70001333300820180037901 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 03 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2018-00379-01 Demandante: Bertha Isabel Castro Arrieta Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Sentencias de Unificación / Docente / Anula / Prescripción / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5. 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 20196, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda y se declaró la excepción de prescripción. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES7. La señora Bertha Isabel Castro Arrieta, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende que se declare la existencia y posteriormente la nulidad absoluta del acto ficto configurado el día 26 de diciembre de 2017, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 26 de septiembre de 20178, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución N° 0871 del 28 de julio de 20149.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que, tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Pretende el demandante que se condene a la entidad demanda a pagar la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, desde los setenta días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía a la entidad.

Que se le ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a este fallo. Se condene a la entidad demanda al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y de las costas procesales desde la ejecutoria de la sentencia. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS10: Señala el demandante que el artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 6 Folios 79-85 del cuaderno principal y páginas 105-118 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 7 Folios 1-2 del cuaderno principal y páginas 2-3 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 8 Folios 19-20 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 9 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 10 Folios 1-2 del cuaderno principal y páginas 3-4 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia MAGISTERIO, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Indicó el demandante que, de conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las cesantías PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Manifiesta que teniendo en cuenta lo anterior, le solicitó a la entidad demandada el día 29 de abril de 2014, el pago de las cesantías definitivas. Indica que por medio de resolución N°0871 del 28 de julio de 201411, le fue reconocida la cesantía solicitada. Alega que la cesantía fue cancelada el día 26 de septiembre de 2014, argumenta que este pago fue realizado con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la ley.

Trae a coalición lo regulado por el artículo 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 y por el H. Consejo de estado en sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513 M.P Jesús María Lemos Bustamante. Argumenta, que toda vez que solicitó la cesantía el día 29 de abril de 2014, considera que el plazo máximo para pagarlo sería el 12 de agosto de 2014, sin embargo alega que aquel se realizó el día 26 de septiembre de 2014, por lo que a su parecer existe una mora de 45 días, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.

Indicia que con fecha del 26 de septiembre de 201712, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente el requerimiento. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida13. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN14: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: 11 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 12 Folios 19 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 13 Folios 21 del cuaderno principal y páginas 24-25 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 14 Folios 3-11 del cuaderno principal y páginas 4-12 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación. Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular. Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA15: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)- Debidamente notificado de la demanda el 20 de mayo de 2019, NO contestó. EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, rindió contestación pronunciándose frente a los hechos de la siguiente manera: En cuanto a los hechos, del primero al segundo responde que no son hechos, del tercero al quinto indicó que eran ciertos; del sexto al séptimo indicó que no son hechos.

Finalmente, del hecho octavo al noveno refirió que eran ciertos. 15 Folios 37-41 del cuaderno principal y páginas 45-49 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, por carecer de fundamento legal y hechos que las sustenten; pues es necesario que el demandante pruebe cada uno de los hechos alegados para que se acceda a sus pretensiones.

Argumentó que, si bien la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las cesantías, es decir, que solo coadyuva en este, pues es el FOMAG quien tiene la obligación de asumir los pagos de las prestaciones sociales de los docentes. Así las cosas, la respectiva secretaría de educación, solo se encarga de radicar, estudiar y proyectar el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien lo aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, como entidad administradora de los recursos del Fondo; por ende, carecen de competencia para resolver situaciones relacionadas con el pago de prestaciones y menos aún con el reconocimiento de intereses moratorios.

Propuso como excepciones de mérito, la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo debido e inexistencia de la obligación a cargo del departamento de sucre, con fundamento en los anteriores postulados y las que resulten probadas en el proceso. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA16. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del día 22 de noviembre 2019, declaro la nulidad del ato ficto producto de la petición incoada el 26 de septiembre de 2017, pero también señaló que una vez determinada la fecha en que se originó la mora, operó el fenómeno de la prescripción, conforme a las previsiones de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, que fijó como regla jurisprudencial que, es a partir que la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías, debe realizarse a partir del mismo momento en que se causa la mora y si la reclamación se hace cuando han trascurrido más de tres años desde que se produjo el incumplimiento, se configura la prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En el caso concreto, encontró que la sanción moratoria se causó desde el 13 de agosto de 2014 debiendo presentar la reclamación hasta el 13 de agosto de 2017, siendo presentada solo hasta el 26 de septiembre de 2017, configurándose de este modo la prescripción total del derecho. 16 Folios 79-88 del cuaderno principal y páginas 105-118 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.6 EL RECURSO17. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante argumentó que en el presente asunto existen tres argumentos que impiden haber adoptado esa decisión. En primer lugar, la sanción moratoria por la no cancelación oportuna, no prescribe; en segundo lugar, no se encuentra consignada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969 y en tercer lugar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 1006, no es una prestación social ni laboral que sigue las reglas del Código Civil para su prescripción. Manifiesta que, de no prosperar una decisión en el asunto, puede aplicarse lo que ha definido el Consejo de Estado, en cuanto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, debido a que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente ajustables al presente asunto.

Al respecto cita la sentencia del 4 de marzo de 2010, del Consejo de Estado Expediente No. 85001-23-31-2003-00015-01 (1413-08) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, resaltando aquel aparte que reza: “dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y, por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.” Indicando que, lo mismo sucede con la sanción por mora solicitada, en tratándose de un proceso que busca demostrar la tardanza en la cancelación de las cesantías.

Agrega que, una vez constituido el momento a partir del cual debe contabilizarse el derecho a la sanción moratoria, es que nace a la vida jurídica el derecho, más no antes. Arguye que, en Sentencia del 19 de abril de 2012, el Consejo de Estado, expediente No. 2500-23-25-000-2005-03330-01 C.P. Luis Vergara Quintero, se determinó que, si ni las cesantías ni la sanción por mora son derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí no les pueden ser aplicables.

Al interrogante consistente en si la sanción por mora en las cesantías es una prestación social que puede ser prescrita, se autocontesta expresando que no, por lo tanto, se deben seguir las normas del Código Civil frente a la prescripción del artículo 2536. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. 17 Folios 94-107 del cuaderno principal y páginas 127 -140 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado quinto. Fl.23, pág. 26 19 de noviembre de 2018.

Se admite la demanda Fl. 24-25, págs. 27-29 Por auto del 19 de febrero de 2019 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Departamento de Sucre- Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico Fl. 30-31, pág-34-37 30 de junio de 2017 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica -Departamento de Sucre Contestación de la demanda por parte del departamento de Sucre.

Fls. 37- 41, págs. 45 a 49 12 de julio de 2019 Traslado de excepciones. Fls. 52 Págs 61 23 de agosto de 2019. Comienzan los términos el 26 de agosto de 2019 Y vencen el 28 de agosto de 2019. Días inhábiles: 24 y 25 de agosto de 2019. Se fija la fecha para la audiencia inicial. Fl. 54, pág. 63-64 Por medio de auto de fecha 07 de octubre de 2019.

Celebración de la audiencia inicial y fijación de audiencia de pruebas. Fls. 59- 65 págs., 63- 80 07 de octubre de 2019 Sentencia Fls. 79-85 págs.,105 - 118 22 de noviembre de 2019 Recurso de apelación presentado por el demandante Fls. 94– 107 págs. 127- 140 10 de diciembre de 2019 Auto que concede el recurso presentado por el demandante Fl. 108 y págs. 141- 142 11 de febrero de 2020.

SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) - página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd. Alzada, pág. 3 de exp. digital 12 de marzo de 2020. Se admite el recurso de apelación Según anotación de SAMAI 17 de enero de 2020 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Según anotación en SAMAI 30 de marzo de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandante, no rindió alegatos de conclusión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.2. Las DEMANDADAS18: La Nación-Ministerio De Educación Nacional- Fondo Nacional De prestaciones Sociales Del Magisterio-FOMAG y Fiduciaria La Previsora: Rindieron sus alegatos en el sentido de solicitar que se declare que el derecho a la sanción moratoria está prescrito desde el 08 de septiembre de 2017, toda vez que según lo regulado por el artículo 2512 del código civil, el artículo 151 del código procesal de trabajo, las demás normas y la jurisprudencia del consejo de estado, que establecen que los salarios moratorios que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término otorgado por la Ley, no son accesorios a la prestación de "Cesantías", y por lo mismo la norma aplicable es el artículo 151 de CPL, qué contempla que las leyes sociales prescribirán en 3 años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Por lo expuesto anteriormente considera que al momento de la presentación de la petición el fenómeno de la prescripción ya había operado y en consecuencia debe confirmarse la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO19: Rindió su concepto en el presente asunto para solicitar que se confirme la sentencia proferida por el a quo, ya que a su parecer, en este caso el derecho a las sanción moratoria a favor del docente fue efectivamente causado, sin embargo, sobre este operó el fenómeno de la prescripción, pues desde el día en que se hizo exigible la sanción esto es, desde el 13 de agosto de 2014, hasta el día en que se presentó la solicitud de su reconocimiento y pago, 26 de septiembre de 2017, transcurrieron más de tres 3 años que es el término establecido en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que opere dicho instituto extintivo en los asuntos laborales susceptibles del mismo.

Por lo anterior concluye que pese a que se causó la pena, la misma no puede ser reconocida por el operador judicial, puesto que, al haber dejado la docente pasar la oportunidad legal para su reclamo, ésta renunció al beneficio que pudiese haber acopiado de la misma, en razón a lo expuesto insta a esta corporación a que se confirme la sentencia de primera instancia.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este 18 Según anotación en SAMAI. 19 Según anotación en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la sanción moratoria reclamada por la señora BERTHA ISABEL CASTRO ARRIETA, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. En caso negativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el demandante, tal como lo sostuvo en el escrito de apelación. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción y iv) Análisis del caso concreto.3.

MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201720 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las 20 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201821, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: 22 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 23 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.

4.5. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías Definitivas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- 23 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia SUJ004 del 25 de agosto de 201624, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202025. En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado26 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto generado por el silencio administrativo de la administración como producto de la solicitud del 26 de septiembre de 2017, por medio del cual la actora solicitaba el reconocimiento de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas y como consecuencia de lo anterior, le sea reconocida y pagada la referida sanción, por parte de la entidad demandada.

El A Quo, a través de sentencia del 22 de noviembre de 2019, accedió a la pretensión anulatoria, pero consideró que había operado el fenómeno de la prescripción frente a su reclamo. A su vez, la parte demandante sostiene en su recurso y en calidad de apelante único, que en el presente asunto existen tres argumentos que impiden haber adoptado esa decisión. En primer lugar, la sanción moratoria por la no cancelación oportuna, no prescribe; en segundo lugar, no se encuentra consignada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969 y en tercer lugar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 1006, no es una prestación social ni laboral que sigue las reglas del Código Civil para su prescripción. Finalizado el anterior recuento, procede la Sala a analizar en primer lugar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006, para efectos de estudiar en segundo orden, si aquél se encuentra prescrito, para emitir pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo ficto.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0871 del 28 de julio de 201427, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2014-CES-013580 del 29 de abril de 2014, se reconoció a favor de la señora BERTHA ISABEL CASTRO ARRIETA la suma de $114.293.335,00, por concepto de cesantía definitiva, como docente de vinculación Nacional en la Institución Educativa Santa Rosa De Lima en el 27 Folios 16-17 del expediente Ppal.

Y paginas 19-20 del archivo 01Cdno11raInst.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia municipio de los Palmitos, Sucre. De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías definitivas al actor por el valor de $2.415.464.oo el 26 de septiembre de 201428, tal como se constata de la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A (la cual actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio) que da certeza que la fecha del pago fue en esa fecha, data de pago que es aceptada en el hecho cuarto de la demanda.

El 26 de septiembre de 201729; es decir a los tres años del pago efectivo, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas liquidadas a través de la Resolución Nº 0871 del 28 de julio de 201430, del cual no obtuvo respuesta y por virtud de tal hecho, es que se originó el acto ficto en sentido negativo del que ahora depreca la nulidad.

Pues bien, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 29 de abril de 201431 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200632, venció el 21 de mayo de 2014 y la Resolución 28 Folios 18 del expediente Ppal.

Y paginas 21 del archivo 01Cdno11raInst.pdf 29 Folios 19-20del expediente Ppal. Y paginas 22-23 del archivo 01Cdno11raInst.pdf 30 Folios 16-17 del expediente Ppal. Y paginas 19-20 del archivo 01Cdno11raInst.pdf 31 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0871 del 28 de julio de 2014. 32«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia No 0871, solo se expidió hasta el 28 de julio de 2014, esto es, 48 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200633), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201134) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5135], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200636.» entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 33 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 34 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 35 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 36 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías definitivas, esto es, el 29 de abril de 201437 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0871 del 28 de julio de 2014), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200638): 21 de mayo de 2014  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7639): 05 de junio de 2014.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200640): 12 de agosto de 2014.  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 13 de agosto de 2014, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y hasta el pago de la prestación aludida; es decir, el 25 de septiembre de 2014, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200641, liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 37 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0871 del 28 de julio de 2014. 38 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 40 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 41 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Luego entonces, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 13 de agosto de 2014 hasta el 25 de septiembre de 2014, es decir, de 43 días.

No obstante, así como fue considerado por el A quo, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita se encuentra prescrito, tal como se detalla a continuación: Desde el 13 de agosto de 2014, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas o al menos, para haber interrumpido la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.

El referido término corrió hasta el 13 de agosto de 2017, y sólo presentó la reclamación administrativa el día 26 de septiembre de 2017, es decir, 1 mes y 13 días de haber fenecido el derecho. Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196842, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196943, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Luego entonces, para dar respuesta al principal reparo de la apelación, en cuanto a la imposibilidad de aplicar las normas previamente citadas y trascritas, se tiene que el Consejo de Estado señaló en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o 42 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 43 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción44; por ello, “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”45, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación. Conclusión: De conformidad con las sentencias de unificación ya reseñadas, la sanción moratoria sí prescribe, por ser parte del derecho sancionador, el término empieza a contar a partir del momento en que aquella se hace exigible y por aplicación analógica se utiliza el término señalado en artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad; es decir, 3 años, en razón a lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

CONDENA EN COSTAS. La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201846, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C. P. Luis R. Vergara Q. 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 46 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que en la apelación no prosperó, pero no se observa que se hubiesen causado Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar costas a la parte demandante en esta instancia, según lo considerado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS