REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) Sentencia No. 147 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 18001-33-33-002-2017-00131-01 Demandante: Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sistema instancia: Oral – Segunda instancia Tipo de expediente: Digitalizado Acta No.: 65 Tema: Retiro del servicio de patrullero por facultad discrecional.
Aplicación de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y Consejo de Estado. ASUNTO. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. 1 Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 152 del 26 de septiembre de 2016, expedida por el Departamento de Policía del Caquetá, por medio de la cual se retiró del servicio al Patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez; y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, así como al pago de forma indexada de los salarios, prestaciones sociales y demás haberes dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1. En el año 2001 el señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez se vinculó como alumno en la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, obtuvo el cargo de patrullero de 1 Folio 60 a 63 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá policía el 09 de octubre de 2003 y fue destinado a laborar en la estación de policía de San Vicente del Caguán – Caquetá, como integrante de la patrulla de vigilancia. 2.
El día 15 de septiembre de 2016, el Teniente Jimmy Alberto Rodríguez Melo - comandante de la estación de policía-, ordenó a Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez y otros patrulleros adscritos al personal del ESVIC de San Vicente del Caguán, trasladarse a la vereda San Juan Lozada a realizar actividades para el control de abigeato. 3. Dando cumplimiento a la orden se desplazaron en un vehículo oficial, y en realización de sus labores fueron detenidos por miembros del Ejército Nacional, con el fin de aclarar y esclarecer los antecedentes del personal policial. 4.
El Coronel Juan Cadena Castillo -comandante de la Novena Brigada del Ejército perteneciente al municipio de San Vicente del Caguán-, ordenó despojar del armamento a los patrulleros de policía con el fin de verificar su autenticidad y la identificación de los funcionarios, quienes fueron trasladados al batallón donde se adelantó la respectiva investigación y judicialización. 5.
El día 18 de septiembre de 2016 se llevó acabó audiencia de legalización de captura en contra del patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez, quien fue dejado en libertad toda vez que se decretó ilegal la captura. 6. Como consecuencia del incidente con el Ejército Nacional, el día 16 de septiembre de 2016, el señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez y sus demás compañeros no se presentaron al comando de policía de San Vicente. 7.
Mediante Resolución 152 del 26 de septiembre de 2016, se ordenó retirar a Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la Policía. 8. No existió proporcionalidad y razonabilidad en la sanción impuesta al demandante, máxime cuando no se le notificó del proceso disciplinario y tampoco se ha desvirtuado su presunción de inocencia en el proceso penal.
Como normas violadas señaló los artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política. En el concepto de violación planteó cuatro (4) cargos a saber: i) Violación del debido proceso y derecho de defensa: El proceso disciplinario es una acción obligatoria que debe iniciar una entidad cuando considere que un funcionario ha incurrido alguna conducta disciplinable, por tanto, se trata de una obligación de orden o interés público o social y en razón de ello, era necesario que la Policía Nacional iniciara proceso disciplinario en contra del demandante con el fin de garantizar sus derechos –derecho de defensa-, lo cual no le fue permitido. ii) Expedición irregular y desviación de poder: Se configura la desviación de poder cuando se utilizan las atribuciones otorgadas por la ley con el propósito de buscar Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, que para el caso concreto se refiere al interés de que la prestación del servicio sea eficiente.
Afirma que la entidad demanda desconoció que el demandante no incurrió en un acto antiético, ya que se encontraba detenido ilegalmente por miembros del Ejército Nacional, y aunado a ello, se encontraba bajo la subordinación del Teniente Jimmy Albeiro Rodríguez Melo, quien fue el que ordenó su salida de la Estación de Policía. iii) Falsa motivación: Los hechos que se tuvieron en cuenta para la expedición de la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016 no estuvieron debidamente probados en la actuación administrativa, toda vez que se dieron por ciertos los motivos por los cuales el Ejército Nacional realizó el procedimiento de la captura y judicialización del demandante, endilgándosele una conducta punible que no cometió. iv) Indebido uso de la facultad discrecional: Existió un indebido uso de la facultad discrecional, la cual no es absoluta, y va encaminada al logro del buen servicio.
Consideró que el acto administrativo demandado se expidió por razones distintas al buen servicio, ya que de la hoja de vida del actor se puede concluir que durante su permanencia en la institución se desempeñó con responsabilidad, consagración, compromiso y espíritu de trabajo y nunca fue investigado disciplinariamente, por ende, se caracterizó por ser un funcionario ejemplar.
I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2. Indicó que no es requisito que el uniformado rinda descargos ante los miembros de las Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, ya que el retiro del actor se consideró únicamente con la finalidad de lograr un mejoramiento del servicio, con motivos específicos y claros, los cuales se encuentran descritos en el Acta No. 206-SUBCO-ARTAH 2.25 y la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016; por ende, el acto acusado fue expedido en ejercicio de la potestad discrecional conferido al Director General de la Policía Nacional, atribución que solo requiere la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, de conformidad con el artículo 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y artículo 4 parágrafo 1 de la Ley 857 de 2003.
Afirmó que el buen desempeño de la labor encomendada a un funcionario no puede garantizarle la permanencia en su cargo, y que las calificaciones del servicio y las anotaciones positivas deben demostrar que el desempeño del policial es de carácter excepcional y extraordinario para que ello tenga la fuerza de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que retira del servicio a un miembro de la institución. Realizó una transcripción de los informes realizados por miembros de la Policía Nacional, que dan cuenta de los hechos acontecidos el 15 de septiembre de 2016 que dieron origen a 2 Folio 120 al 157 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá la investigación penal en contra del demandante, relacionados con el saqueo de una finca y secuestro de dos personas. Adujo que se cumplió con el estándar mínimo de motivación fijados para los retiros por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, ya que, al examinar el formulario de seguimiento y la trayectoria del demandante, se encontraron razones de peso que permitieron evidenciar que el señor Glen Jeffrey Baracaldo no estaba alineado con la función institucional, y contrario a ello, estaba causando un grave daño al servicio prestado por la Policía Nacional, perjudicando el interés público.
Finalizó coligiendo que el demandante interpreta de manera equivocada la causal de retiro de la cual fue objeto, pues la misma es de carácter discrecional y no tiene carácter sancionatorio ni es consecuencia de un proceso penal o disciplinario, ya que el ejercicio discrecional para retirar del cargo a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue una conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable, ni tampoco porque el funcionario cuente con numerosas felicitaciones.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 28 de febrero de 2020, resolvió negar las pretensiones de la demanda. En primer lugar, el Despacho desestimó los testimonios aportados por la parte demandante, al considerar que estos son contradictorios con los testimonios recopilados dentro del proceso disciplinario, y que además de ello, no se allegaron pruebas que brindaran credibilidad a lo manifestado por ellos.
Posteriormente desarrolló el caso concreto teniendo en cuenta los parámetros previstos en la sentencia SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional, y precisó que la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016 fue debidamente motivada, y que las razones fueron objetivas y fundadas en hechos ciertos, ya que tuvo en cuenta las anotaciones negativas que reposan en la hoja de vida del demandante, sumado a la situación particular acaecida el 16 de septiembre de 2016 que dio origen a investigaciones de tipo penal.
Afirmó el a quo que el hecho de que al momento de tomarse la decisión de retirar del servicio al demandante no se hubiera proferido decisión de fondo dentro de las investigaciones penales y/o disciplinarias, no es óbice para considerar que el material que se encontraba hasta el momento permitía inferir de manera razonable que los policías aprehendidos – incluido el demandante- se encontraban realizando actividades contrarias a sus deberes, ya que: i) no había un plan de marcha para el operativo, ii) había una denuncia formal por el secuestro de un civil a manos de varias personas que se movilizaban en dos camionetas y una turbo y iii) el demandante no estaba autorizado para salir de la estación de policía para realizar operaciones, por su condición de salud.
Concluyó afirmando que eran válidas las exigencias realizadas por la Junta evaluadora, la cual consideró que los hechos ocurridos tuvieron despliegue periodístico en el territorio 3 Folio 268 al 286 del CP3. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá nacional, por ende, se trata de una conducta reprochable desde el punto de vista ético, y por ende, consideró que el acto administrativo demandado reunió los parámetros exigidos por la Corte Constitucional para proceder con el retiro del personal con fundamento en la facultad discrecional, y en ese orden de idas no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo.
I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN4. El apoderado judicial de la parte demandante reiteró que Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez actuó por expresa orden impartida por el Teniente Jimmy Albeiro Melo -superior jerárquico- y que contrario a lo colegido en primera instancia, la orden de control de abigeato en la vereda de San Juan de Losada de San Vicente del Caguán, sí quedó registrada en el libro de minutas.
Señala que de las declaraciones rendidas por el Patrullero José Fernando Ramírez García y el Capitán Víctor Edgardo Suarez Angulo, en la apertura de indagación preliminar No. 823, se evidenció que sí se realizó un plan de marcha de fecha 15 de septiembre de 2016, en donde se relacionaba el desplazamiento a la vereda San Juan de Lozada para verificar un hurto de ganado, se nombró al personal que participaría, el cual coincide con el personal detenido, y adicional a ello, se mencionó el vehículo oficial en el que se haría el desplazamiento y el armamento que portaría el personal.
Agrega que en la declaración del Teniente JIMMY ALBEIRO RODRIGUEZ MELO se dejó señalado que existí información sobre el hurto de ganado en la vereda San Juan de Lozada, y que él le informó al Teniente Coronel Becerra que haría un plan marcha con el fin de dar captura a la persona que estaba cometiendo el ilícito. Refiere que los chalecos del CTI fueron hallados en una tula a la orilla de la carretera, por ende, dichos chalecos no le fueron encontrados al personal de la Policía que fue capturado por el Ejército Nacional, lo cual se pude corroborar con la declaración del Coronel JULIAN ERNESTO CADENA CASTILLO.
Adujo que no existe prueba alguna con la que se pueda determinar que el demandante participó en hechos ilícitos, ya que: i) se movilizaba en un vehículo oficial; ii) portaba armas de dotación oficial; iii) vestía el respectivo uniforme de la Policía Nacional y los demás elementos de uso exclusivo de la misma institución; iv) al momento del registro del vehículo, el Ejército Nacional no encontró ninguna irregularidad; v) Las prendas del CTI con las cuales presuntamente se estaban cometiendo delitos en la zona, fueron halladas en la carretera, más no en posesión del personal policía; vi) se dejó anotación en el libro de minuta sobre la salida del personal de policía; vii) el conductor de la NPR que llevó a los uniformados a la vereda San Juan de Lozada indicó ello en la Estación de Policía; viii) El procedimiento de captura y los actos posteriores fueron declarados ilegales por el juez de control de garantías; ix) no ha mediado proceso disciplinario en contra del demandante por los hechos del 16 de septiembre de 2016.
De conformidad con los argumentos expuestos en precedencia, considera que se debe revocar la decisión de primera instancia, y declarar la nulidad del acto acusado al haberse 4 Folio 300 al 308 del CP3. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá expedido de manera irregular y con desviación de poder, ya que no se encuentra probado que el demandante hubiera despegado acciones antiéticas.
I.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. I.5.1. La parte demandante5 reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, añadió que la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo es de carácter subjetivo, pues el a quo tomó la decisión con fundamento en el hecho de que el demandante está incurso en un proceso penal por la conducta punible de secuestro simple; sin embargo, no tuvo en cuenta que dicho proceso será archivado ya que han transcurrido más de 5 años desde el inicio de la investigación penal y no se ha formulado imputación al demandante.
I.5.2. La parte demandada6 reiteró que el acto administrativo demandando se profirió por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, facultad que es delegada a los comandantes de departamento previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, y que por ende, la decisión de retiro del servicio no se debió al procedimiento de captura de la cual fue objeto el demandante por parte del Ejército Nacional el 16 de septiembre de 2016.
Señaló que el señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez se encontraba desde el mes de enero del año 2016 en situación administrativa de excusa parcial que era renovada mensualmente, y debido a ello solo ejercía actividades administrativas y no operativas, por lo que resulta extraño que para el día 16 de septiembre de 2016 se ofreciera a salir a la zona rural a realizar actividades de tipo operativo.
I.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Según constancia secretarial del 05 de abril de 2021, venció en silencio el término de traslado especial.7 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-.
II.2. ACTO ACUSADO. Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016, expedida por el Departamento de Policía del Caquetá, por medio del cual se retiró del servicio activo al Patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez. Tal disposición señala que: 5 Folio 340 6 Folio 325 al 338 del CP3. 7 Folio 344 del CP3. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá “(…) Teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No. 206 – SUBCO – ARTAH 2.25, del 23 de noviembre de 2016, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación, en virtud de lo cual el Director de la Policía Nacional,
RESUELVE
Artículo 1°. Retirar del Servicio Activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, al policial relacionado a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, al señor Patrullero BARACALDO ORDOÑEZ GLEN JEFFREY, identificado con la cédula de ciudadanía 80.002.061 de Bogotá Cundinamarca, retiro que fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Caquetá para Suboficiales, Nivel ejecutivo y agentes, mediante Acta No. 206 – SUBCO – ARTAH 2.25, del 23 de noviembre de 2016.
(…)” II.3. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, le corresponde a esta Colegiatura establecer si: ¿el acto acusado se encuentra viciado de nulidad? II.4. DEL CASO CONCRETO. Pretende la parte actora que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, y afirma que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, expedición irregular y desviación de poder, falsa motivación e indebido uso de la facultad discrecional.
Lo anterior, comoquiera que se retira del servicio activo al demandante por la presunta pérdida de confianza que se deriva de unos hechos que no fueron probados, y sobre los que no se le ha declarado penal ni disciplinariamente responsable. Por su parte, la entidad accionada defiende la legalidad del acto administrativo de retiro, señalando para el efecto que se tuvo en cuenta la trayectoria del uniformado y las anotaciones negativas en su folio de vida, y que además de ello, el acto está precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por ende, era procedente el retiro, en pro del mejoramiento del servicio.
Por ende, procede la Sala a verificar si el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, o sí, por el contrario, la parte actora no logró desvirtuar su presunción de legalidad. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá - Retiro de miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general.
Se encuentra probado en el proceso que el señor GLEN JEFFREY BARACALDO ORDOÑEZ ingresó como alumno del nivel ejecutivo en el año 2003, y para la fecha del retiro -2016- ostentaba en cargo de patrullero de la Policía Nacional. Los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, establecen que la Policía Nacional tiene como propósito mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio colombiano, por ello, y como consecuencia de tan importante labor, se le otorgó al Director General de la Policía Nacional la facultad de retiro del servicio por voluntad de la Dirección Nacional, con la finalidad de prestar un mejor servicio y cumplir con las finalidades de la institución. Sin embargo, dicha facultad discrecional está sometida a requisitos para su legalidad, o de lo contrario debe ser retirada del ordenamiento jurídico, así lo ha establecido el Consejo de Estado en sentencia de esta Subsección, de 3 de agosto de 2006, C. P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.”.
Es así como el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, reguló la forma en que el personal uniformado se desprende del servicio, lo cual se conoce como retiro, sus causales, y la facultad discrecional que posee el Gobierno y la Dirección General de la Policía, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 54.
RETIRO. <Apartados tachados INEXEQUIBLES> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte”.
“ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte”. “ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
Así mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, indicó lo siguiente respecto al tema: “…si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permiten ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60. Esa interpretación que es la que han aplicado en forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de la función unificadora, para a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí se exige que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente esta instituida a la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, a la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y la cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del Comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el Juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá De lo anterior se desprenden las siguientes características del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional: 1.
Tiene como propósito el mejoramiento del servicio frente a situaciones que desdibujen el objetivo constitucional y legal de la institución. 2. Es una facultad de la Dirección General en relación con los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, que se puede realizar en cualquier momento, y no tiene como requisito de procedibilidad que el personal uniformado tenga un tiempo de servicio, ni el agotamiento de procesos disciplinarios o penales. 3.
En el caso de suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, se requiere previo concepto razonado y justificado de la Junta de Clasificación. 4. Es de carácter definitivo, con ocasión al propósito de su existencia. 5. Conlleva la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso concurran en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado. 6.
No constituye sanción. 7. Los actos administrativos que ordenen el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, deben tener un estándar mínimo de motivación y cumplir con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad. 8. El perjudicado debe conocer las razones objetivas y hechos que dieron lugar a su retiro, pues si bien gozan de reserva legal, deben ser puestos en conocimiento del afectado.
En similar sentido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 07 de abril de 2022, con la intención de armonizar el criterio de esa Corporación con el sostenido por la Corte Constitucional en sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, y con el fin de proteger el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, señaló que la recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado; por ende señaló tres (03) reglas de unificación a saber: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.”8 De lo anterior se desprende que la intención del Consejo de Estado fue la de precisar que para los casos de retiro del servicio de personal de la fuerza pública en ejercicio de la facultad discrecional, la entidad debe garantizar el principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, los cuales se satisfacen dándose a conocer su sustento, toda vez que recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. - La entidad demandada logró acreditar que el patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez, no se ceñía a las calidades del buen servicio, convivencia y oportunidad.
Argumenta la parte demandante que su retiro del servicio activo como Patrullero de la Policía Nacional fue arbitrario y vulneró sus derechos fundamentales, ya que no medió proceso disciplinario en su contra y se vulneró su presunción de inocencia puesto que hasta la fecha no existía fallo ejecutoriado dentro del proceso, aunado a que no se tuvo en cuenta las anotaciones positivas en su folio de vida.
Frente al retiro de servicio del demandante, encontramos el siguiente material probatorio: Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016, suscrito por el Coronel Miguel Ángel Botia Murillo, Comandante Departamento de Policía Caquetá9: “Que el retiro del servicio activo por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1791 de 2000, que obedece a las razones del servicio con el fin de garantizar el imperativo constitucional en relación con la seguridad y convivencia ciudadana, la misma seguridad del Estado y el buen funcionamiento de la Institución Policial. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente:52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016), Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional –.
Tema: Retiro del servicio por voluntad del Gobierno nacional o discrecional. Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022 9 Folio 3 al 13 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá Que por tanto, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.
Que así mismo, resulta necesario precisar que para retirar del servicio activo al personal uniformado de la Policía Nacional por Voluntad Dirección General de la Policía Nacional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas, por lo tanto, es independiente de las acciones disciplinarias que se puedan generar por faltas en que incurran los funcionarios.
Que dichas circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la Institución tratándose de decisiones discrecionales, no generan por si solas fuero alguno de “estabilidad”, ni pueden limitar la potestad de remoción que la Ley le ha conferido a los nominadores”. (…) Es por tal situación que esta Junta de Evaluación y Clasificación, teniendo en cuenta que existen razones objetivas como es la existencia de todos los soportes documentales donde dan cuenta que el señor Patrullero BARACALDO ORDOÑEZ GLEN JEFFREY y sus compañeros se encontraban realizando una conducta no acorde al servicio, la cual ocultaron de todas las formas posibles al no dejar registro alguno en los respectivos libros, no indicarle a ningún miembro de la Estación de Policía sobre la misma y aún más lesivo no informar al Comandante de Distrito y Comandante Operativo del Departamento como estaba ordenado y socializado en las respectivas actas que conocía plasmando su firma, y en razón de ello sin tener que distinguir que se cometiera una conducta dentro o fuera de las actividades policiales, se afecta profundamente el servicio y transciende su comportamiento de la esfera personal a lo laboral e institucional, que conlleva y obliga a una reacción inmediata por parte de la Policía Nacional que permita anular permanentemente que el señor Patrullero continúe prestando un servicio en representación de la Institución, pues cualquier actividad de policía requiere de confianza y credibilidad y es justamente esto la que se ha perdido independientemente de las investigaciones disciplinarias y penales que se puedan derivar por los mismos hechos.” Acta No. 206 – SUBCO – ARTAH 2.25, del 23 de noviembre de 2016, emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, respecto al retiro por voluntad de la Dirección General de unos integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional10: “Con los anteriores registros se evidencia la falta de compromiso y profesionalismo del policial, permitiendo con ello llamados de atención por parte de sus superiores, aun mas grave no se evidencia el cumplimiento de las funciones asignadas como lo refleja 10 CD2 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá en su actuar policial al no ejercer los controles suficientes para prevenir o disuadir la comisión de conductas contravencionales o punibles, si bien en el formulario de seguimiento reportan algunas actividades operativas, las leyes de la experiencia en la Policía Nacional, han indicado que quienes omiten sus deberes funcionales, periódicamente llevan a cabo acciones positivas en aras de compensar los deberes omitidos, aspectos que muy seguramente tendrán que arrojar las investigaciones correspondientes que no son del resorte en esta instancia administrativa, donde sólo se toman en cuenta circunstancias que afectan notablemente la imagen y la confianza de la comunidad hacia la Policía Nacional.
(…) Aunando a lo anterior, se debe extraer que tan fehacientes fueron los factores que conllevaron a percibir su irregular proceder, que el personal de Ejército decidió tomar acciones para establecer su presencia en la zona, dejando muy claro que no es el procedimiento de la captura y judicialización la que motiva la desconfianza en este servidor público ya que la jurisdicción penal es la encargada de resolver su situación en esa materia, pero no se puede desconocer que obra una denuncia formal por estos hechos y peor aún la declaración bajo la gravedad de juramento de una persona que señala ser testigo que los policiales por un determinado tiempo se colocaron prendas del CTI aparentemente suplantando a miembros de la Fiscalía General de la Nación para desarrollar un supuesto allanamiento en compañía de otras personas más y con una finalidad delictiva como lo cita el informe de la novedad… (…) Cabe destacar el impacto negativo que generó la noticia en los medios de comunicación y especialmente el daño incalculable al imaginario del colectivo social dentro del ámbito Nacional e Internacional, puntualmente hablando del proceso de paz que actualmente atraviesa el país…” Declaración rendida por el señor Coronel Julián Ernesto Cadena Castillo en Indagación preliminar No. 82311: “(…) a lo cual decido irme al lugar de los hechos, pasados más o menos una hora de camino observo que a un lado de la vía en puesto de control está la camioneta gris con cinco personas, hago alto el teniente TACHE se me presenta y me dice que esa camioneta obedece a las características que informe e iba un personal con armas cortas, me dijo es un ex agente, un cabo del ejército y tres civiles más, son cinco, le dije muy bien y seguí, una vez llegué allá después de dos horas de camino hablo con el teniente rodríguez de la policía y me dice que la camioneta que está allí hace parte de una operación y los tripulantes son sus informantes, yo en mi buena fe le digo vamos para la estación y usted me da los documentos de la operación que está haciendo, empezamos el movimiento más o menos cinco minutos, dejando dos de las motos del cabo tercero ARIZA con una distancia prudencial les dije esperen ahora se vienen, en la caravana primero iban dos motos sigue mi camioneta del comandante de la brigada, luego la MPR con los policías, detrás la camioneta blanca y al final las dos motos del cabo ARIZA con una 11 CD4 Folio 95 al 98.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá distancia más o menos de unos doscientos metros, cuando me para la moto que iba adelante mío y me dice que pare, que entre la última camioneta que va conmigo que es la camioneta blanca y las motos del cabo ARIZA apareció tirado un costal con al parecer unos chalecos del CTI, y más adelante como a cien metros dos chalecos del CTI en la vía, al advertir este hecho paro la caravana y pido el apoyo del GROIC, porque veo que algo está pasando, porque son demasiadas coincidencias y me espero que el GROIC haga todo el procedimiento…” Declaración juramentada del Patrullero JORGE FERNANDO RAMIREZ GASCA, quien para el 15 y 16 de septiembre desarrolló las funciones de Secretario de la Estación de Policía de San Vicente del Caguán, donde manifiesta la existencia de un Plan de Marcha a su nombre, sin embargo, él indica no haberlo realizado y tampoco contar con la firma del Patrullero Baracaldo, encargado de dicha función Auto de indagación preliminar mediante el cual se inicia formalmente investigación en contra del Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez, y otros. Ratificación de informe rendido por Víctor Edgardo Suárez Angulo, Comandante de la Estación de Policía de Puerto Rico y Comandante del Distrito Dos del Departamento de Policía del Caquetá, ante el Jefe de Control Interno Disciplinario DECAQ: (…) PREGUNTADO: Indique al despacho si para el desplazamiento que realizó el señor Comandante de la Estación de Policía San Vicente del Caguán a la zona rural, se realizó alguna orden de servicios, plan de marcha o anotación? CONTESTO, No existe ninguna orden de servicios ni anotación en la minuta de guardia acerca de algún tipo de desplazamiento a la zona rural del municipio de San Vicente ni salida de personal, sin embargo al verificar en la Oficina del Comandante encuentro un formato de plan de marcha con fecha 15 de septiembre de 2016, el cual en su justificación dice desplazamiento vía terrestre San Vicente – Vereda San Juan de Lozada, con el fin de llevar a cabo verificación de información de hurto ha ganado en horas de la noche, (…) Denuncia interpuesta por el señor ANTONIO SANTOFIMIO el día 16 de septiembre de 201612 por el saqueo de su finca y secuestro de su menor hijo y del suscrito, donde indica que a su casa llegaron tres camionetas (color blanco, plateado y una turbo con cabina blanca y carpa negra), y aproximadamente 24 hombres. Comunicación Oficial No. S-2016-035524 / JEFAD - ARTAH 29.225 del 19 de septiembre de 2016, signado por señor comandante Departamento de Policía Caquetá, dirigida al señor Director General de la Policía, en la cual se reporta la novedad ocurrida el 16 de septiembre de 2016. Comunicación Oficial No. S-2016 COSEC-DISPO II 29.25 de fecha 16 de septiembre de 2016, suscrita por el señor Comandante Distrito II de Policía Encargado, donde se evidencia que al pasar revista a la unidad este personal se encontraba evadido y ningún funcionario de la Estación conocía su paradero, como de igual forma se evidencia la ausencia de anotaciones o constancias escritas que soportan la actividad que desarrollaban. 12 CD4 Folio 116 y s.s. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá Comunicación Oficial sin número S-2016-SUBCO-COSEC-29.25 de fecha 19 de septiembre de 2016, suscrita por el señor Comandante Operativo de Seguridad DECAQ, que a su vez remite el oficio sin número S-2016 DISPO II – ESVIC 29.57 firmado por el Patrullero JORGE FERNANDO RAMIREZ GARCIA, donde el señor patrullero como integrante de la Estación de Policía de San Vicente del Caguán, señala diferentes solicitudes de algunos policías comprometidos en la novedad que conllevaban a que ejecutaran acciones irregulares como legalizar la orden de servicio, anotaciones de libros, plan de marcha, entre otras acciones que en su momento formalizarían jurídicamente la actividad que desplegaron esos funcionarios. Comunicación Oficial No. S-2016-035071 REGIN SIJIN 29.25 de fecha 18 de septiembre de 2016, suscrita por el señor Intendente FRANCISCO JAVIER GARCIA VINCOS Jefe Grupo Operativo Investigación Criminal CEC, donde se puede observar el procedimiento realizado por el Ejército Nacional que conllevaron a la judicialización de este personal policial. Registros o antecedentes disciplinarios del señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez, consultados del Sistema Jurídico Policía Nacional (SIJUR).
En ese orden de ideas y de las pruebas aportadas en el proceso, encuentra la Sala que la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016, expone de manera detallada las razones por las cuales el patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez, al presuntamente encontrarse vinculado con una actividad delictual, y este análisis estar sustentado en los informes y comunicaciones oficiales, que fueron ratificadas en declaraciones por sus autores, se podía inferir razonable que el demandante no se ceñía a las funciones a él impuestas y por el contrario se encontraba realizando acciones contrarías a la ética, protocolos, manuales, entre otros. - El retiro del servicio del actor se encuentra debidamente motivado.
El acto administrativo demandado pone de presente el acta emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación, en la cual se hace un análisis del marco normativo sobre la facultad discrecional de retiro voluntario por la Dirección General, seguidamente analiza la trayectoria y hoja de vida del señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez dentro de la institución, y de su desempeño, con la finalidad de establecer si existe afectación con las acciones desplegadas por el demandante en el servicio que se presta y a la confianza pública e institucional.
Seguidamente, la Junta de Evaluación y Calificación expone el marco normativo sobre la función que desempeña el personal uniformado, y la importancia de esta, al propender por el cumplimiento de los derechos y libertades ciudadanas, lo cual genera lazos de estrecha fraternidad y confiabilidad con el conglomerado social, por lo tanto, se requiere que el funcionario sea intachable dentro y fuera de la institución. El concepto previo emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación está soportado en los documentos expuestos en esta sentencia previamente, así mismo pone de presente que existen diversas publicaciones en medios de comunicación radial y de prensa nacional sobre los hechos acaecidos el 16 de septiembre de 2016, donde fue capturado el patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá En razón a lo anterior, el Director General ordenó el retiro del servicio del patrullero Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez. Finalmente, fue notificado del retiro y entregada la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016, junto con copia del acta de junta, el día 27 de septiembre de 2016.
De lo anterior, esta Sala puede concluir que se agotaron todos los requisitos jurisprudenciales y legales establecidos para el ejercicio de la facultad discrecional en cabeza del Gobierno Nacional y el Director General, para el retiro del servicio activo de personal uniformado, pues se realizaron los informes respectivos que fueron emitidos a la Junta de Evaluación y Clasificación, la cual a su vez realizó un concepto previo cumpliendo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y los estándares mínimos de motivación, donde recomendó el retiro del servicio del señor Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez; concepto que fue tenido en cuenta y citado en la Resolución No. 152 del 26 de septiembre de 2016, que ordenó el retiro del demandante; la cual a su vez fue notificada en debida forma para que este conociera los motivos de su retiro y pudiera ejercer el control judicial, si ese fuere su deseo.
Por tal razón, y tal como lo analizó el juez de instancia, la determinación del Director General de retirar del servicio activo al actor, no fue caprichoso y arbitrario, ya que cuenta con razones de peso que acreditan la afectación a la prestación del buen servicio, y pérdida de confianza a nivel institucional, con ocasión de las actuaciones desplegadas por él, que si bien pueden o no llegar a constituir delito, presentaban irregularidades no propias del buen actuar de un miembro de la institución demandada y que, además, desdibujaron a nivel nacional el propósito de la Policía Nacional, y en consecuencia, ocasionó pérdida de confianza por parte de la sociedad.
Por otro lado, no era necesario que mediara un fallo penal o disciplinario en sentido condenatorio, pues la ley otorgó al Director General, la facultad discrecional para retirar al personal de la Policía Nacional por razones del buen servicio y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación; por lo tanto, el retiro del aquí demandante, se encuentra revestido de legalidad, ya que no se evidencia violación a derecho fundamental alguno del actor, y existen motivos de peso que avalan la solicitud del Director General de la Policía Nacional.
Dicha afirmación encuentra su aval en la sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, la cual, al estudiar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 4.° de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 de Decreto ley 1790 de 2000, indicó que “Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.” Finalmente, respecto al Plan de Marcha, si bien este existió, también se encuentra acreditado que no cumplía a cabalidad con todos los requisitos exigidos, como la firma del secretario encargado, lo cual es ratificado mediante declaración en el proceso de indagación preliminar No. 823, por lo tanto, deja entrever irregularidades en su expedición y no demuestra la planeación del operativo.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá En el libro de minuta no registra anotación sobre la salida de los uniformados a verificar el presunto punible de abigeato que se estaba cometiendo en la vereda San Juan de Lozada, y tampoco se avizora el nombre del demandante Por lo tanto, considera esta Corporación, que el ejercicio de la facultad discrecional empleada por la entidad accionada para retirar del servicio activo al señor GLEN JEFFREY BARACALDO se ciñe a los postulados fijados por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ya que existe la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirvió de sustento al acto administrativo definitivo de retiro, la cual se encuentra respaldada en razones objetivas y hechos ciertos, satisfaciendo con ello los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se acompasan con la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
Por ende, los argumentos del recurso de alzada no tienen la fuerza de desvirtuar los analizado por el a quo, y en razón de ello, se deben despachar desfavorablemente las pretensiones del recurrente y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. II.5. COSTAS. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad13 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 13 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 14“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2017-00131-01 Glen Jeffrey Baracaldo Ordoñez contra Departamento del Caquetá 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en la instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue confirmada íntegramente. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16015 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de febrero de 2020 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por GLEN JEFFREY BARACALDO ORDOÑEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho el equivalente a un (01) s.m.l.m.v. Liquídense por secretaría.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI. Este proyecto fue discutido y aprobado en Sala del dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado 15 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b93221d1fc04483538b9ceea6260f7a9de9dc893bb04feae3815c757e1bb22d6 Documento generado en 12/12/2022 03:01:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica