio San Felipe Municipio de Cucaita”.
Audiencia de pruebas La audiencia de pruebas se realizó el 9 de marzo de 2022 (actuación 37 SAMAI) y en esta se verificó la incorporación al proceso de las siguientes pruebas: El expediente trasladado del proceso judicial de reparación directa con radicado No. 1500133330420140000400, entre el señor José del Carmen Atara y otros contra el municipio de Cucaita y otros.
Este medio de prueba que fue solicitado por la parte demandada. La copia de la carpeta del contrato de obra pública No. 99 de 2013, suscrito entre el municipio de Cucaita y el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, con el objeto de efectuar el “[c]erramiento de la estación de bombeo del Colegio San Felipe Municipio de Cucaita”. Respecto a la incorporación de estas pruebas las partes manifestaron su conformidad sin efectuar observación alguna.
Finalmente, el despacho de primera instancia efectuó un control de legalidad y corrió traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días hábiles. Alegatos de conclusión En sus alegatos de conclusión, presentados el 23 de marzo de 2022, la parte demándate (actuación 41 SAMAI) refirió que la condena en el proceso de reparación directa obedeció a una falla del servicio.
De manera específica, por la “omisión de supervisión, vigilancia y seguridad en la obra pública contratada, en donde se encontraba ubicado el pozo donde cayó la menor”. Tras esto, efectuó múltiples citaciones legales y jurisprudenciales sobre la estructura y contenido del medio de control de repetición. Finalmente, refirió que se encuentran acreditados los elementos necesarios para la prosperidad del medio de control de repetición, a saber: (i) la calidad de agente estatal del exalcalde del municipio de Cucaita, (ii) la existencia de una sentencia condenatoria, (iii) el pago de la condena establecida en dicha sentencia, y, (iv) la conducta gravemente culposa del exalcalde del municipio de Cucaita.
Sobre la conducta gravemente culposa del exalcalde del municipio de Cucaita, refirió que el control y vigilancia de la ejecución del contrato de obra pública 099 de 2013 estaba en cabeza del municipio, a través del alcalde como representante legal. Esto, en tanto la Ley 136 de 1994 establece que el alcalde es quien debe velar por el cumplimiento de los servicios a cargo del municipio y por la contratación de dicha entidad.
Así mismo, indicó que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 ordena exigir la ejecución idónea del contrato, lo que incluye requerir la adopción de medidas de seguridad por parte del contratista. Aspecto a lo que adicionó que, conforme al artículo 2 de la Carta Política, las autoridades están instituidas para proteger la vida de las personas.
Por último, refirió que el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 establece que los representantes legales de las entidades no se exoneran en virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad contractual. La parte demandada refirió en sus alegatos de conclusión, presentados el 17 de marzo de 2022 (actuación 39 SAMAI), que la función de vigilancia y seguridad de la obra pública no estaba en cabeza del entonces alcalde, pues éste había designado un supervisor.
De manera que, en la medida en que la condena al Estado se dio por una falla por omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y seguridad de la obra pública, no puede atribuírsele responsabilidad al exalcalde, Marcos Daniel Borda Parra. Para el efecto, refirió el contenido de los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 relativos a las funciones, deberes, facultades y responsabilidad de los supervisores contractuales.
La demandada adicionó que en el proceso de reparación directa no se acreditó que el exalcalde hubiese conocido del retiro de las medidas de seguridad del pozo, ni que se le hubiese informado del indebido cerramiento del mismo. De hecho, refiere que la celebración del contrato de obra No. 99 de 2013 evidencia el cumplimiento de las funciones del cargo por parte del exalcalde, pues con este contrato propendía por prevenir daños a raíz de la estación de bombeo y del pozo, en tanto el objeto contractual era el “cerramiento de la estación de bombeo del Colegio San Felipe en el Municipio de Cucaita, Boyacá”.
Por los aspectos anteriores, la demandada alegó que no existe conducta dolosa o gravemente culposa imputable al exalcalde, Marcos Daniel Borda Parra. Por ende, solicitó que no se le condenara. Concepto del Ministerio Público El 23 de marzo de 2022, la Procuradora 68 Judicial I para Asuntos Administrativos de Tunja radicó su concepto sobre el proceso (actuación 41 SAMAI), manifestando que se encontraban acreditados los siguientes elementos del medio de control de reparación directa: (i) la existencia de una obligación dineraria a cargo del Estado con ocasión de una condena judicial, (ii) el pago total de dicha obligación dineraria y (iii) la calidad de agente estatal del demandado.
Sin embargo, refirió que no estaba acreditado un actuar doloso o gravemente culposo por parte del exalcalde, el señor Marcos Daniel Borda Parra. En relación con ese último aspecto, indicó que el exalcalde no contaba con funciones de supervisión contractual, de manera que no estaba llamado a hacer el seguimiento obligacional del contrato de obra pública No. 099 de 2013.
Incluso, la supervisora del contrato, la entonces Secretaria de Planeación, la señora Manuela Neisa Rodríguez, había hecho una visita a la obra el 20 de septiembre de 2013, dos (2) días antes del accidente de la menor N.D.A.V y, en dicha visita, se aprecia que el pozo contaba con tapa y candado. Cosa distinta es que, con posterioridad a la visita, el contratista de obra, a través de su trabajador el señor Audelino Borda Largo, retirara la tapa y el candado sin efectuar el debido cerramiento del pozo.
Por último, indica que la cláusula decimonovena del contrato de obra pública No. 099 de 2013 establece la indemnidad en favor del municipio. De manera que el contratista era el llamado a responder frente al municipio de Cucaita por la condena impuesta, sin embargo, ello no fue tenido en cuenta por el comité de conciliación de la entidad. Sentencia de primera instancia 29.
En sentencia del 12 de mayo de 2022, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (actuación 41 SAMAI) denegó las pretensiones de la demanda y resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DENOMINADA inexistencia de responsabilidad alguna por pasiva, propuesta por la apoderada del señor MARCOS DANIEL BORDA PARRA, conforme se expuso en la parte motiva.
SEGUNDO. - NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - No condenar en costas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 188 del CPACA. CUARTO.- POR SECRETARIA, COMPÚLSENSE COPIAS A LA PROCURADURIA PROVINCIAL DE TUNJA, para que estudie la presunta comisión de conductas disciplinarias por parte de los integrantes del Comité de Conciliación del MUNICIPIO DE CUCAITA, para la época de emisión del concepto que ordenó repetir en contra del señor MARCOS DANIEL BORDA PARRA, como ex alcalde Municipal, esto es, los señores: JOSE MOISES CASTILLO DUARTE (Alcalde);
KATHERIN ZAMARA BELTRAN BARRERA (Secretaria de Gobierno); MARIA ELENA PEÑA PORRAS (Secretaría de Hacienda) y SAIMON STEVE BERNAL MESA (Secretario de Planeación), acorde a la certificación emitida el 10 de diciembre de 2020 y por las razones esbozadas en la parte considerativa de la decisión. Con tal fin, compártase el link público del expediente SAMAI, en el oficio remisorio.
QUINTO. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 203 del CPACA en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código General del Proceso.” Para motivar su decisión, el juzgado de primera instancia refirió que el régimen jurídico aplicable al particular es el establecido en la Ley 678 de 2001 y no el previsto en la Ley 2195 del 2022, pues la última de las mencionadas normas no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que originaron la condena cuya repetición se solicita.
Frente al estudio de los requisitos objetivos de procedencia de la repetición precisó que existe una sentencia condenatoria ejecutoriada proferida dentro del proceso No. 15001333301420140000400, en el medio de control de reparación directa, con base en la cual, se le ordenó al Municipio de Cucaita pagar en favor de los allí demandantes unas sumas de dinero por concepto de perjuicios morales.
Así mismo, se acreditó el pago efectivo de la mencionada condena por el Municipio de Cucaita en virtud de los siguientes documentos que datan del año 2020: las Resoluciones Nos. 021 del 18 de febrero y 046 del 20 de marzo, los comprobantes de egreso Nos. 45 del 20 de febrero y 459 del 29 de abril, las órdenes de pago Nos. 43 del 20 de febrero y 450 del 29 de abril y el certificado de disponibilidad presupuestal del 19 de marzo.
Agregó que la calidad de servidor público de Marcos Daniel Borda Parra se probó dentro del proceso, dado que fungió como alcalde del Municipio de Cucaita para el periodo constitucional 2012-2015, lo anterior, conforme con el formulario E 27 emitido por la Comisión Escrutadora Municipal. Indicó que en tal calidad suscribió el contrato de obra pública No. 099-2013 con el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, cuyo objeto fue el cerramiento de la estación de bombeo Colegio San Felipe en el Municipio de Cucaita – Boyacá y que es la base de la imputación a título de culpa grave que se le atribuye.
Consideró en cuanto a los elementos subjetivos de la repetición, que la parte demandante endilga responsabilidad al señor Marcos Daniel Borda Parra a título de culpa grave, afirmando que la falla en el servicio demostrada en el proceso de reparación directa se originó en la omisión de supervisión, vigilancia y seguridad en la obra pública objeto del contrato No. 099-2013.
Así, el daño fue consecuencia de la infracción directa a la Constitución y a la ley o de la inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Expuso que tanto el Municipio de Cucaita como el contratista Fausto Andrés Chavarría contribuyeron eficientemente a la concreción del daño objeto de la reparación directa. Sin embargo, en ningún aparte de las sentencias de primera y segunda instancia del mencionado medio de control se indicó que la vigilancia y el seguimiento del objeto contractual estuvieran en cabeza del entonces alcalde.
Sobre el particular refirió que en el oficio fechado el 16 de agosto del 2016, se le dio a conocer a la señora Manuela Neisa Rodríguez que en su condición de Secretaria de Planeación del Municipio de Cucaita sería la supervisora del contrato de obra pública No. 099-2013. Función que desempeñó hasta el 20 de septiembre del 2013, donde verificó que el pozo estaba asegurado con tapa.
No obstante, el maestro de obra colaborador del contratista Fabio Andrés Chavarría manipuló el pozo el 21 de septiembre de ese mismo año, ocurriendo el accidente que desencadenó el deceso de la menor N.D.A.V. el día 22 de ese mismo mes y año. Sostuvo que el extremo activo no aportó el manual de funciones del alcalde para la época de los hechos, empero, conforme con lo establecido en los artículos 315 de la Constitución Política, 91 y 92 de la Ley 136 de 1994 y 84 de la Ley 1474 de 2011, le corresponde al alcalde visitar periódicamente las obras públicas que se ejecuten en el territorio de la jurisdicción municipal, celebrar contratos y delegar las funciones a su cargo, como lo es el asunto de la supervisión de una obra pública.
Así las cosas, consideró que no se acreditó que el demandado haya actuado con culpa grave, pues no se demostró que fuera el encargado de la supervisión del contrato de obra pública No. 099-2013, y además, se probó que la supervisora del mismo desarrolló su función antes del siniestro que provocó el fallecimiento de la menor. Por lo anterior, encontró probada la excepción de “inexistencia de responsabilidad alguna por pasiva”, destacando que la supervisora del contrato no informó al alcalde que el contratista hubiese incumplido o que la obra presentara irregularidades.
De modo que para el señor Marcos Daniel Borda Parra, la falta de seguridad del pozo resultaba totalmente ajena. Por último, el despacho de primera instancia ordenó compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Tunja a efectos de que determine si los integrantes del comité de conciliación del Municipio de Cucaita incurrieron en alguna falta disciplinaria al omitir que en el fallo del proceso de reparación directa se le ordenó al municipio repetir en contra del contratista de obra del contrato No. 099 de 2013, el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz.
Recurso de apelación Mediante memorial del 26 de mayo de 2022, el apoderado del Municipio de Cucaita apeló la sentencia de primera instancia (actuación 41 SAMAI), al considerar que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas a través de las cuales, se acreditaron los elementos para determinar la responsabilidad del servidor público demandado.
Sostuvo que la conducta gravemente culposa del demandado de se demostró, pues en el proceso de reparación directa se acreditó que el hecho dañoso ocurrió en un área propiedad del Municipio de Cucaita en la cual se ejecutó el contrato 099-2013. Además, como fundamento de la defensa en el referido proceso se indicó que la obra pública no contaba con cerramiento ni con la seguridad necesaria para evitar el ingreso de personas, siendo el Municipio el responsable de tales actividades.
Agregó que es improcedente afirmar que una vez suscrito un contrato el alcalde se aparta del mismo y de las funciones de supervisión e interventoría. Contrario a ello, conforme con lo establecido en la Ley 136 de 1994, el referido funcionario debe dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo, ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios.
Expuso sobre la función de celebración de contratos, que ésta incorpora la obligación de exigir la ejecución idónea del objeto contractual tal como lo establece el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que lleva implícita la adopción de las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos a la seguridad, a la vida e integridad física de las personas.
Explicó que, por lo anterior, el demandado debió adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad en la ejecución de la obra contratada y con ello minimizar el riesgo que generaba la cercanía del pozo a una institución educativa a la que podían acceder menores de edad. Si bien, conforme al contrato No. 099-2013 la supervisora era la Secretaria de Planeación de la época, ello no exime de responsabilidad al exalcalde.
Para sustentar su posición, citó el inciso 2 del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que establece que “[e]n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. De suerte que, para el recurrente, al exalcalde sí le resultaba exigible la obligación contenida en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, esto es, exigir el cumplimiento contractual y adelantar revisión de las obras ejecutadas.
Finalmente, el apelante refirió que con lo decidido en sede de reparación directa se tiene por acreditada la conducta gravemente culposa del señor Marcos Daniel Borda Parra. II.
ANTECEDENTES: TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación, pronunciamiento de la parte demandada y alegatos de conclusión En auto del 29 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Adicionalmente, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificada por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
En tanto la apelación no requirió la práctica de medios de prueba, no se corrió traslado para alegar en segunda instancia, tal como lo preceptúa el artículo 247, numeral 5, de la Ley 1437 de 20111. III. CONSIDERACIONES Competencia 50. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso2, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada.
Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -. 1 “Artículo 247. trámite del recurso de apelación contra sentencias. el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5.
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. en caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. el secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.” 2 “(…) Artículo 328.
Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandante. Problema jurídico De conformidad con los reparos expuestos por la parte demandante, se plantea el siguiente problema jurídico: ¿deberá revocarse la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, en tanto el apelante refiere la existencia de una conducta omisiva gravemente culposa por parte del exalcalde de Cucaita, Boyacá, el señor Marcos Daniel Borda Parra, consistente en no exigir al contratista la adopción de medidas de seguridad en la obra, pese a que la supervisión contractual había sido adelantada por otro funcionario del Municipio? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala entrará a analizar, de manera previa, los presupuestos del medio de control de repetición y la responsabilidad en materia de delegación contractual.
Tras esto, serán objeto de análisis los hechos jurídicamente relevantes probados dentro del expediente y los presupuestos objetivos del medio de control de repetición, que no fueron controvertidos en primera instancia. Analizados estos aspectos, la Sala procederá a determinar la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible al agente del estado que haya causado el daño reparado por el Estado.
Respecto a este último punto, y con ocasión de los reparos formulados por el apelante, la Sala estudiará las funciones que en su momento tuvo el exalcalde del municipio de Cucaita respecto del contrato No. 099 de 2013. A reglón seguido, se determinarán las incidencias de que dicho funcionario no obrara como supervisor y, de ser el caso, el régimen de delegación de la función de seguimiento al cumplimiento contractual.
Por último, se analizará si existió una omisión gravemente culposa determinante del daño indemnizado por el Estado. Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, en tanto comparte la postura del a quo sobre la imposibilidad de exigirle al entonces alcalde del municipio que adelante directamente el seguimiento contractual, si para ello ha designado a un supervisor.
Más aún cuando en el expediente de primera instancia se encuentra acreditado que la supervisora del contrato No. 099 de 2013, delegada por el exalcalde, adelantó una visita al sitio de obra dos (2) días antes del fallecimiento de la menor N.D.V.A, verificando que el pozo contaba con tapa y candado, y en tanto un dependiente del contratista afirmó haber retirado la seguridad del pozo tras la visita de la supervisión contractual.
Motivos por los cuales no se aprecia una omisión gravemente culposa imputable al exalcalde de Cucaita, el señor Marcos Daniel Borda Parra con respeto a la función de vigilancia y control de la actuación encomendada a la supervisora del contrato. De igual forma, la Sala no tendrá por acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado a partir de la condena en sede de reparación directa.
En efecto, y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la condena a una entidad pública no es prueba, por sí misma, del aspecto subjetivo del medio de control de repetición y, por tanto, la demandante debe acreditar el dolo o la culpa grave del servidor o exservidor -a través de distintos medios de prueba- como hecho determinante de la condena.
Presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición En cuanto a los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 2014 -retomando lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado- explicó como características propias de la acción, las siguientes: “(…) (i) Se trata de una acción autónoma, de carácter obligatorio, que le compete ejercer exclusivamente al Estado.
La Corte ha sostenido que, “…si al Estado se le impone judicialmente condena porque se le declara patrimonialmente responsable de un daño antijurídico respecto de la víctima, esa sentencia es de obligatorio cumplimiento. En ese orden de ideas el artículo 90 superior le impone el deber de iniciar una acción de repetición para obtener el reembolso de lo pagado”7(…) La acción de repetición, es una acción que, para su prosperidad, según la jurisprudencia de esta Corte, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular.
(b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia9, ya que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado (…) La repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria.
Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. Así lo sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que ‘lo pretendido en últimas, es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción" (…) En la acción de repetición, no se está en presencia de formas de responsabilidad objetiva, como ya dijimos, teniendo en cuenta que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, - esto es su culpa grave o dolo -, el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía. Bajo ese supuesto, no se podrá determinar responsabilidad patrimonial del servidor público o agente estatal, si no se establece que por su acción u omisión, incurrió en una conducta constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.
El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública (arts. 136 numeral 9° C. C. A. y 11 de la Ley 678 de 2001) (…) Legalmente, el ordenamiento jurídico colombiano ya había reconocido antes de la Ley 678 de 2001 que regula a plenitud la acción de repetición, disposiciones relacionadas con la misma figura.
En efecto, tal y como lo sostuvo la sentencia T-1257 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería: (…)” – Negrilla del original, subraya de la Sala –. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado de antaño ha explicado en múltiples providencias los elementos y/o presupuestos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado en contra sus agentes o ex agentes.
Así, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. De ese modo, los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.
La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado17. iii. El pago efectivo realizado por el Estado. iv. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
Sobre este último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil.
Del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición y las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001 En relación con el elemento subjetivo de la conducta del agente, el Consejo de Estado ha manifestado que no cualquier error del servidor público puede ser considerado como causal para repetir contra este, sino que lo es solo aquella conducta realizada con dolo o culpa grave, por lo que el elemento debe estar debidamente acreditado, así lo ha señalado: “Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” (Resaltado de Sala) Como se indicó, para la prosperidad de las pretensiones de repetición ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras.
Con miras a favorecer la efectividad de dicha acción en estos eventos, el legislador previó una serie de presunciones legales (artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001), como mecanismos para invertir la carga de la prueba23, de manera que basta a la administración demandante con probar la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho consagrados, para que se tenga por acreditada la culpa grave o el dolo.
Ante la activación de esas presunciones, corresponde al demandado demostrar la inexistencia de esos elementos subjetivos. Ahora bien, la consagración de esas presunciones no implica que las causales allí enunciadas sean las únicas circunstancias en las que puede tenerse una conducta como dolosa o como gravemente culposa, pues el juez de la acción de repetición podrá deducir tales calificaciones de otros supuestos de hecho, que han de ser probados por la demandante.
Así, en sentencia del 1° de marzo de 201825, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: “(…) Desde esta perspectiva, la Sala advierte tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial: El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.
En efecto, el artículo 5 del referido cuerpo normativo contiene las situaciones en las que se presume el dolo y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa. Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.
Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia (…) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber 25 Sección Tercera, Subsección A, Expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Reiterada en sentencias de: 11 de octubre de 2018, número de radicado 85001- 23-33-000-2013-00225-01; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-0035301; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-00576-01; 31 de enero de 2019, número de radicado 15001-23-33-000-2016-00344-01; 16 de mayo de 2019, número de radicado 18001-23-01-000-2014-00001-01; 3 de julio de 2019, número de radicado 11001-03-26-000-2013-0015100; 28 de agosto de 2019, número de radicado 41001-23-31-000-2005-00883-01, con ponencia de la Consejera Doctora Martha Nubia Velásquez Rico y; de 5 de marzo de 2020, con número de radicado 68001-23-31-000-2007-00319-01 y ponencia del Consejero Doctor Alberto Montaña Plata. obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.
En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente (…) – Destaca la Sala –.
Nótese entonces, que con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, el legislador previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
En esa medida, no constituyen en juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino herramientas que facilitan la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Sin embargo, es importante precisar que para que se dé aplicación a las presunciones dispuestas en la ley, es necesario probar el supuesto de hecho que consagra la norma, de lo contrario no es posible que se derive de allí la presunción. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable, pues la ley de forma explícita exige la carga al demandante de probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.
Funciones de los alcaldes municipales como jefes de contratación Conforme a los artículos 11, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y 91, numeral 5 del literal d), de la Ley 136 de 1996, los alcaldes, como representantes legales de los municipios, son los competentes para adelantar los procesos de selección y para celebrar contratos estatales.
De allí que, en aplicación del principio de responsabilidad establecido en el artículo 26, numeral 5, de la Ley 80 de 199330, la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección es competencia del alcalde en su calidad de representante de la entidad, quien no tiene posibilidad de trasladar tal responsabilidad.
De igual manera, los alcaldes tienen a su cargo la dirección general y la responsabilidad de ejercer control y vigilancia sobre la ejecución contractual, así como los deberes de exigir la ejecución idónea del contrato y de revisar las obras, tal como lo consagran los artículos 431 y 1432 de la Ley 80 de 1993. Estas obligaciones son reiteradas en el numeral 3 del literal c) del artículo 91 de la Ley 136 de 1996, al señalar que los alcaldes municipales tienen la obligación de “visitar periódicamente las (…) obras públicas que se ejecuten en el territorio (…)”.
De allí que, además de fungir como representantes legales del municipio y de tener la competencia para contratar, los alcaldes tienen funciones en materia de supervisión y seguimiento de las obras públicas contratadas. Ahora, de un lado, es necesario señalar que al presente proceso no se aportó, ni si quiera se refrió, al manual de funciones del municipio de Cucaita, de modo que no resulta posible analizar las competencias que este asigna al alcalde y, de otro lado, que el artículo 12, inciso 2, de la Ley 80 de 1993, refiere que “[e]n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.
Este último aspecto, por su relación con la potestad de delegación, será objeto de análisis posterior. (…) 5. ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.” “artículo 26. principio de responsabilidad “Artículo 4. de los derechos y deberes de las entidades estatales. para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1.
Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. igual exigencia podrán hacer al garante. (…) 4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.” 32 “Artículo 14. de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1.
Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. (…)” 73. Por último, debe tenerse en consideración que, tal como lo preceptúan los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 92 de la Ley 136 de 1994, los alcaldes tienen la posibilidad de delegar en los secretarios de la alcaldía la celebración y ejecución de contratos, conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en la Ley 80 de 1993.
De la supervisión de los contratos estatales Los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establecen la función de la supervisión contractual por parte de las entidades públicas a efectos de evitar la ocurrencia de actos de corrupción. Asimismo, el legislador desarrolló los deberes de exigir la ejecución idónea del contrato y de revisar las obras que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 pone en cabeza de las entidades estatales.
Al respeto, el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 señala: “Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
(…) 4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.” (Énfasis fuera de texto) Así, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública propende por un seguimiento a la ejecución contractual por parte de las entidades contratantes.
Para ello, en la Ley 1474 de 2011 se previó la función de la supervisión, en la que un funcionario o contratista de prestación de servicios de la entidad estatal se encarga de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de seguimientos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos. En el marco de estas funciones, el supervisor es el responsable de informar a la entidad estatal de todo incumplimiento contractual.
De allí que, bajo la normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos del presente caso, el supervisor fuere disciplinariamente responsable por la omisión de su deber de informar incumplimientos o irregularidades en la ejecución contractual. Sobre estos aspectos, los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 establecen: “Artículo 83.
Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.” (Énfasis fuera de texto) “Artículo 84.
(…) Parágrafo 1. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.” (Énfasis fuera de texto) Para el cumplimiento de sus obligaciones, el supervisor cuenta con amplias facultades sobre el contratista, entre las que se destacan la solicitud de informes, aclaraciones y explicaciones de la ejecución contractual, como lo denota el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 en los siguientes términos: “Artículo 84.
Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.” (Énfasis fuera de texto) En ese orden de ideas, las entidades estatales están en la obligación de adelantar el seguimiento al cumplimiento del objeto contractual, desde las perspectivas jurídica, técnica, administrativa, financiera y contable.
Esta labor, cuando es ejecutada directamente por la entidad contratante, se desarrolla a través de un funcionario o de un contratista de prestación de servicios que obra como supervisor y está en la obligación de informar a la entidad sobre la ejecución del contrato y los incumplimientos que se presenten. Del régimen de responsabilidad del delegante en materia de contratación estatal por parte de los Municipios La responsabilidad del delegante en materia de contratación estatal se circunscribe al dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 92 de la Ley 136 de 1994 refiere a la posibilidad de los alcaldes de delegar en los secretarios de la alcaldía la celebración y ejecución de contratos, conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en la Ley 80 de 1993. De suerte que la responsabilidad del delegante, además de lo indicado en el artículo 211 de la Carta Política, se rige por los artículos 12 de la Ley 489 de 1998, 12 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 y 2 de la Ley 678 de 2002.
Disposición, esta última, que al ser objeto de análisis de constitucionalidad fue interpretada en el sentido en que “sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (Énfasis fuera de texto)”. En primer lugar, el inciso segundo del artículo 211 de la Carta Política es claro en señalar que “[l]a delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”.
Este texto es replicado por el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998. Así, se evidencia que las disposiciones constitucionales y legales son claras en un primer aspecto: la responsabilidad es subjetiva y, consecuencialmente, el delegante, en principio, no responde por las acciones u omisiones del delegatario. Ahora, en materia de contratación estatal el artículo 2, parágrafo 4, de la Ley 678 de 2001 refiere que la delegación no exime de responsabilidad legal al delegante en materia de repetición y llamamiento en garantía, en los siguientes términos: “Artículo 2.
Acción de repetición. (…) Parágrafo 4o. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.” Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional al declararla condicionalmente exequible.
Así, dicha Corporación refirió que el artículo 211 de la Carta Política impide que el delegante responda por los actos del delegatario, pero no le exime de responsabilidad respecto de su deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada. Sobre este aspecto, manifestó: (…) 9. A partir de las consideraciones generales expuestas sobre la responsabilidad de los servidores públicos, la acción de repetición y la delegación administrativa, se determinará la constitucionalidad de la norma acusada.
Prescribe el parágrafo 4 del artículo 2 de la ley 678 de 2001 que en materia contractual el acto de delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con la ley 678, solidariamente con el delegatario. En ella, el legislador incluyó dos normas que son objeto de reparos de constitucionalidad: una, la posibilidad de vincular al delegante en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, y dos, el carácter solidario de tal vinculación. En relación con el primer aspecto, al dar aplicación a los principios constitucionales sobre la responsabilidad de los servidores públicos, aparecen, en comienzo, dos alternativas en relación con la responsabilidad del delegante: 1ª) el acto de delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de protección o de inmunidad al delegante y, en concordancia con la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, toda responsabilidad corresponde exclusivamente al delegatario, y 2ª) el delegante, junto con el delegatario, responde siempre por las decisiones que éste tome en ejercicio de la delegación. Considera la Corte que estas alternativas constituyen dos extremos incompatibles con los principios referentes a la responsabilidad del servidor público en general y del delegante en especial.
En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de las autoridades públicas.
La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros.
Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia. (…) 11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.
La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión. En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).” (Énfasis fuera de texto) Esta postura jurisprudencial fue adoptada en la Ley 1150 de 2007, al modificar el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera: “Artículo 12.
De la delegación para contratar. (…) En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.” (Énfasis fuera de texto) Al analizar esta última disposición en sede de constitucionalidad, la Corte reiteró la postura antedicha: el artículo 211 de la Carta Política impide que el delegante responda por los actos del delegatario, pero no le exime de responsabilidad respecto de su deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada.
Además, señaló que tal interpretación encuentra sustento en los principios de coordinación administrativa, pues se debe ejercer vigilancia, control y orientación sobre los subalternos, y de responsabilidad subjetiva de los servidores establecido en el artículo 124 constitucional37. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional manifestó: “Al respecto, encuentra que dicha disposición no sólo no desconoce los postulados de dicha norma superior, sino que al contrario los desarrolla plenamente.
Ciertamente, como se acaba de ver, la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1°, 2°, 6°, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla general de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos consagrada en el 124 ibidem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática, expuesta por esta Corporación en la tantas veces mencionada Sentencia C-372 de 2002.
En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada.
De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros (…)” En suma, cuando en sede de repetición se busque declarar la responsabilidad de un funcionario respecto de una función que este delegó, debe acreditarse una violación -activa u omisiva- en sus deberes de vigilancia, control y orientación sobre el delegatario o en el ejercicio de sus funciones, pero siempre a título de dolo o culpa grave.
Respecto a las pruebas obrantes en el expediente y su valoración Pruebas documentales: se les otorgará el valor probatorio a los documentos que obran en el expediente, en tanto las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso y no fueron objeto de tacha o desconocimiento, de conformidad con decisión de unificación del Consejo de Estado.
Expedientes trasladados: se les otorgará el valor probatorio a las pruebas trasladadas desde el expediente judicial de reparación directa con radicado No. 1500133330420140000400 entre José del Carmen Atara y otros, contra el municipio de Cucaita y otros. De igual forma se otorgará valor probatorio a las pruebas documentales obrantes en el expediente del contrato de obra pública No. 099 de 2013.
Esto, en aplicación del artículo 174 del Código General del Proceso, disposición según la cual las pruebas practicadas válidamente en otro proceso podrán trasladarse y apreciarse sin más formalidades, siempre que hayan sido practicas por solicitud de la parte contra la que se aducen o con audiencia de esta, o de no haber sido así, siempre que se haya surtido la contradicción en el proceso al que fueron allegadas.
En el presente caso, las pruebas trasladadas se practicaron con audiencia del municipio de Cucaita. En efecto, este fue parte en el proceso judicial de reparación directa y, respecto del expediente contractual, es la entidad contratante. Si bien el señor Marcos Daniel Borda Parra no fue parte del proceso de reparación directa, tuvo la oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción respecto a dichos medios de prueba en la audiencia de pruebas del 9 de marzo de 2022 del presente proceso.
Frente a las pruebas testimoniales obrantes en el expediente judicial trasladado, se destaca que, si bien el señor Marcos Daniel Borda Parra no fue parte del proceso judicial de reparación directa, este no solicitó la ratificación de las declaraciones; en ese sentido, y conforme a los artículos 188 y 222 del Código General del Proceso, estas declaraciones se tienen por válidamente aportadas a este proceso.
Hechos probados La calidad de agente del Estado del señor Marcos Daniel Borda Parra, como exalcalde de Cucaita, Boyacá; tal como se evidencia del Formulario E-27 que contiene su credencial electoral (f. 115 - archivo 04 - actuación 34 SAMAI) La existencia de una condena judicial que genera una obligación dineraria a cargo del municipio de Cucaita, Boyacá. Concretamente, la sentencia del 18 de diciembre de 2017 del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (pág. 36 a 72 - archivo 04 - actuación 34 SAMAI).
Al respecto, el aparte resolutivo de dicha providencia consagra: “RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la entidad demandada MUNICIPIO DE CUCAITA y referidas a: Inexistencia de responsabilidad alguna por pasiva, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de requisitos sustanciales que el legislador y la jurisprudencia han dispuesto para determinar responsabilidad en cabeza del demandado, responsabilidad exclusiva por activa y fuerza mayor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por el vinculado FAUSTO ANDRES CHAVARRIA CRUZ denominadas: inexistencia de conducta atribuible al vinculado y culpa exclusiva de las víctimas, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. DECLARAR administrativa, patrimonial, extracontractual y solidariamente responsables al MUNICIPIO DE CUCAITA y al Arquitecto FAUSTO ANDRES CHAVARRIA CRUZ por falla del servicio como consecuencia del fallecimiento de la menor NICOL DAYANNA ATARA VANEGAS, en hechos ocurridos el 22 de septiembre de 2013, conforme a la motivación del presente proveído.
CUARTO. Como consecuencia de la declaración anterior CONDENASE solidariamente al MUNICIPIO DE CUCAITA y al Arquitecto FAUSTO ANDRES CHAVARRIA CRUZ a pagar por concepto de daño moral, las siguientes sumas de dinero:
QUINTO. Del monto reconocido en favor de los cedentes JOSE DEL CAMEN ATARA MESA, MONICA VANEAS DÍAZ y PEREGRINO VANEGAS, la entidad condenada cancelará a favor de la cesionaria MARIA EDILSA AGUDELO RIOS el 15%.
SEXTO. CONDENASE a la entidad demandada MUNICIPIO DE CUCAITA a pagar la indexación de las sumas adeudadas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO. EL MUNICIPIO DE CUCAITA, deberá dar cumplimiento a la presente sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.” 92. Dicha sentencia fue parcialmente confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de mayo de 2019. (Pág. 12 a 34 - archivo 04 - actuación 34 SAMAI). Al respecto, el aparte resolutivo del fallo de segunda instancia señala: “FALLA:
PRIMERO. MODIFICAR EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, en el sentido de no reconocer suma alguna por concepto de indemnización al padre de la menor fallecida, por las razones expuestas en precedencia, y por tanto dicho numeral quedará así: “CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior CONDENASE solidariamente al MUNICIPIO DE CUCAITA y al arquitecto FAUSTO ANDRÉS CHAVARRÍA CRUZ a para por concepto de daño moral, las siguientes sumas de dinero:
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.” El pago efectivo de la condena impuesta al Municipio de Cucaita, conforme a las Resoluciones No. 21 del 18 de febrero de 2020 y No. 046 del 20 de marzo de 2020 y según se evidencia de los comprobantes de egreso, certificados de disponibilidad presupuestal, comprobantes de transferencia en línea y la certificación del 15 de diciembre de 2020 de la Secretaría de Hacienda del municipio de Cucaita.
(Pág. 76 a 114 - archivo 04 - actuación 34 SAMAI). La celebración del contrato de obra pública No. 99 de 2013 entre el Municipio de Cucaita, en su momento, representado legalmente por el señor Marcos Daniel Borda Parra, y el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz. (actuación 34 SAMAI). La designación de la secretaria de planeación de la época, la señora Manuela Neisa Rodríguez, como supervisora del contrato de obra pública No. 99 de 2013.
(actuación 34 SAMAI). El cerramiento del pozo al 20 de septiembre de 2013, día de la visita de inspección por parte de la secretaria de planeación de la época, la señora Manuela Neisa Rodríguez, y dos días antes del fallecimiento de la menor N.D.A.V (actuaciones 34 y 36 SAMAI). El retiro del candado del pozo tras la visita del 21 de septiembre de 2013, por parte del señor Audelino Borda Largo, empleado del contratista Fausto Andrés Chavarría Cruz (actuación 34 SAMAI).
Análisis del caso concreto En relación con la calidad de agente estatal, la existencia de una condena que establezca una obligación dineraria a cargo del Estado y el pago por parte del Estado No existe reparo en cuanto a los presupuestos objetivos del medio de control de repetición, es decir, respecto de la calidad de agente estatal, la existencia de una condena que establezca una obligación dineraria a cargo del Estado y el pago por parte del Estado.
Por tal motivo, estos no serán objeto de discusión en segunda instancia, por cuanto el A- quo encontró los acreditados y el apelante no presenta argumentación alguna frente a este aspecto. De suerte que en cumplimiento del referido artículo 328 del Código General del Proceso, relativo a la competencia del Ad- quem y al existir un único recurrente, estos aspectos no son objeto de debate.
Sin embargo, y tal como fue referido en el apartado de hechos probados, se encuentra acreditado que: (i) el señor Marcos Daniel Borda Parra, como exalcalde de Cucaita, Boyacá, tenía la calidad de agente estatal, (ii) el municipio de Cucaita, Boyacá fue condenado a pagar una obligación dineraria en sentencia del 18 de diciembre de 2017 del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, parcialmente confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 16 de mayo de 2019 y (iii) el municipio de Cucaita pagó la condena impuesta, conforme a las Resoluciones No. 21 del 18 de febrero de 2020 y No. 046 del 20 de marzo de 2020, y según se evidencia de los comprobantes de egreso, certificados de disponibilidad presupuestal, comprobantes de transferencia en línea y la certificación del 15 de diciembre de 2020 de la Secretaria de Hacienda del municipio de Cucaita.
Análisis de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del exalcalde de Cucaita, Boyacá, el señor Marcos Daniel Borda En tanto se encuentran acreditados la calidad de agente estatal, la existencia de una condena en firme y su respectivo pago, la Sala procederá a analizar si se predica una omisión gravemente culposa por parte del exalcalde de Cucaita, Boyacá, el señor Marcos Daniel Borda Parra, con ocasión de un accidente ocurrido en la obra pública del contrato No. 099 de 2013.
Esto, por la falta de medidas de seguridad en dicha obra. Para la Sala, el efecto la Sala considera oportuno reiterar que en la sentencia que declaró la responsabilidad del Estado se aprecia que el hecho dañino obedeció a la falta de cerramiento de un pozo de agua empleado en la ejecución del contrato de obra No. 099-2013. Circunstancia que dio lugar a la caída dentro del pozo y posterior fallecimiento de la menor N.A.D.V. Frente a este punto, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en la sentencia del 18 de diciembre del 2017, consideró: “Del soporte fáctico se desprende, que en virtud de la ejecución del contrato de obra 099 de 2013, se estaban realizando unas adecuaciones a la estación de bombeo del Colegio Departamental San Felipe del Municipio de Cucaita, que para la realización de la misma se extraía agua del pozo ubicado dentro del predio a intervenir y que por tal motivo el pozo en algún momento entre el día viernes 21 de septiembre de 2012 y el domingo 22, permaneció abierto, se estableció que se le había retirado el candado que le daba seguridad (nexo causal); que el Estado en este caso la Administración Municipal, es la llamada a responder por el hecho de sus contratistas o trabajadores, en virtud precisamente de la responsabilidad extracontractual predicable frente a terceros, en este caso las víctimas directas del daño exteriorizado en el deceso de la menor y que aun cuando se haya pactado la indemnidad de la entidad, ella no es oponible a terceros por lo que no se exonera de resarcir el daño ocasionado.
(…) Evidenciando una clara falla del servició en el sub lite, dada la falta de seguridad y aislamiento adecuado de la obra en curso, pues de lo contrario la menor no habría podido acceder a la parte interna del cerramiento que se estaba haciendo.” (Énfasis fuera de texto) De igual manera, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 16 de mayo de 2019, precisó sobre ese particular: “(…) para la Sala es claro que si hay nexo de causalidad entre el daño ocasionado, es decir, la muerte de la menor N.D.A.V (q.e.p.d), y la imputación efectuada al MUNICPIO DE CUCAITA, por el hecho de su contratista FAUSTO ANDRES CHAVARÍA CRUZ, teniendo en cuenta que en ejecución de la obra pública del cerramiento de la estación de bombeo del Colegio San Felipe, no se hizo una adecuada señalización de la obra, el pozo de agua no contaba con la seguridad necesaria y se había dejado destapado, aun cuando el mismo contaba inicialmente con una tapa y con un candado, que fue quitado por el maestro de obra contratado por el señor FAUSTO ANDRES CHAVARRÍA CRUZ, y la obra no tenía ningún cerramiento que impidiera el paso de personas circunstancias que implicaron que el 22 de septiembre de 2013, la menor fallecida se cayera al pozo de agua y se ahogara.” (Énfasis fuera de texto) Así, se aprecia que la conducta determinante del daño consistió en el indebido cerramiento del pozo de agua empleado en la ejecución del contrato de obra No. 099 de 2013.
Labor que correspondía al contratista de obra, el señor Fausto Andrés Chavarría Cruz, y, que debía ser objeto de seguimiento técnico por parte de la supervisión contractual del municipio de Cucaita, tal como lo establecen los referidos artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011. Ahora, la supervisión contractual fue delegada por el señor Daniel Borda Parra en su calidad de alcalde, a la Secretaria de Planeación de la época, la señora Manuela Neisa Rodríguez.
Así consta en la cláusula décima del contrato de obra No. 099 de 2013. Al respecto, esta disposición contractual señala: “Contrato de Obra 099-2013 (…) CLÁUSULA DÉCIMA. – SUPERVISOR O INTERVENTORÍA: La coordinación, supervisión y vigilancia de la ejecución del presente Contrato, está a cargo del Municipio a través de la Secretaría de Planeación.” (Énfasis fuera de texto) Sin embargo, el señor Borda Parra no podía desligarse de las funciones de deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa en la ejecución del contrato de obra pública 099-2013, ello en atención a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002, interpretativa del artículo 211 Superior.
De esta manera, a efectos de analizar la posible existencia de una conducta gravemente culposa, la Corte Constitucional señaló que “sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (Énfasis fuera de texto)”. Debe destacarse que, los delegantes de funciones en materia contractual, como el señor Marcos Daniel Borda Parra, tienen un deber de vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada.
En ese sentido, no se comparte del todo el argumento de la parte apelante al referir que la delegación no exime de responsabilidad al exalcalde en materia de repetición, en su rol de delegante, en cuanto a las acciones u omisiones del delegatorio, puesto que, conforme lo precisó la Corte Constitucional, es necesario analizar si el delegante incurrió o no en una conducta dolosa o gravemente culposa.
En efecto, el artículo 12, inciso 2, de la Ley 80 de 1993, en línea con el artículo 2, parágrafo 4, de la Ley 679 de 2001, no establece que el delegante siempre sea responsable por los actos del delegatorio. Se itera, la responsabilidad del delegante incluye la vigilancia, control y orientación del delegatario en cuanto a la función delegada y, en todo caso, debe acreditarse una conducta dolosa o culposa del funcionario que delegó la competencia. Así se aprecia de la redacción de las disposiciones mencionadas y de la interpretación constitucionalmente admisible de estas decantada por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002.
Lo expuesto permite afirmar a la Sala que el exalcalde del municipio de Cucaita, el señor Marcos Daniel Borda Parra, no puede ser responsable por las posibles omisiones de la supervisora del contrato de obra público No. 099 de 2013; pero sí por las omisiones en la vigilancia, control y orientación de las funciones de la supervisora, como delegataria, y solo en cuanto a la función delegada, siempre que se acredite su obrar doloso o gravemente culposo.
En todo caso, y en la medida en que el apelante refiere que la conducta omisiva y gravemente culposa imputable al demandado tiene que ver con la supervisión y seguimiento obligacional del contrato de obra público No. 099 de 2013 la Sala procederá a determinar si el demandado obró de forma gravemente culposa por tratarse de un argumento expuesto por el apelante, para lo cual, en primer término, se acudirá a las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, en su redacción vigente al momento de los hechos, y, en segundo lugar, a la definición de culpa grave de la legislación civil; no estando de más reiterar que el recurrente no refirió la existencia de una conducta dolosa.
En relación con las presunciones de culpa grave, la Sala no evidencia que el señor Marcos Daniel Borda se encuentre en alguna de las previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, previo a su reforma a través de la Ley 2195 de 2022. Primero, no se evidencia “[v]iolación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, pues no obra en el expediente prueba que acredite que el exalcalde hubiese desconocido su obligación vigilancia, control y orientación de la supervisora del contrato No. 99 de 2013, prevista en los artículos 2, parágrafo 4, de la Ley 679 de 2001 y 12, inciso 2, de la Ley 80 de 1993; segundo, el demandado no se encuentra en alguno de los demás supuestos de hecho de las presunciones, pues todas versan sobre la expedición de actos administrativos o su trámite.
La Sala tampoco encuentra acreditada, conforme a los medios de prueba obrantes en el expediente, una “negligencia grave (…) consiste[nte] en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios”, tal como es definida la culpa grave por el Código Civil; pues el señor Marcos Daniel Borda Parra obró con diligencia al designar un supervisor del contrato 099 de 2013, esto es, a la entonces Secretaria de Planeación, quien debía adelantar el seguimiento obligacional desde las perspectivas jurídica, técnica, administrativa, financiera y contable, tal como lo prevén los artículos 83 y 84 de la Ley 1471 de 2011.
De esta manera, el exalcalde propendió por contar con mecanismos para la debida ejecución del contrato 099 de 2013 y que vigilaran la seguridad en la obra. De igual forma, no obra en el expediente prueba alguna de una conducta gravemente culposa por parte del demandado en la vigilancia, control y orientación de la secretaria de planeación, en su calidad de delegataria, y en cuanto a la función delegada.
De hecho, en las pruebas documentales trasladadas desde el proceso de reparación directa se aprecia que el municipio de Cucaita, a través de la supervisora del contrato 099 de 2013, efectuaba un correcto seguimiento y supervisión a la ejecución de dicho contrato y verificaba las medidas de seguridad adoptadas por el contratista en el cerramiento del pozo en el que falleció la menor N.D.V.A. Así, la señora Manuela Neisa Rodríguez, otrora, secretaria de planeación, declaró en sede de reparación directa que, en visita del 20 de septiembre de 2013, dos (2) días antes del fallecimiento de la menor N.D.V.A, el pozo se encontraba con tapa y candado, al respecto señaló (actuación 34 SAMAI): “Se señalizó con cinta al comienzo de la obra, el pozo se señalizaba porque no se iba a afectar, la estructura no la íbamos a intervenir, la tapa no la íbamos a correr porque esa intervención no iba para el pozo como tal sino para el cerramiento.
(…) [respecto a la visita de supervisión del 20 de septiembre de 2016, señaló:] se evidencia la construcción de un muro perimetral, se evidencia que está puesta la tapa, está la varilla y está el candado” De igual manera, obran en el expediente de reparación directa fotos que dan cuenta de que, a la visita del 20 de septiembre de 2013, el pozo se encontraba con tapa y candado, tal como se evidencia en el acta de dicha fecha que fue suscrita por la supervisora y el contratista Fausto Andrés Chavarría Cruz (actuación 36 SAMAI): Es más, el señor Audelino Borda Largo, empleado del contratista Fausto Andrés Chavarría Cruz, declaró que fue él, quién rompió el candado y retiró la tapa del pozo, sin que este fuera nuevamente tapado.
Sobre ello, el declarante adujo (actuación 34 SAMAI): “Como yo hacía los mantenimientos ahí en el Colegio, entonces yo le solicité al Señor Rector de que me diera permiso de sacar el agua de ahí para la obra, entonces él me dijo que fuera donde Clarita que era la secretaria o es la secretaria y ella me dijo que sí que podía sacar eso pero que tenía que romper el candado porque ella no tenía llaves, no tenía llaves del candado, pues entonces yo busqué una segueta y rompí el candado” En suma, se aprecia que, pese a que se adelantaron las labores de supervisión respecto del contrato 099 de 2013, en las que verificó el cerramiento del pozo al día 20 de septiembre de 2013, la falta de tapa y candado en el mismo fue un asunto aislado que obedeció al actuar de uno de los dependientes del contratista, que verificó la ruptura del candado que daba seguridad al pozo, en un fin de semana, con el propósito de sacar agua y sin autorización de la supervisora, quien tan solo dos días antes- el viernes- había constatado el cerramiento del mismo, mediante una tapa con un candado que le servía de seguridad.
De manera que, no obra en el expediente prueba alguna de un obrar gravemente culposo por parte del señor Marcos Daniel Borda Parra, pues designó a una supervisora que adelantó una visita en la que verificó el cerramiento del pozo dos días antes del fallecimiento de la menor N.D.V.A., con lo que tampoco se observa prueba alguna de que haya existido de su parte una omisión flagrante de sus deberes con respecto a la función de vigilancia de la actividad desarrollada por la supervisora que ameritara tildarse como gravemente culposa.
En este orden, si bien la delegación no exime de responsabilidad al delegante en materia de repetición, lo cierto es que debe acreditarse que su conducta resulta gravemente culposa, esto es, que se enmarca dentro de alguna de las presunciones que establece el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que para el caso sería “la infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, sin que se haya adelantado ningún intento probatorio en demostrar que faltó a sus deberes de vigilancia y control respecto de la función encomendada a la supervisora del contrato.
Nótese que con tal propósito solo se allegó como prueba trasladada las actuaciones adelantadas en sede de reparación, prueba que como lo ha decantado la jurisprudencia del órgano de cierre no basta para acreditar un actuar doloso o gravemente culposo del servidor o exservidor estatal, por cuanto allí no se debate la responsabilidad del funcionario, sino del Estado.
En este sentido el Consejo de Estado ha señalado que la sentencia condenatoria que da lugar al ejercicio de la acción de repetición no constituye plena prueba del error en la conducta del sujeto pasivo de la litis, dado que el juez de la repetición puede hacer valoraciones y calificaciones jurídicas distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre responsabilidad del Estado o la legalidad de sus decisiones administrativas, sino sobre la conducta misma del agente.
Conclusión Al no haberse probado la conducta gravemente culposa atribuible al exalcalde, el señor Daniel Borda Parra, la Sala no encuentra motivo para declarar la prosperidad del medio de control de repetición. No se aprecia la ocurrencia de alguna de las presunciones de culpa grave previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, ni se evidencian conductas gravemente culposas en relación con la vigilancia, control y orientación del delegatario por parte exalcalde en cuanto a la función de supervisión contractual; es más, el señor Marcos Daniel Borda Parra obró con diligencia al designar una supervisora contractual como mecanismo para la debida ejecución del contrato 099 de 2013 y para vigilar la seguridad en la obra, supervisora que adelantó una visita al sitio de obra dos días antes del accidente de la menor N.D.V.A y, en dicha oportunidad, verificó el cerramiento del pozo.
Por último, la Sala no tiene por acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado a partir de la condena en sede de reparación directa, puesto que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la condena a una entidad pública no es prueba, por si misma, del aspecto subjetivo del medio de control de repetición y, por tanto, la demandante debió acreditar el dolo o la culpa grave del servidor o exservidor -a través de distintos medios de prueba- como hecho determinante de la condena.
Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. IV. COSTAS Costas en primera instancia 128. En primera instancia no hubo condena en costas. En tanto esta determinación no fue recurrida, la decisión no será modificada. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que: i) en los términos del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal” y; ii) el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición, es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.
Por ello, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal, se corrobora que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida. Dicha conclusión se aviene, además, a lo considerado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que señala que el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público, por lo que no hay lugar a condenar en costas cuando la parte vencida es una entidad estatal.
Al respecto, ha indicado: “(…) 29. El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.
El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público, cual es la protección del patrimonio estatal.
De acuerdo con lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida (…)” En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la totalidad de la sentencia de primera instancia del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Constancia: esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.