REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA Magistrada Ponente: Yanneth Reyes Villamizar Florencia – Caquetá, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) Sentencia No. 149 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00321-01 Demandante: Jairo Hernán Ayala Chico Demandado: Nación-Ministerio de Educación - Fomag Sistema e instancia: Oral - segunda instancia Tipo de Expediente: Electrónico Acta No.: 65 de la fecha Tema: Sanción mora por pago tardío de cesantías.
Salario base de liquidación de la sanción mora. ASUNTO. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado el apoderada de la entidad FIDUPREVISORA S.A EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL en contra de la sentencia del 31 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010. I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto ficto presunto configurado el 20 de junio de 2019, derivado del silencio administrativo negativo frente a la 1 “ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag petición del 20 de marzo de 2019; y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la accionada reconocer y pagar la sanción mora establecida en la ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de la radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago.
Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: 1. El accionante labora como docente, y en fecha 10 de mayo de 2018 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías, las cuales fueron reconocidas a través de Resolución 001306 del 02 de agosto de 2018, y canceladas el 20 de febrero de 2019. 2. La entidad accionada incurrió en 177 días de mora, contados a partir del día 65 hábil con que contaba la entidad para cancelar las cesantías. 3.
En fecha 20 de marzo de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por pago tardío de cesantías, sin que a la fecha se haya dado respuesta, por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo. Señaló como normas violadas la Ley 91 de 1989, Ley 244 de 2005 y Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación, indicó que la entidad accionada al no resolver dentro del término señalado la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, habiendo operado el silencio administrativo negativo, equivale a un despacho desfavorable, y, por ende, está desconociendo las normas en que debería fundarse.
Expuso que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 1° reglamenta el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, el artículo 2° señala que son destinatarios de la ley los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, sin que se establezcan excepciones, así mismo, en sus artículos 4° y 5° establece los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, señalando un término de 15 días para su reconocimiento y 45 para el pago.
Por último indicó que en el parágrafo del artículo 5° de la Ley, establece una sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, para lo cual la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag I.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La FIDUPREVISORA S.A EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL se opuso a las pretensiones planteadas por la parte actora, y señala que el pago de las cesantías se hizo el 18 de febrero de 2019.
Señaló que la Fiduprevisora cuenta con 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías. Indicó que, en el caso puntual no existe lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, pues no se acreditó que se haya presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora o haya una demora en el pago de cesantías del docente.
Manifestó que es improcedente la indexación e intereses sobre la sanción moratoria toda vez que no se trata de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en el tiempo la cesantía, además, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos renumerarlo.
Propuso como excepción la de: i) litisconsorcio necesario por pasiva; ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iii) improcedencia de la indexación de las condenas; iv) desvinculación de la fiduciaria la Fiduprevisora S.A; v) compensación; vi) cobro de lo no debido; vii) falta de legitimación por pasiva; viii) caducidad; ix) prescripción; y x) excepción genérica (ítem 14).
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo, respecto de la petición elevada por el demandante el 20 de marzo de 2019; así como la NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto configurado, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al actor, en razón a las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: ORDENAR como medida de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-, reconocer y pagar a JAIRO HERNAN AYALA CHICO, la sanción moratoria que tratan Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desde cuando debió hacerse el pago de sus cesantías hasta cuando la misma se realizó, es decir, entre el 25 de agosto del 2018 (día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles) al 17 de febrero del 2019 (día anterior a haberse puesto a disposición el pago), teniendo en cuenta para ello la asignación básica vigente para la fecha de causación de la mora, esto es, los salarios del año 2018 y 2019.
TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actuarán acorde con las competencias legales de emitir el proyecto de acto administrativo correspondiente, su aprobación y pago respectivamente, sin que ello signifique una condena per se.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite. (…) Como argumento, la juez de instancia sostuvo que la entidad accionada expidió el acto de reconocimiento de las cesantías, superando los 15 días hábiles, y que además de ello, la entidad pagó la prestación luego de vencidos los 70 días que tenía para el efecto, por lo tanto, incurrió en mora desde el 25 de agosto de 2018 al 17 de febrero de 2019.
I.4. RECURSO DE APELACIÓN. La FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, sustentó su inconformidad en dos puntos a saber: 1) Frente a los días de mora: “Descendiendo al caso en concreto, se observa que el Juzgador de primera instancia se equivoca al momento de los extremos temporales de la sanción moratoria, veamos por qué: Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag Por lo anterior observamos un desfase del conteo de días en mora, observamos claramente una errada interpretación por parte del Despacho de las pruebas documentales que reposan en el expediente lo que significa que atenta contra los intereses de mi representada.
Me permito aportar certificado de pago de la cesantía demandada.” 2) Frente al salario base para liquidar la sanción mora. Indicó el apelante que “la sanción por mora se causó para el año 2018, por lo cual la misma debe tasarse para la asignación básica devengada por el docente para el año 2018.” 3) Frente a la condena en costas.
Señaló que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, por eso, ante la falta de cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, por tal razón solicita revocar en su totalidad el numeral 4 de la sentencia apelada y absolver de condenas en costas y agencias en derecho a la entidad.
II.CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). II.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
De conformidad con los argumentos esbozados en el recurso de apelación presentado, esta Sala deberá analizar sí: a. ¿Se encuentra bien computado el término de los días de mora? Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag b. ¿El salario base de liquidación de la sanción mora corresponde únicamente a la del año 2018? c. ¿Hay lugar a revocar la condena en constas impuesta en primera instancia? II.3.
SOLUCION A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. a. Frente al cómputo de los días de mora. La Ley 244 de 1995 -adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006-, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableció sanciones y fijó términos para su cancelación, señalando lo siguiente: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag - Sentencia de Unificación. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".2 (Negrilla fuera de texto).
Frente a la exigibilidad de la sanción moratoria, en la misma sentencia se refirió a cada una de las diversas situaciones que se pudieran presentar, las cuales fueron resumidas así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag Concluyó la precitada sentencia, unificando los siguientes criterios: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el 3 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 4 Artículos 68 y 69 CPACA. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 3 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”5 - La sanción mora por pago tardío de cesantías se debe contabilizar al vencimiento de los 70 días, luego de radicada la solicitud. Del material probatorio arrimado al proceso, tenemos que: (i) En fecha 10 de mayo de 2018, el señor JAIRO HERNAN CHICO AYALA solicitó ante la Secretaría de Educación - Fomag, el retiro parcial de cesantías para reparación y ampliación de vivienda.
(ii) Mediante Resolución No. 001306 del 02 de agosto de 2018 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, por valor de $ 27.720.576 (iii) Según consta en comprobante de pago, en fecha 18 de febrero de 2019, la entidad consignó las cesantías parciales al señor JAIRO HERNAN CHICO AYALA.
De lo anterior tenemos, que la entidad expidió la resolución de reconocimiento y pago de cesantías (02 de agosto de 2018), excediendo el término de los 15 días que trata el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, los cuales vencieron el 01 de junio de 2018. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag Considera la Sala que el presente asunto encaja en el segundo supuesto fáctico al que hizo referencia la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018: Por lo anterior, se deben computar los 10 días de notificación luego de cumplidos los 15 días iniciales de expedición del acto administrativo, y 45 días posteriores a la ejecutoria, para un total de 70 días.
Entonces, si la entidad tenía hasta el 01 de junio de 2018 para expedir el acto de reconocimiento y pago de las cesantías, los 10 días de ejecutoria del acto vencieron el 19 de junio de 2018, y los 45 días para el pago vencieron el 27 de agosto de 2018, por lo tanto, la sanción mora debe contabilizar a partir del 28 de agosto de 2018 hasta el 17 de febrero de 2019.
En resumen: FECHA SOLICITUD RESOLUCIÓN CESANTÍAS VENC. 70 DÍAS FECHA PAGO PERÍODO MORA DÍAS MORA 10 de mayo de 2018 02 de agosto de 2018 27 de agosto de 2018 18 de febrero de 2019 28 de agosto de 2018 al 17 de febrero de 2019 170 días En ese orden de ideas, considera la Sala que le asiste razón al apoderado de la entidad accionada, ya que la sanción mora no debe computarse desde el 25 de agosto de 2018 como erradamente lo hizo el juez de instancia, sino que debe contabilizarse desde el 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que los 70 días hábiles dispuestos por la ley y la jurisprudencia para la expedición del acto administrativo, su notificación y ejecutoria, y el respectivo pago, vencieron el 27 de agosto de 2018.
De lo anterior se concluye que la entidad accionada incurrió en 170 días de mora, que transcurrieron entre el 28 de agosto de 2018 al 17 de febrero de 2019, por ende, este es el periodo a reconocer por concepto de sanción mora por pago tardío de cesantías parciales. b. Frente al salario base para liquidar la sanción mora. En cuanto al salario base de liquidación de la sanción mora por pago tardío de cesantías parciales, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, señaló que: “(…) que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.”6.
Por lo tanto, el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moraes el devengado para el año 2018. En el expediente reposa Constancia Expedida por la Coordinadora de Nómina, y en ella se avizora que para el año 2018, el señor Jairo Hernán Ayala Chico devengaba un sueldo básico de $ 4.646.994. Salario Básico Valor de un día de salario Mora Total Sanción Mora $ 4.646.994/30= $154.899 $154.899 170 días $ 26.332.966 De conformidad con los argumentos anteriormente esbozados, es viable modificar la sentencia de primera instancia, ya que era procedente la liquidación en concreto del valor de la sanción mora, toda vez que el salario básico del año 2018 se encontraba acreditado en el proceso. c. Frente a la condena en costas en primera instancia. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En concordancia con la norma anterior, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, consagra que: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: XXX, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Trámite: Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquélla. (…)”. Se destaca de las normas en cita, que el legislador dejó de lado el criterio subjetivo -artículo 171 del C.C.A-, puesto que la condena en costas se supeditaba a la conducta desplegada por las partes, para pasar a un criterio meramente objetivo, donde, sin importar la conducta procesal de la parte vencida, la condena en costas le es impuesta.
Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad7 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su 7 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP8, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” De lo anterior se colige, que a la luz de la Ley 1437 de 2011 y Ley 1564 de 2012, la condena en costas envuelve una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, ya que solo exige que se revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, por lo que en toda sentencia se deberá disponer sobre costas, bien sea para condenar total o parcialmente o bien para abstenerse. 8“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag En la sentencia de primera instancia se dispuso la condena en costas a cargo de la entidad accionada al resultar vencida en el proceso, que incluyó como agencias en derecho el 4% de las pretensiones reconocidas.
En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA al indicar: “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Se observa en el proceso que, a lo largo del mismo, intervino el apoderado de la parte actora con la presentación de la demanda y presentó alegatos de conclusión en la primera instancia; por lo que es procedente la condena en costas en la modalidad de agencias en derecho.
II.4. TRASLADO DE COPIAS Conforme al precedente vinculante del Consejo de Estado9, una vez en firme la presente decisión se ordenará el envío de copias del expediente a la Procuraduría General de la nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación, para que en el margen de sus competencias investiguen las posibles faltas disciplinarias, penales y detrimento patrimonial, en las que pudieron haber incurrido los servidores públicos del ente territorial y del Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio que intervinieron en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante.
II.5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Bajo los mismos postulados y argumentos expuestos en precedencia, y de conformidad con los numerales 1° y 5°10 del artículo 365 del CGP, la Sala de 9 En sentencia de Unificación s CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ-012-S2 proferido por la Sala Plena – Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, se indicó: “En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la mencionada gestión administrativa y presupuestal de las autoridades públicas hace parte de la órbita de los entes de control y del poder punitivo del Estado, para esta Sección es pertinente invitar a las entidades que los integran, esto es, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, como también a la Fiscalía General de la Nación; para que dentro de sus facultades y si lo estiman conveniente, ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag.
Para ello, se remitirá copia esta providencia y del expediente a las referidas instituciones” 10 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag abstendrá de imponer condena en costas, toda vez que las modificaciones hechas a la sentencia de primera instancia versan sobre errores que no fueron advertidos por el fallador.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ORDINAL SEGUNDO de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, y en su lugar, se dispone: “SEGUNDO: Como medida de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor del señor JAIRO HERNAN AYALA CHICO, la suma de $ 26.332.966, correspondiente a 170 días de mora por pago tardío de cesantías contabilizado desde el 28 de agosto del 2018 al 17 de febrero del 2019.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia apelada.
TERCERO: SIN condena en costas en la instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, a través de la Secretaría del juzgado de primera instancia, se enviaran las copias del presente proceso, inclusive ésta providencia, a la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República, para que en el margen de sus competencias investiguen las posibles faltas disciplinarias, penales y detrimento patrimonial, en las que pudieron haber incurrido los servidores públicos del ente territorial y del Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio que intervinieron en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2020-00321-01 Jairo Hernán Ayala Chico contra Nación- Mineducación- Fomag Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2.022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bb4a1add47ffc043f9463c47a1c67d5a22b56ace1e9970cf7b410049dd3f6bdb Documento generado en 12/12/2022 03:02:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica