13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Cartagena de Indias D.T. y C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE TUTELA RADICADO 13001-23-33-000-2022-00350-00 DEMANDANTE ROSA MARÍA NIEVES MIRANDA (EN NOMBRE PROPIO Y COMO AGENTE OFICIOSA DE LA MENOR) M.P.N rosynm926@hotmail.com markexa@gmail.com DEMANDADO CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR auxmagconsec1@cendoj.ramajudicial.gov.co VINCULADOS JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CARTAGENA LIBARDO ANDRES ÁLVAREZ CORTINA MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL ASUNTO DERECHO AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MÍNIMO VITAL, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y A LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA.
II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 0021 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a resolver la tutela presentada por la parte accionante, Rosa María Pérez Nieves, quien actúa en nombre propio y como agente oficiosa de su hija menor de edad, M.P.N contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar por ser el presunto vulnerador de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del ARTÍCULO 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 de Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual los cuerpos colegiados de las Altas Cortes y Tribunales del país podrán hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 III.
ANTECEDENTES. 3.1.- DEMANDA.2 3.1.1.- Hechos relevantes planteados por la parte accionante: La señora Rosa María Nieves Miranda, en la demanda de tutela da a conocer que desde el año 2002 estuvo vinculada en provisionalidad a la Rama Judicial-Seccional Bolívar, en el cargo de Secretaria Judicial del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena.
Señala que, a causa del concurso de méritos para funcionarios, el día 16 de mayo de 2022 fue nombrado en el cargo que venía desempeñando, al señor Libardo Andrés Álvarez Cortina. Seguidamente expone que su desvinculación fue efectuada pese a la solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social elevada a su jefe inmediato y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en el cual manifestó su condición de madre cabeza de familia a cargo de una menor con discapacidad.
Así las cosas, sostiene que el día 13 de mayo de 2022 mediante Resolución No. 007 de 2022, su jefe inmediato, atendiendo a la falta de pruebas acerca de su condición de madre cabeza de familia, negó la solicitud mencionada en el párrafo anterior, no obstante, indica que no ha obtenido pronunciamiento frente a su solicitud por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.
De otra parte, enuncia que es madre cabeza de familia de la menor M.P.N quien ha sido diagnosticada con autismo y además está totalmente a cargo, debido a que no sostiene una relación con el padre de la menor, en ocasión de su abandono en el mes de mayo de 2017. En consecuencia, expresa que si bien es cierto, el padre de la menor le envía una cuota de alimentos de $463.000, esa cantidad de dinero no representa un valor significativo para la atención, cuidado y educación que debe 2 Expediente digital, documento 01 denominado demanda. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 recibir la menor, existiendo así, para la accionante, una deficiencia sustancial de ayuda para los cuidados que su hija requiere, en vista de que tiene 5 años de edad y en esa etapa necesita un seguimiento terapéutico interdisciplinar, a los cuales accede como beneficiaria de la afiliación de la actora a la EPS Sanitas, cuyos gastos alega que debe asumir por si sola.
Igualmente, manifiesta estar a cargo del cuidado, atención en salud y educación de la menor, así como de los gastos de su hogar, el cual aparte de estar conformado por madre e hija, lo integra la cuidadora de la menor, la señora Ana Greys España Hernández, quien está interna y descansa un fin de semana cada 15 días, manifiesta no tener casa propia, por lo que paga arriendo por valor de $800.000 y servicios públicos que oscilan en $240.000, además de cancelar deudas con la entidad financiera Davivienda y contratar los servicios de una persona que cuide a la menor, a quien alega pagar $600.000, más prestaciones sociales; aunado a lo anterior, sostiene que también se hace cargo de la mensualidad de la institución educativa de su hija por valor de $200.000 y por último sostiene que no cuenta con ingresos distintos a los que percibía por su salario como secretaria.
Por otro lado, expone ante esta Magistratura que a través de mensaje de texto la EPS Sanitas le manifestó que su estado de afiliación presenta una novedad que restringe la autorización denominada “Resonancia de Cerebro”, como consecuencia de su desvinculación laboral y la cual fue ordenada a la menor M.P.N. En tal sentido, expresa que la desvinculación de su cargo, sin estimar su condición de madre cabeza de familia, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta, como es el caso de la menor, M.P.N. Por todo lo expuesto, alega que cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser considerada madre cabeza de familia y que una vez retirada de los servicios de salud no puede ser atendida por el régimen subsidiado, dado que no se encuentra en la base de datos del SISBEN y tampoco cumple con los requisitos exigidos para ello. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Así pues, sustenta que en la sentencia T-063 de 2022 la Corte Constitucional reiteró lo señalado en sentencia SU-917 de 2010, precisando que la vinculación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.
Finalmente, manifiesta que el Consejo Superior de la Judicatura- Seccional Bolívar, conforme a la jurisprudencia constitucional tenía la obligación de identificar y en consecuencia adoptar acciones afirmativas a favor de aquellos sujetos de especial protección constitucional que estuvieran ocupando los cargos provisionales, para que, en lo posible, fueran reubicados en otros empleos vacantes y no lo hizo. 3.1.2.- Pretensiones.3 -Que sea reintegrada a un cargo equivalente o de mejores condiciones al que desempeñaba como secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena. -Solicita el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación. 3.2.- CONTESTACIÓN. 3.2.1.- Informe presentado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.4 El accionado Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar rindió informe mediante el cual manifestó que, como administrador seccional de la carrera judicial, durante los primeros cinco días del mes de febrero, procedió a publicar la vacante de secretario municipal nominado del Juzgado Tercero Penal municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena y posteriormente remitió lista de elegibles mediante Acuerdo No. CSJBOA22- 206 del 16 de marzo de 2022, para la provisión en propiedad de dicho cargo, 3Folio 04-Expediente digital, documento 01 denominado demanda. 4 Expediente digital, documento 17 denominado Informe Tutela Consejo. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 el cual fue comunicado por oficio No. CSJBOO22-65 del día 22 del mismo mes.
De otra parte, afirmó que efectivamente, el día 12 de mayo de 2022, se recibió copia de la petición que la señora Rosa María Nieves Miranda, dirigida a su nominador, misma que fue denominada con el asunto “Solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social”. Luego, expuso que, aun no habiéndose dirigido petición a la Corporación, a través de Oficio No. CSJBOOP22-882 con fecha 20 de mayo de 2022, se le dio respuesta a la peticionaria, la cual fue notificada el día 2 de junio de 2022, a las direcciones de correo electrónico: rosynm926@hotmail.com rosynm926@hotmail.com; por ello alega que con esta actuación queda desvirtuado el hecho 5 expuesto por la accionante en el escrito de tutela, quien manifestó: “5.
Sin embargo a la fecha el Consejo seccional de la Judicatura de Bolívar no se ha pronunciado frente a mi solicitud”. Adicionalmente, añade que el hecho 12 del escrito tutelar, referente a que: “El Consejo Superior de la Judicatura seccional Bolívar de conformidad con la jurisprudencia constitucional tenía la obligación de identificar y en consecuencia adoptar acciones afirmativas a favor de aquellos sujetos de especial protección constitucional que estuvieran ocupando los cargos provisionales, para que, en lo posible, fueran reubicados en otros empleos vacantes y no lo hizo”.
Señala que las situaciones administrativas que se presenten dentro de la relación laboral legal, deben ser resueltas por el nominador y además sustentan que dicha pretensión, es material y jurídicamente imposible de cumplir por ellos, debido a que no se encuentra dentro de las facultades otorgadas por la ley y los reglamentos a los Consejos Seccionales de la Judicatura del territorio nacional la potestad de mantener vinculado a un servidor adscrito a determinado despacho judicial, ni de reubicarlo en otro cargo de despacho judicial, aun cuando pertenezca a su seccional, pues en esos casos no fungen como nominador, ni están revestidos de tales facultades. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Igualmente, sustenta que la medida afirmativa para las personas en condiciones especiales que son desvinculadas del servicio por la provisión en carrera de los cargos que desempeñan, sería la comunicación de dicha situación al momento de publicar la vacante respectiva, publicación que fue realizada en el mes de febrero de 2022; sin embargo, no se realizó, porque solo hasta el 12 de mayo, fue que la corporación recibió copia de la petición de la actora, a la que se dio respuesta oportuna.
Enuncia que en cuanto a la manifestación de la accionante frente a la condición de madre cabeza de familia y el estado de salud que padece de su hija menor de edad, que eventualmente podrían generar una situación de estabilidad laboral reforzada, resulta preciso traer a colación lo señalado por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura en concepto emitido mediante Oficio CJO21-2453 del 9 de junio de 2021, en el cual se desarrolló que: “Las facultades o competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, que tienen a su cargo la administración de la carrera judicial, involucra la convocatoria al concurso de méritos, esto es, el concurso, la conformación de los registros de elegibles, y la elaboración de las listas de candidatos, dentro del ámbito de su competencia, pero no intervienen en el nombramiento de quienes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación no tiene injerencia en las decisiones que adopta la autoridad nominadora, en ejercicio de su función, de conformidad con la competencia señalada en el artículo 131-8 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”. Igualmente, sustraen concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del expediente con número de radicado 11001-03-06-000-2021-00183-001, en el cual la doctora Ana María Charry Gaitán, determinó que la competencia general para tramitar y resolver las peticiones de los servidores judiciales, en relación con asuntos de carácter administrativo-laboral, incluidas las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada es de la respectiva autoridad nominadora.
Así mismo señaló que el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial) o los consejos seccionales de la judicatura no tienen competencia o injerencia alguna, para responder 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 peticiones sobre reconocimiento de estabilidad laboral reforzada y que a tales corporaciones solo les corresponde expedir los conceptos que se relacionan con las solicitudes de traslado presentadas por los servidores judiciales de carrera.
Asimismo, exponen que en vista de que las pretensiones de la accionante están encaminadas al reintegro de un cargo equivalente o de mejores condiciones al que desempeñaba como secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, la mismas son actuaciones en la que no tienen injerencia alguna, pues conforme a las competencias constitucionales y legales otorgadas, no se encuentra legitimada para responder por las pretensiones sugeridas por la accionante, pues de acuerdo con la Ley 270 de 1996, se escapa de la órbita de competencia de los Consejos Seccionales de la Judicatura el disponer la provisión de cargos, facultad establecida en cabeza de los nominadores, así como el pago de salarios o prestaciones sociales, obligación que recae en las direcciones seccionales.
Finalmente, solicita que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva en tanto considera no haber incurrido en una acción o inacción que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales invocados, así como tampoco dentro de las competencias atribuidas legalmente está la de disponer la provisión de cargos o reintegro, ni la toma de decisiones, pues tal competencia recae en los nominadores, ni el pago de salarios, obligación en cabeza de las direcciones seccionales; así las cosas, precisa que ante la eventual tutela de los derechos invocados como amenazados o transgredidos e igualmente se declara imposibilitado jurídicamente de cumplir lo solicitado por la accionante en su escrito de tutela, conforme a los argumentos expuestos en este informe. 3.2.2.- Informes presentado por Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantía de Cartagena y el doctor Libardo Andrés Álvarez Cortina.
Frente a este punto, se tiene que tanto el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Función de Control de Garantía y el doctor Libardo Andrés Álvarez Cortina fueron notificados el día 12 de julio de 2022 del auto 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 que admitió la presente acción de tutela, en el cual se estipuló un término de dos días hábiles contados a partir de la fecha de notificación para presentar informe, no obstante, habiéndose culminado el mencionado término los vinculados no presentaron dicho informe. 3.3.
ACTUACIÓN PROCESAL. A través de acta de reparto con fecha siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022), se asignó conocimiento de la acción de tutela a esta Corporación.5 Con providencia de ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022), se resolvió Por Secretaría, remitir actuación a la oficina judicial correspondiente a fin de que se asignara por reparto la tutela de la referencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.6 Con auto de 11 de julio de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Magistrado Sustanciador Dr. Giovanni Carlos Díaz Villareal, ordenó la devolver el asunto al Tribunal Administrativo de Bolívar, en virtud de la existencia de pronunciamiento previo por parte de la Jurisdicción Ordinaria en lo referente al conocimiento de la misma conforme a las reglas de reparto.7 Con auto de fecha doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022), se admitió la presente acción constitucional.8 El doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022), se notificó a través del correo electrónico por ser el medio más expedito9.
El catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022), el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar10. IV. CONTROL DE LEGALIDAD. 5 Expediente digital, documento 07 denominado ActaReparto. 6 Expediente digital, documento 09AutoCompetencia 7 Expediente digital, documento 13AutoTribunalSuperior 8 Expediente digital, documento 15 denominado AutoAdmiteTutela 9 Expediente digital, documento 16 denominado NotificaAutoTutela 10 Expediente digital, documento 17 denominado InformeTutelaConsejo. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad, y, en consecuencia, como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a decidir la presente acción de tutela.
V. CONSIDERACIONES. 5.1.- COMPETENCIA. De conformidad con el factor territorial, el Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente, en tanto el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017 2, establece que: “conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos” Igualmente, este Tribunal es competente según lo consagrado en el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, el cual establece que cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En conclusión, al ser la señora Rosa María Nieves Miranda, antigua Secretaria Judicial del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena la persona que promueve la presente acción de tutela, es el Tribunal Administrativo de Bolívar la Corporación competente para resolverla. 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO. Los problemas jurídicos son: ¿Se encuentran reunidos en la presente acción de tutela los requisitos de procedencia exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional? 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 En caso de superarse los requisitos de procedibilidad de la tutela, se estudiarán los siguientes problemas jurídicos: ¿Los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta de la señora Rosa María Nieves Miranda y el derecho a la vida y la salud de la menor M.P.N, se encuentran vulnerados o amenazados de acuerdo a los hechos expuestos en la demanda y que se lograron probrar durante el proceso judicial? En atención a los antecedentes procesales del caso sub judice, la Sala deberá estudiar, (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, y solo en el evento en que la acción de tutela cumpla con los requisitos de procedencia se abordará, (ii) derecho de petición, las características que debe contener la respuesta y el término para ser resuelta iii)derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las empleadas nombradas en provisionalidad que tienen la condición de madres cabeza de familia, (iv) derecho a la salud y su goce efectivo y por último (v) el caso en concreto. 5.3.- TESIS DE LA SALA Como respuesta al primer problema jurídico, considera la Sala que en el presente caso se encuentran acreditados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela frente a los derechos fundamentales de petición, al trabajo a la seguridad social al mínimo vital a la estabilidad laboral reforzada y en especial a la protección de las personas en condición de debilidad manifiesta de la señora Rosa María Nieves Miranda y de la vida y la salud de la menor M.P.N, como quiera que el derecho fundamental de petición es de protección directa y frente a los otros derechos se considera procedente la tutela para efectos de evitar un perjuicio irremediable.
Con relación al segundo problema jurídico considera la Sala que no se acreditó la vulneración y/o amenaza de derechos fundamentales invocados por la actora, como se abordará a lo largo del presente proveído. 5.4.- ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 5.4.1.- Generalidades de la acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política11 consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable. 5.4.2.1.
Legitimación en la causa. Sobre el particular el artículo 1° del Decreto 2591 de 199112 dispone que la acción de amparo constitucional puede ser interpuesta por cualquier persona en nombre propio o a través de representante, como ocurre en el caso en concreto, a fin de solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. 5.4.2.1.1.- Legitimación en la causa por activa.
De conformidad con lo previo, la señora Rosa María Nieves Miranda, se encuentra legitimada en la causa por activa en la presente acción constitucional, en nombre propio y como representante de la menor M.P.N, en la medida en que: (i) La señora Rosa María Nieves Miranda, es la persona a la que presuntamente se le está vulnerando los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta.
(ii) Asimismo, de acuerdo a los hechos narrados su hija M.P.N, menor de edad y quien se encuentra en estado de discapacidad, es titular de los derechos fundamentales a la salud y vida de los cuales 11 Constitución Política, artículo 86. Documento autentico. 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 1°. Documento autentico. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 pide protección, de manera que es legítimo que acuda a la presente acción a través de su madre quien ostenta la legitimidad para ello en su calidad de representante. 5.4.2.1.2.- Legitimación en la causa por pasiva.
El artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991). La Corte Constitucional13 ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.
En el presente asunto, la acción de tutela se dirige contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, quien según la actora presuntamente está vulnerando los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, está legitimado por pasiva al menos desde el punto de vista procesal, teniendo en cuenta que es la entidad a la cual de acuerdo al escrito de tutela le achacan la vulneración de los derechos fundamentales y en este análisis inicial se tiene que el Consejo Seccional de la Judicatura en Bolívar cuenta con funciones y competencias que tienen relación con los hechos expuestos, en tanto es a quien corresponde organizar y realizar los concursos de méritos y administra la carrera judicial dentro de la jurisdicción territorial de Bolívar de acuerdo a los artículos 164 y siguientes de la ley 270 de 1996.
Ahora bien, aunque propone como excepción la falta de legitimación por pasiva, el fundamento de ello es que considera no vulneró los derechos fundamentales aquí pretendidos, lo cual es el asunto de fondo que se va a 13 Ver sentencias T-373 de 2015 y T-172 de 2019. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 tratar en el caso en concreto, de manera que, por ahora se entenderá cumplido este requisito.
A su vez por la naturaleza de los derechos laborales aquí esgrimidos, además habiendo la actora expuesto los hechos previamente ante su nominador y como quiera que la accionante pretende el reintegro a un cargo equivalente, también cuenta con legitimidad por pasiva, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, quien fuera vinculado a la presente actuación judicial. 5.4.2.2.- Inmediatez La Corte Constitucional14 ha sostenido que la inmediatez es una exigencia jurisprudencial que reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales.
Considerando lo antes expuesto, la presente acción cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto, conforme a lo relatado por la parte accionante, entre la presunta conducta que causó la vulneración de los derechos fundamentales del titular y la formulación de la demanda, se observa que existe un lapso razonable. Lo anterior, en tanto se evidencia que luego de haber sido negada la solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social remitida por la accionante el día 12 de mayo de 2022 a los correos electrónicos de ese Despacho y copiado al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el día 16 de mayo de 2022 el doctor Libardo Andrés Álvarez Cortina se posesionó en el cargo de secretario en propiedad del Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Garantía de Cartagena. 5.4.2.3.- Subsidiariedad.
En relación con el principio de subsidiariedad, la Honorable Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela sólo procederá cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección 14 Corte Constitucional, Sentencia de Unificación 184 de ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). M.P: Dr. Alberto Rojas Ríos. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial (no simplemente formal) y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo formalmente disponible, la acción puede proceder de forma definitiva. En la presente acción de tutela la parte activa está compuesta por la señora, Rosa María Nieves Miranda, y su hija M.P.N, menor de edad y además quien cuenta con una discapacidad. 5.4.2.3.1.
Subsidiariedad frente al derecho de petición Es de anotar que en el presente caso se indicó pertinente estudiar además de los derechos fundamentales enunciados en el escrito de tutela, la posible violación al derecho fundamental de petición15, frente a este derecho la Sala estima que la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa que permita salvaguardar el derecho de petición, con relación a ese derecho la acción de tutela procede directamente, así lo ha estimado la Corte11 al considerarlo como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de ese derecho fundamental, si se tiene en cuenta 15 “HECHOS … 3.
Dicha desvinculación se dio pese a solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social elevada a mi jefe inmediato y al Consejo Seccional de la Judicatura de mi condición de madre cabeza de familia a cargo de una menor con discapacidad … 5. Sin embargo a la fecha el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar no se ha pronunciado frente a mi solicitud”. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 que, en el ordenamiento colombiano no existe otra alternativa para proceder a su amparo. 5.4.2.3.2.- Subsidiariedad de la presente acción de tutela frente los derechos fundamentales a la vida y salud de la niña M.P.N. Se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional16 que cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
Respecto a este punto, se observa que la menor M.P.N, fue diagnosticada con la patología de autismo y además que venía recibiendo por parte de la EPS Sanitas, los servicios médicos necesarios para sobrellevar su condición, con relación a la situación anterior, la madre considera que debido a su desvinculación laboral, la niña puede verse afectada en la prestación de ese servicio y de esa manera poner en riesgo la salud de la misma.
En primer lugar, la Sala encuentra que la actora a través de la petición del 12 de mayo de 2022 colocó en conocimiento del nominador y del Consejo Seccional la situación de su hija, con lo cual se demuestra que ha adelantó una gestión inicial ante la administración a favor de la protección de sus derechos y de su hija, si se extraña que su actuación no se haya adelantado desde la publicación de la vacante como lo permite el Acuerdo PCSJA 17- 10643 del 14 de febrero de 2017, sin embargo, como la niña cuenta con una protección constitucional especial, se debe flexibilizar el requisito de subsidiariedad en el presente caso.
Por ello, atendiendo a las particularidades del caso y considerando que estamos bajo la presencia de un sujeto de especial protección constitucional, la Sala estima que frente a los derechos fundamentales a la vida y la salud de la menor, la presente acción de tutela cumple con el 16 Corte Constitucional, sentencia T-084/18 de cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 requisito de subsidiariedad, por lo que se procederá a estudiar de fondo frente a los mismos. 5.4.2.3.1.- Subsidiariedad de la presente acción constitucional frente los derechos fundamentales de la señora Rosa María Nieves Miranda al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada (madre cabeza de familia).
Así las cosas, se prevé que dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativo, según el caso, en consecuencia, la Corte Constitucional17 ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a los cargos que ocupaban, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.
Sin embargo, ese Tribunal18 ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.
En relación con el caso que nos ocupa encuentra la Sala que, los argumentos planteados por la parte demandante en su escrito de tutela obedecen a la violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, en razón a su desvinculación como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías. 17 Corte Constitucional, sentencia T-084/18 de cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Corte Constitucional, sentencia T-084/18 de cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018). M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Ahora bien, el 12 de mayo de 2022, la señora Nieves Miranda eleva petición de estabilidad reforzada ante su nominador quien de conformidad con lo establecido en la Ley 270 de 1996, artículo 131-8, para el caso de los juzgados, es el respectivo juez, allí expuso su condición de madre cabeza de familia y las responsabilidades que tiene frente a su hija.
A su vez el juez mediante acto administrativo Resolución No. 007 de 13 de mayo de 2022, negó la protección por estabilidad laboral reforzada. Lo anterior ya nos permite señalar que la actora ha adelantado una actuación en procura de proteger los derechos fundamentales que considera conculcados ante su nominador y la autoridad que administra la carrera judicial, sin embargo, en ese primer momento no obtuvo la protección esperada.
Aunque es cierto que frente a su situación se expidió un acto administrativo por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, quien tiene la calidad de nominador, y que tal decisión goza de presunción de legalidad, lo cual en principio haría improcedente la acción de tutela, en tanto, contra ese acto se puede entablar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa e incluso allí se podría solicitar una medida cautelar, se tiene que de acuerdo a lo expresado en el escrito de tutela estamos ante la posibilidad que ocurra un perjuicio irremediable si no se estudia de fondo la presente acción constitucional.
En efecto, la actora afirma que su desvinculación de la Rama Judicial le impediría obtener los ingresos económicos suficientes para su subsistencia como para los de su hija y de otra parte expone su calidad de madre cabeza de familia. Frente a lo primero se tiene que en su escrito de tutela la actora afirma que su única fuente de ingresos era su trabajo, además, de acuerdo a la conformación de su hogar, es quien procura a su vez los medios necesarios para la subsistencia de su hija así como sufraga los servicios de un cuidador para la atención requerida por la menor, y para dichos gastos y responsabilidades no cuenta con ayuda de un familiar o pareja, para sustentar tal afirmación, trae la historia clínica de su hija, un contrato de 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 arrendamiento y una declaración jurada, documentos suficiente para respaldar su difícil situación económica.
Con relación a su afirmación en el sentido que es madre cabeza de familia, se tiene que este aspecto será abordado en el caso en concreto, en cuanto que está íntimamente ligado al fondo del asunto, empero, el hecho de afirmar que es madre cabeza de familia hace por ahora que se flexibilice la exigencia del requisito de subsidiariedad.
En ese orden de ideas, la Sala considera que a pesar de existir un mecanismo ordinario para solucionar el presente conflicto como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es viable estudiar de fondo la presente acción constitucional como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable como es la posible carencia de recursos o ingresos económicos de la actora, situación que podría amenazar o poner en peligro derechos como la mínima subsistencia y vida digna tanto de la accionante como su hija. 5.5.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.5.1.
Del derecho de petición, las características que debe tener la respuesta y el término para responder la petición. La Constitución Política en su artículo 23 dispone que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, igualmente indica que el legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Ha indicado la jurisprudencia constitucional que dentro de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución del mismo, es decir, que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo solicitado.
En consecuencia, a este derecho se adscriben tres garantías: (i) la posibilidad de formular la petición, (ii) la respuesta de fondo y (iii) la 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 resolución dentro del término legal y la consecuente notificación de la respuesta al peticionario. 5.5.2.- Las características que debe tener la respuesta de una petición. En lo que se refiere a las características que debe tener la respuesta al derecho de petición la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que la misma debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva, indicando lo siguiente19: “Otro componente del núcleo esencial supone que la contestación a los derechos de petición debe observar ciertas condiciones para que sea constitucionalmente válida.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y además (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición formulada dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” En consecuencia, la respuesta de fondo no implica tener que otorgar necesariamente lo solicitado por el interesado, salvo cuando esté involucrado el derecho de acceso a la información pública, dado que, por regla general, existe el “deber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. 5.5.3.- Término para dar respuesta a una petición. 19 Corte Constitucional, sentencia T-230 de siete (7) de julio de dos mil veinte (2020).
M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 El artículo 14 la ley 1755 de 201520, por medio de la cual se regula el derecho de petición, establece los términos para resolver las distintas modalidades de peticiones, indicando que salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción, equivalentemente, formula el plazo para aquellas peticiones sujetas a término especial, siendo las siguientes: (i) las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción, (ii) mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Ahora bien, el Decreto 491 de 202021, debido a la contingencia de Covid- 19, en su artículo 5 amplía los términos para dar respuesta a las peticiones, estipulando que salvo norma especial las peticiones deberán ser resueltas dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, así mismo se encargó de determinar las peticiones, las cuales su resolución está sometida a término especial, siendo las siguiente: 1.
Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. 5.5.4.- Derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las empleadas nombradas en provisionalidad que tienen la condición de madres cabeza de familia La Corte Constitucional, en sentencia SU-388 de 2005, señaló los presupuestos indispensables para que una mujer sea considerada madre cabeza de familia: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos 20 Ley 1755 de 2015, articulo 14.
Documento autentico. 21 Decreto 491 de 2020, artículo 5, derogado por el artículo 2 de la Ley 2207 estando vigente hasta el 17 de mayo de 2022. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” También ha indicado la Corte Constitucional22 que la estabilidad laboral por la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” Se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.
Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las madres cabeza de hogar. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente».23 22 Sentencia SU- 691 de 2017 23CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05523-00 Demandante: NORA ESPERANZA MÉNDEZ 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 5.5.3.- El derecho a la salud y su goce efectivo.
El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 que indica el principio de integralidad, el cual estipula que la prestación de los servicios de salud deben ser prestados de manera oportuna, eficaz y de calidad, lo que se materializará a través del establecimiento del denominado Sistema de Salud, mencionado en el artículo 4 de la Ley precitada, en consecuencia, el principio de integralidad no solo implica garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para superar la afectación de la salud, sino también para sobrellevar la enfermedad manteniendo la integridad y dignidad personal del paciente, de modo que su entorno sea tolerable y adecuado.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional24 ha indicado que el derecho a la salud es un derecho fundamental el cual deber ser protegido y garantizado a todos los usuarios del Sistema de Seguridad Social, quienes al requerir de un servicio están sujetos al criterio del médico tratante mediante orden médica que autorice el mencionado servicio.
Tal criterio debe estar basado en información científica, el conocimiento certero de la historia clínica del paciente y en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. En efecto, cuando una persona acude a su EPS para que esta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio.
En consecuencia, la remisión del médico tratante es la forma instituida en el Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios, es razón de lo precedente es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio.
Decisión que debe ser, además, comunicada al usuario. ALVARADO Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO 24 Corte Constitucional, sentencia T-260/20 de veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). M.P: Diana Fajardo Rivera. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Así pues, la Corte25 ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico, por lo que sustenta que la finalidad de esa garantía es establecer el acceso a tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos que se requieran con necesidad para restablecer la salud del paciente. 5.6.- DEL CASO EN CONCRETO 5.6.1.
Material probatorio relevante. - Formato reclamación juramentada de la señora Rosa María Nieves Miranda, donde declara ser madre cabeza de familia.26 - Solicitud de estabilidad laboral reforzada por retén social presentada por la señora Rosa María Nieves Miranda ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena y copiado al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar27 con la constancia de envío por correo electrónico28 el día 12 de mayo de 2022, en la cual peticionó lo siguiente: “…De manera muy respetuosa me permito solicitar expida acto administrativo en el que se establezca la existencia de estabilidad laboral reforzada por mi calidad de madre cabeza de familia de una menor con discapacidad”. - Acta de posesión de fecha de 16 de mayo de 2022, del doctor Libardo Andrés Álvarez Cortina como Secretario en propiedad del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena29 de la cual se puede extraer que: La señora Rosa María Nieves Miranda, se desempeñaba en el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en provisionalidad hasta la posesión del señor Libardo Álvarez Cortina. 25 Corte Constitucional, sentencia T-260/20 de veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020).
M.P: Diana Fajardo Rivera. 26 Folios 01-02- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 27 Folios 05-06- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 28 Folio 07- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 29 Folios 03-04- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Que la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada por considerarse madre cabeza de familia presentada por la señora Nieves Miranda, el 12 de mayo de 2022, fue resuelta en forma negativa mediante Resolución No. 007 de 13 de mayo de 2022. - Copia de contrato de arrendamiento de vivienda urbana celebrado el día 10 de noviembre de 2021 entre la señora Nieves Miranda (arrendataria) y el señor Moisés Jiménez Sossa (arrendador).30 - Consulta de control o de seguimiento por especialista en genética, correspondiente a atención efectuada el día 08 de octubre de 2021 a la menor M.P.N, el cual fue emitido por la Sociedad de Cirujanos Pediatras Especialistas IPS S.A.S.31 - Copia de consulta médica realizada el día 11 de noviembre de 2021 a la menor M.P.N en la Clínica la Misericordia S.A.S.32 - Certificado emitido el día 26 de mayo de 2022 por Sonia Valencia- Rehabilitación Integral en el que consta que la menor M.P.N. recibe servicios terapéuticos integrales en el área de terapias de fonoaudiología, terapia ocupacional y psicología.33 - Informe académico de la menor M.P.N, expedido por el Instituto Educativo J. Richards.34 - Historia clínica de la menor M.P.N en el área de neuropediatria, emitido el día 21 de junio de 2022 por Margarita García Meléndez Neuropediatra.35 - Solicitud de exámenes expedida el día 21 de junio de 2022 por Margarita García Meléndez Neuropediatra, para ser practicados a la menor M.P.N.36 30 Folios 08-11- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 31 Folio 12- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 32 Folios 13-14- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 33 Folio 15- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 34 Folios 16-17- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 35 Folios 18-19- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 36 Folio 20- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 - Solicitud de procedimientos no quirúrgicos emitida por Margarita García Meléndez Neuropediatra, para ser practicados a la menor M.P.N.37 - Indicaciones médicas dictadas el día 21 de junio de 2022 por Margarita García Meléndez Neuropediatra, para ser practicadas a la menor M.P.N.38 - Informe de evolución trimestral de la menor M.P.N, proferido el día 28 de abril de 2022 por la entidad, Rehabilitación Integral Sonia Valencia.39 - Consulta no presencial a la menor M.P.N con fecha de 25 de mayo de 2022, adelantada en la entidad Sanita EPS.40 - Copia de Circular CJC22-2 de fecha 10 de febrero de 2022, emitida por la Dirección del Consejo Superior de la Judicatura Unidad de Administración de Carrera Judicial 41 Para los Presidentes de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Asunto: “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada”, - Copia de Oficio No.CSJBOOP22-882 de fecha 20 de mayo de 2022, suscrito por la Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura- Seccional Bolívar, dirigido a la señora Rosa María Nieves Miranda, en donde da respuesta a la solicitud de estabilidad laboral reforzada, en los siguientes términos: - Constancia de envío por correo electrónico de pronunciamiento frente a su solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social, el cual fue enviado a la dirección electrónica rosynm926@hotmail.com el día 2 de junio de 2022.42 37 Folio 21- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 38 Folio 22- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 39 Folios 28-37- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 40 Folios 41-43- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 41 Folios 55-56- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 42 Folio 06- Expediente digital, documento 17 denominado Informe Tutela Consejo. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 5.6.2.
Valoración de los hechos probados de cara al marco jurídico. En los términos de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar, vulneró los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta de la señora Rosa María Nieves Miranda y el derecho a la vida y la salud de la menor M.P.N debido a la desvinculación de la primera, del cargo como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías que ocupaba en provisionalidad, con ocasión al concurso de mérito adelantado por la entidad accionada.
En principio, se evidencia que la señora Rosa María Nieves Miranda ejerció el cargo de secretaria del Juzgado Tercero Penal de Cartagena con Funciones de Conocimiento. Quedó demostrado que mediante acta de posesión con fecha de 16 de mayo de 2022, el doctor Libardo Andrés Álvarez Cortina, se posesionó en el cargo de secretario del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Conocimiento, en propiedad lo que dio paso a la desvinculación laboral de la señora Rosa Nieves.43 Por lo anterior se concluye que la desvinculación de la señora Rosa María Nieves Miranda, en el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, obedeció a la existencia de una causal objetiva, esto es, la realización de un concurso de méritos realizado por la entidad para proveer los cargos que se encontraban en provisionalidad.
Partiendo de lo anterior, procede la Sala a analizar si a partir de dicha desvinculación se violan los derechos fundamentales de la señora Rosa María Nieves Miranda de petición, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada: 43 Folios 03-04- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Frente al primero tenemos que la parte demandante indicó que presentó petición solicitando se expidiera acto administrativo, se establezca la existencia de estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre cabeza de familia de una menor con discapacidad ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y el Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar, el 12 de mayo de 2022 y que este último no había brindado respuesta.
Contrario a lo afirmado por la parte actora, el Consejo Seccional de la Judicatura Seccional Bolívar allegó las pruebas, que dan cuenta que desde el 2 de junio de 2022, es ello cuando habían transcurrido 14 días, dio respuesta a la petición a que se refiere y que ese mismo día le fue remitida a la dirección electrónica rosynm926@hotmail.com Allí el Consejo Seccional señaló que carece de competencia para emitir una respuesta de fondo y lo remitió al competente, esto es al nominador, quien resolvió de fondo la petición o solicitud presentada por la accionante, así las cosas se puede concluir que no existió violación al derecho fundamental de petición. En lo que se refiere a los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, se tiene que de conformidad con lo manifestado por el accionado la Sala entrará a estudiar frente al material probatorio allegado a esta tutela, si la accionante acredita los requisitos para obtener la protección de estabilidad laboral reforzada en su condición de madres cabeza de familia, bajo los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional, los cuales como ya se indicó en los fundamentos normativos y jurisprudenciales de esta providencia son: i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) Que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; iv) O bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. En relación con las pruebas documentales allegadas, tenemos que la Corte ha precisado que la declaración ante un notario no es una prueba necesaria para acreditar la condición de madre cabeza de familia, dado que dicha calidad no depende de esa clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos de cada caso en particular.
En primer lugar, se observó que el padre de la menor M.P.N, tal como lo expone la actora, aporta una cuota alimentaria de cuatrocientos sesenta y tres mil pesos colombianos ($463.000), y en ningún momento la accionante señala que el padre se haya sustraído de ese aporte económico ni se traen pruebas para sustentar esa hipótesis. Es de anotar que de conformidad con la Ley civil las obligaciones alimentarias de los hijos menores de edad, recae en principio sobre ambos padres, en el presente caso queda demostrado que la responsabilidad económica, de la menor M.P.N, no recae única y exclusivamente en su madre, pues se probó que el padre de la misma no se ha sustraído en la totalidad de los deberes legales de manutención, ni tampoco existe prueba de su incapacidad legal y/o física para dar cumplimiento a las obligaciones que por Ley le corresponde, que genere una autentica sustracción de sus deberes legales.
Por otro lado, la actora sustenta que ni ella, ni su hija reciben ayuda por parte de ningún miembro de su familia; incluso, para el cuidado de la menor M.P.N, la madre alega haber contratado a la señora Ana Greys España Hernández, la cual presta su servicio como cuidadora y recibe un salario de seiscientos mil pesos colombianos ($600.000), sin indicar a fondo cuales la razones por las cuales no recibe ayuda de los demás miembros de su familia.
Frente a lo anterior, la madre de la niña ante la nueva situación económica en que se encuentra, cuenta con la posibilidad de acudir a la EPS y solicitar que el médico tratante examine a la paciente y de acuerdo a su experticia ordene el servicio de cuidador o de enfermería según sea el caso. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 De otra parte, con relación a los gastos que no podrá asumir, se tiene que, de acuerdo al contrato de arrendamiento aportado, en el mismo aparece como coarrendatario Manuel Herrera Herrera, con quien comparte el uso del inmueble, así como comparten las obligaciones que surgen del mismo, incluso el pago de servicios públicos, de manera que mientras la accionante logra un nuevo vínculo laboral, el señor Manuel Herrera sería quien asumiera las obligaciones propias de ese contrato.
En consecuencia, para la Sala no están suficientemente probados los presupuestos que permitan tener certeza de que la señora Rosa María Nieves Miranda, tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en condición de madre cabeza que aduce. Debido a lo previo, no es posible afirmar o al menos no quedó suficientemente probado que la accionante cuente con la calidad de madre cabeza de familia, y en gracia de discusión si aceptamos que se probó tal condición, se tiene que de acuerdo al marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Corte Constitucional en Sentencia SU- 691 de 2017, indicó que, la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta, en esa medida reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera”.
En tal sentido, el Consejo de Estado se pronunció al estudiar el tema de madre cabeza de familia a quien su nominador le había reconocido tal calidad44: 44 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Milton Chaves García veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: acción de tutela Radicado: 11001-03-15-000- 2022-00126-01 Demandante: Jonathan Rachid Verano Rojas Demandado: Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá Temas: Carrera Administrativa.
Madre cabeza de familia en provisionalidad. Concurso de méritos. Derecho al debido proceso 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 “Esta Sala, en anterior oportunidad45, señaló que el artículo 125 Superior estableció el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales.
El propósito de esa previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. Entonces, quien supere satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues, estos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso46.
Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados: i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación47. En esas condiciones, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios.
Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Ahora en lo que se refiere a que por su desvinculación laboral, los servicios de salud de la menor M.P.N se extinguirán, se tiene lo siguiente: 45 Radicado número 05001-23-33-000-2016-01792-01 (AC), contra la Procuraduría General de la Nación, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez 46 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-556 de 2014. 47 Ver entre otras, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 Se probó, que la menor M.P.N (i) fue diagnosticada con la patología de autismo48, y (ii) le venían proporcionando servicios médicos (consultas, terapéuticos, neuropediatría).
Ahora bien, procurando la resolución del presente caso, se observa que la menor M.P.N, a pesar de la desvinculación laboral de su madre, la cual quedó efectuada el día 16 de mayo de 2022 con la posesión del doctor Libardo Álvarez Cortina al cargo de secretario del Juzgado Tercero Penal de Cartagena con Funciones de Conocimiento, siguió recibiendo servicios médicos por parte de la EPS Sanitas, tal como se demuestra a continuación: SERVICIO BRINDADOS A LA MENOR M.P.N FECHA EN LA QUE SE REALIZÓ EL SERVICIO Consulta no presencial. 25 de mayo de 2022 Solicitud de exámenes. 21 de junio de 2022 Solicitud de procedimientos no quirúrgicos. 21 de junio de 2022 Además, se evidencia que la menor, según lo indicado en el certificado expedido el día 26 de mayo de 2022 por Sonia Valencia Rehabilitación Integral IPS, recibe los servicios terapéuticos integrales en el área de terapias fonoaudiología terapia ocupacional y psicología de lunes a viernes de 1:30 p.m. a 3:30 p.m. De otra parte, la madre de la menor alega que mediante mensaje de texto la EPS Sanitas le manifestó que su afiliación presenta una novedad que restringe la autorización de “resonancia de cerebro” la cual sostiene haber sido ordenada a la menor M.P.N, sin embargo, del material probatorio allegado al plenario no se encuentra prueba que dé a conocer el contenido de esa comunicación y tampoco que día fue enviada.
Contrario a lo mencionado por la accionante, respecto a la presunta restricción de servicios, destaca la Sala que una vez consultada la base de datos del ADRES, se pudo constatar que la tutelante y su hija se encuentran vinculadas a la EPS Sanitas, bajo el régimen contributivo y su vinculación finaliza el 31/12/2999, se clara que dicha fecha establece el término de la 48 Folio 12- Expediente digital, documento 02 denominado Pruebas. 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 afiliación a la entidad de acuerdo con la fecha de la novedad que haya presentado la EPS o EOC, por ello se puede inferir que su estado dentro del Sistema de Salud no ha sufrido modificación alguna por parte de su EPS.
Ahora bien, en el caso en que la EPS Sanitas se esté negando a la atención, realización de exámenes, terapias, entrega de medicamentos y demás servicios médicos encaminados a la integralidad y recuperación de la menor, resulta preciso dejar en claro que la terminación del contrato de trabajo no los faculta para suspender inmediatamente los servicios a la afiliada y ello podrá ser objeto de estudio si se instaura alguna acción judicial precisa frente a lo anterior.
Además, es importante anotar que en la legislación Colombiana se cuenta con los mecanismos de protección al cesante49 a los cuales podrán acceder todos los trabajadores del sector público y privado que hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar durante al menos un año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos tres años50 Así las cosas, hasta este momento no existen pruebas que lleven a concluir que la salud de la niña se encuentre amenazada o vulnerada, en tanto, no 49 Es un mecanismo que garantiza la protección social de los trabajadores en caso de quedar desempleados, manteniendo el acceso a salud, el ahorro a pensiones, su subsidio familiar y el acceso a servicios de intermediación y capacitación laboral.
Esto en pro de proteger a los trabajadores más vulnerables, manteniendo la calidad de vida y la formalización de los empleos. A través de este mecanismo se integran, además de los beneficios monetarios, los servicios de intermediación laboral y la capacitación brindada por el SENA y las Cajas de Compensación Familiar 50 ABECÉ Cesante (mintrabajo.gov.co) 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002 obran elementos que indiquen que la EPS Sanitas se esté sustrayendo de algún servicio o tratamiento médico a la paciente y de otra parte, la actora cuenta con los mecanismos de protección al cesante.
Como consecuencia de los argumentos expuestos, la Sala no amparará los derechos esgrimidos en la presente acción constitucional y a su vez denegará las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditó la vulneración de derechos fundamentales invocados por la actora. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo constitucional y las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Rosa María Pérez Nieves, en nombre propio y como representante de su menor hija M.P.N, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes por el medio más expedito.
TERCERO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en Sala Virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ (Ausente con permiso) Aclaración de voto 13001-23-33-000-2022-00350-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 008/2022 SALA DE DECISIÓN No. 002