Decision — Tribunal Administrativo de Boyacá

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Marco normativo aplicable / Características - Noción jurisprudencial. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Sus características han sido precisadas por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo2, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. i) El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. ii) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. iii) El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. iv) La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No genera pago de prestaciones sociales - Admite prueba en contrario para determinar una relación laboral determinando los elementos del contrato de trabajo Ahora bien, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera el pago de prestaciones sociales.

Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción de iure que no admita prueba en contrario, pues antes bien, faculta al afectado a demandar por vía judicial el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que haya lugar, cuando aquel, considere que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación de este tipo (laboral) CONTRATO DE TRABAJO - Marco normativo aplicable - Elementos esenciales.

El contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Factores que permiten su determinación. Se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando: i) se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; ii) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; iii) se le pagan honorarios por los servicios prestados y, iv) la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Reglas establecidas por la jurisprudencia del consejo de estado para evitar configurar una verdadera relación laboral. Así mismo, en gracia de claridad cabe mencionar que, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 (9 de septiembre de 2021), estableciendo las siguientes reglas objeto de unificación: “(…) 167.

La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal (…)” SUBORDINACIÓN - Indicios para su determinación - Noción jurisprudencial.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, por lo que estableció la jurisprudencia del consejo de estado estableció como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales, destacó las siguientes: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entidad.

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Carga de la prueba de la relación laboral. Cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En ese orden, la prosperidad de las pretensiones dependerá de que la parte demandante logre probar los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, lo cual, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 88 del CPACA, también consagró la presunción de legalidad de los actos administrativos, de manera que a quien solicite su anulación, le corresponde, igualmente, desvirtuarla. CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Elementos referentes a la prestación de un servicio y remuneración se encuentran acreditados.

Conforme se dejó esbozado, en esta instancia no se debate lo concerniente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante, ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, en lo que al mentado interregno comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016 se refiere.

Lo único que se cuestiona por parte de la E.S.E. Salud del Tundama, es la concurrencia efectiva del elemento subordinación, pues asegura que no se encontró acreditada de manera fehaciente, al interior del sub judice. CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Elemento referente a la subordinación se encuentra acreditado. Precisa la Sala que las actividades encomendadas a la demandante, no se trataron de aquellas ocasionales, accidentales o que de forma temporal excedieran la capacidad organizativa o funcional de la entidad, sino de actividades esenciales al propósito de la misma.

Precisamente la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios con objetos concluyentemente similares, durante casi cuatro (4) años y medio, da cuenta de la ausencia de la temporalidad o excepcionalidad en los servicios contratados, permitiendo verificar a su vez, el elemento de permanencia en relación con las actividades desempeñadas por la contratista.

(…) todos los testigos concuerdan en que la demandante laboró en un primer momento como auxiliar de facturación y de farmacia, siendo posteriormente la encargada de implementar un software de información denominado PANACEA, así como de atender las fallas que el mismo pudiera tener, realizando las actuaciones administrativas para disponer el ingreso de pacientes a consulta externa, recibir la documentación aportada por los usuarios, realizar las asignaciones a los médicos de acuerdo con la cantidad de personas que requerían los servicios de salud, adelantar el proceso de facturación para poder cobrar a las EPS los servicios suministrados a los pacientes y, digitar las fórmulas para despachar las órdenes de medicamentos, entre otras.

Tales procesos, como lo informaron los deponentes, resultan trascendentales para el funcionamiento de la entidad. Advierte entonces la Sala, que tales funciones eran de carácter permanente, sujetas al manual de funciones de la entidad y a las directrices de sus superiores, por lo que no existía la posibilidad de ser ejercidas de forma autónoma o bajo una relación de coordinación, con lo cual se colige que le asistió razón al a quo al arribar a dicha conclusión en sede de primera instancia.(…) Así mismo, habrá que indicar que, en relación con las actividades afines a la socialización o capacitación del contratista, se acreditó la consistencia o permanencia en el tiempo, como también que se trató de una actividad impuesta por la entidad demandada.

Por ello, se trató de un compromiso permanente para la actora (mensualmente), que comportaba, además, una sujeción continua a la administración, más allá de esa coordinación legal establecida para el desarrollo de las actividades que aquella debía ejecutar en virtud de su objeto contractual. Tan ello es así, que conforme lo puso de relieve la providencia recurrida, la obligación de asistir a las actividades de capacitación, acreditación y estrategia convocadas por la entidad era de tal trascendencia que dentro de los contratos suscritos por la demandante se condicionó su pago total a la asistencia a las mismas, pues de otra forma, se le descontaría un 10% del valor a pagar.

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Se configura el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral - Se determina la existencia de una verdadera relación laboral. Como quiera que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública y; que tales presupuestos se encontraron demostrados al interior del sub judice respecto del periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades.

Ello, en tanto, es innegable que la demandante desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Se encuentran reunidos entonces en el asunto sub judice, los indicios de subordinación precisados por el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.

Por ende, se comparte la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral entre las partes activa y pasiva en los extremos temporales referidos, pues los argumentos de reparo formulados por la E.S.E. Salud del Tundama en su escrito de alzada, no se encontraron llamados a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, abril seis (6) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda (Archivo No. 01) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Fanny del Carmen Prieto Niño solicitó la anulación del oficio sin número de fecha 4 de septiembre de 2017 expedido por la gerente de la E.S.E. Salud del Tundama; que negó el reconocimiento de una relación laboral, y el pago, en su favor, de las prestaciones sociales correspondientes (Págs. 28 a 34).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió:  Se declare que, entre la señora Fanny del Carmen Prieto Niño y la E.S.E. Salud del Tundama, existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 30 de diciembre de 2016, en el que se desempeñó como ingeniera de sistemas dentro del proceso de gestión de sistemas de la información y gestión financiera de la entidad.  Se condene a la E.S.E. Salud del Tundama a reconocer y pagar en su favor, las acreencias laborales y prestacionales derivadas de la relación laboral en comento y, en particular de las i) cesantías, ii) intereses a las cesantías, iii) vacaciones, iv) primas de todo orden (vacaciones, navidad y servicios), v) sueldo de vacaciones, vi) bonificación especial por recreación, vi) bonificación por servicios prestados, vii) prima semestral, viii) horas extras, ix) recargos nocturnos, y x) “DIFERENCIAS ENTRE SUELDOS PAGADOS Y LOS ASIGNADOS AL CARGO QUE SE RECLAMA” (Pág. 15).  Se ordene el pago de los aportes que por concepto de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), debió asumir la demandante, durante el tiempo en que cobró vigencia la relación laboral reseñada.  Se disponga el reintegro de las sumas que durante el referido interregno debió cancelar la actora por conceptos de retención en la fuente, seguridad social y, adquisición de las pólizas de seguro de los contratos de prestación de servicios suscritos.

Asimismo, se le reintegre el 2% del valor total de cada contrato por concepto de estampilla y/o tributos.  Se indexen los valores dinerarios cuyo reconocimiento resulte del presente proceso, y se ordene el pago de los intereses moratorios respectivos.  Se condene al demandado al pago de la indemnización por cancelación tardía de cesantías, en los términos de la Ley 244 de 1995.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que:  Prestó sus servicios en favor del E.S.E. Salud del Tundama del 8 de junio de 2012 al 30 de diciembre de 2016, esto es, por más de 4 años y 6 meses, como auxiliar de sistemas con vinculación mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, así:  Durante el referido interregno, se ocupó de actividades relacionadas con la implementación y puesta en marcha del programa de información PANACEA, así como de la facturación y asignación de citas, “según los servicios ofertados, habilitados e inscritos en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud del Ministerio de Salud, de acuerdo con la función misional de la E.S.E.” (Pág. 4).  Tales labores, fueron ejecutadas por aquella: i) de manera personal, directa e ininterrumpida; ii) en las instalaciones de las diferentes sedes de la E.S.E. Salud del Tundama; iii) en un horario impuesto por la entidad demandada y, iii) con sujeción a las órdenes e instrucciones impartidas por la accionada.  Se desempeñó en las mismas condiciones de cualquier otro empleado con vinculación legal y reglamentaria al E.S.E. Salud del Tundama.  La gestión contratada correspondía a la labor misional y/o giro normal de la entidad demandada, lo que quiere decir que se trataba de funciones permanentes de la administración pública.

Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 25, 38, 53, 83, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 2.4 del Decreto Ley 2400 de 1968; 209 del Decreto Ley 1950 de 1993; 48.29 de la Ley 734 de 2002; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011y; el Decreto 1335 de 1990; para señalar que: “(…) La expedición del oficio sin número fechado el 04 de septiembre de 2.017 suscrito por la Gerente de la E.S.E. Salud del Tundama, permite establecer diáfanamente que la Entidad convocada se apartó totalmente de las normas legales que debieron sustentar el acto administrativo nugatorio de los derechos laborales de mi mandante, pues al darse en realidad los elementos estructurales del contrato de trabajo, así lo ha debido reconocer, pues al negar la supremacía de la realidad sobre las formalidades se vulnera de contera los principios que rigen la administración pública.

El oficio del cual se depreca la nulidad, es contrario al preámbulo de nuestra Constitución Nacional, pues claramente dicho oficio no cumple los postulados allí inmersos como el respeto al trabajo, mucho menos la justicia porque ha sido expedido con desvío de poder y falsa motivación, tampoco hace honor a la igualdad, pues si no es necesario que el o la AUXILIAR o PROFESIONAL DE SISTEMAS haga parte de la planta de persona de una E.S.E. y le sea pagado lo justo y legal por su trabajo, entonces la Gerente también debería ser contratada mediante contratados de Prestación de Servicios (…)” (Pág. 6) – Negrilla del original –.

En esas condiciones, sugirió que su relación con la E.S.E. Salud del Tundama, se encuentran acreditados todos los elementos de una relación laboral. De ahí, que, en virtud del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos contractuales, con independencia de la denominación que las partes le hayan dado a la misma, dicha relación reviste carácter laboral.

Asimismo, anotó que la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, con desarrollo de las mismas funciones, sugiere sin mayor esfuerzo que la contratación bajo examen no se dio por el término estrictamente necesario; sino que, por el contrario, en oposición al carácter de temporalidad inherente a los contratos de prestación de servicios, fue prolongada.

Lo anterior, precisó, pese a la prohibición legal de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, ante lo cual, deben crearse los empleos de planta correspondientes. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 12 de marzo de 2018, correspondiéndole por reparto al Despacho No. 6 de esta Corporación (Archivo 02 – Pág. 1) que, mediante auto de 23 de marzo siguiente, dispuso remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Tunja, con fundamento en el factor cuantía de atribución de competencia (Págs. 3 a 6 ib.).

El 7 de febrero de 2018, el asunto fue repartido al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Archivo No. 03), el cual, a través de proveído de 17 de mayo de 2018 procedió a admitir la demanda y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Archivo No. 05 – Págs. 1 a 3).

La diligencia de notificación se surtió en debida forma el 13 de junio siguiente, como se observa a páginas 7 a 13 ibidem. Contestación de la demanda (Archivo No. 08) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la E.S.E. Salud del Tundama se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Por ello, y en orden a demostrar su dicho, aseguró que:  Entre las partes objeto de la litis, se suscitó únicamente una relación de orden contractual, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, que no generaron en favor de la contratista el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales.  Las actividades relacionadas en la demanda, en efecto fueron ejecutadas por la aquí demandante en favor de la E.S.E. Empero, ello se dio de manera excepcional y en atención a la necesidad del servicio para la implementación de un software institucional denominado PANACEA, tal y como se dejó establecido en los estudios previos de cada uno de los contratos.  A manera de contraprestación por los servicios prestados, la contratista recibió el pago de unos honorarios, cuyo monto fue convenido en cada uno de los contratos por ella suscritos, tal como consta en las respectivas actas de liquidación de los mismos.  La entidad en sus actuaciones contractuales busca la satisfacción de sus necesidades y el logro de sus fines, a través de un esquema de articulación y coordinación del trabajo.

Por ello, la aquí demandante en su calidad de ex contratista de la entidad, debía acomodarse al engranaje administrativo y organizacional establecido al interior de la misma, con miras al cumplimiento de los deberes misionales.  Las actividades a cargo de la demandante, fueron desarrolladas bajo lineamientos mínimos de coordinación de actividades, pues conforme lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado “los contratistas de prestación de servicios no pueden ser unas ruedas sueltas para la institución que los ha contratado, por lo que los mismos deben acatar instrucciones, directrices y en muchos casos un horario, sin que ello configura una relación laboral” (Pág. 6).  El objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios era específico y diferente a los demás.  No puede perderse de vista que las actividades de los contratistas pueden ser iguales a las de los empleados de planta, cuando quiera que el personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público.

Así, la contratación de la aquí demandante obedeció a que el personal de la E.S.E. era insuficiente para prestar el servicio público.  En cada uno de los respectivos contratos de prestación de servicios, se pactaron unas formas de coordinar las actividades, metas y objetivos institucionales, basados en clausulas meramente contractuales.  La entidad nunca le exigió a la contratista el cumplimiento de un horario, lo que no quiere decir que no se le hayan realizado unos requerimientos mínimos para la prestación personal de sus servicios, bajo la figura de la concertación contractual.

Para finalizar, propuso la excepción que denominó como genérica, en los términos del artículo 282 del CGP y, aseveró que en caso de que surgiera cualquier tipo de discrepancia en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aquellas pactaron una cláusula compromisoria con la posibilidad, además, de acudir a mecanismos alternativos de solución de conflictos, o en su defecto, acudir en sede judicial, pero en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

En consecuencia, que “la nulidad y restablecimiento de derechos no puede ser la acción o medio idóneo para tramitar unas controversias surgidas de un negocio jurídico celebrado entre el particular y [esa] entidad pública” (Pág. 10). Audiencia inicial (Archivos Nos. 17 – Págs. 22 a 44 – y 18 – Registro fílmico) La audiencia inicial fue realizada el 13 de mayo de 2019, oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.

En materia de excepciones, destacó que la entidad demandada cuestionó la idoneidad del medio de control impetrado, aludiendo que en ejercicio del mismo no puede pretenderse el reconocimiento una relación laboral, cuando la misma se derive de un negocio jurídico celebrado entre un particular y una entidad estatal. Empero, que conforme lo ha considerado el Consejo de Estado, el medio de control idóneo para debatir los conflictos originados en la falta de reconocimiento de prestaciones sociales causadas en desarrollo de una relación de trabajo encubierta por la administración, no es otro diferente al consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, en lo que tiene que ver con el decreto de pruebas, se dispuso tener como tal las documentales aportadas por las partes con la demanda y la contestación. Asimismo, se decretaron a instancias de la parte demandante, los testimonios de Luz Dary Ochica Alvarado; Katerine Van Arken; Jorge Ignacio Cabra Combariza; Irma Niño Suárez;

Magda Pilar Estupiñán y Rubiela Cabra. Por lo demás, se negó el interrogatorio de parte solicitado por la demandante, así como el “testimonio de la señora FANNY PRIETO NIÑO” (Pág. 35), por considerar que, a efecto de obtener la declaración de la misma, lo que debió solicitarse fue un interrogatorio de parte y no una prueba testimonial. Audiencia de pruebas (Archivo Nos. 23 y 24 – Registro fílmico) El 19 de julio de 2019, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se recibieron los testimonios de los señores Jorge Ignacio Cabra Combariza;

Magda Pilar Estupiñán Velandia y Luz Dary Ochica Alvarado. Tal diligencia, fue suspendida por razones de organización de la agenda del despacho, y reanudada el 24 de octubre siguiente, oportunidad en la que: i) se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial de las señoras Katerine Van Arken Martínez y Rubiela Cabra (solicitada por la parte demandante) y; ii) se recibió el testimonio de la señora Irma Niño Suárez.

Igualmente, con fundamento en lo previsto en el artículo 203 de la Ley 1564 de 2012, el despacho judicial a quo practicó de oficio el interrogatorio de parte de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño. Seguidamente, por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, se declaró evacuada la etapa correspondiente1 y, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión en forma escrita.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 9 de junio de 2021 (Archivo No. 33), el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, resolvió: “(…)

PRIMERO. Declarar de oficio la excepción de prescripción frente a los derechos laborales que pudieran asistirle a la demandante con anterioridad al 11 de agosto de 2014, con excepción de los aportes a pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del oficio sin número del 4 de septiembre de 2017, proferido por la Gerente de la E.S.E SALUD DEL TUNDAMA, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1 Entiéndase la etapa probatoria.

TERCERO. Declarar que entre la E.S.E SALUD DEL TUNDAMA y la señora FANNY DEL CARMEN PRIETO NIÑO, identificada con cédula de ciudanía No. 46.673.220, existió una verdadera relación de trabajo durante los periodos comprendidos entre el 8 de junio de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2016.

CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E SALUD DEL TUNDAMA, a reconocer y pagar en favor de la demandante, FANNY DEL CARMEN PRIETO NIÑO, identificada con cédula de ciudanía No. 46.673.220, las sumas dejadas de cancelar que (sic) por concepto de prestaciones salariales y sociales durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 29 de diciembre de 2016, dado el fenómeno de la prescripción, tomando como base para la liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos celebrados, con los respectivos descuentos de ley en las condiciones enunciadas en la parte considerativa.

QUINTO. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá liquidar los aportes que correspondían al sistema de seguridad social en pensiones mes a mes del 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, tomando como IBL los honorarios pactados en cada contrato y si existe diferencia entre estos con los aportes realizados por la contratista, la entidad deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, en la eventualidad de que existiese diferencia entre los aportes efectuados por la contratista con respecto a los que le correspondía efectuar, esta última tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

SEXTO. En caso de no encontrar diferencia, deberá cancelar a la demandante el valor que por aportes en salud y pensión que correspondía al empleador, pero solo en este caso por el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 29 de diciembre de 2016.

SÉPTIMO. Condenar a la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, a pagar favor del demandante la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: (…)

OCTAVO. En donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

NOVENO. Declárase que el tiempo laborado por la demandante en la E.S.E SALUD DEL TUNDAMA, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, se debe computar para efectos pensionales.

DÉCIMO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

UNDÉCIMO. Sin costas (…)” (Págs. 38 a 40). A ese efecto, luego de examinar de manera minuciosa el marco normativo y jurisprudencial de: 1) la configuración del contrato realidad derivado de la suscripción de contratos de prestación de servicios; 2) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 25 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado (CE-SUJ2-005-16) sobre el contrato realidad; 3) la obligatoriedad del precedente de unificación y; 4) la carga de la prueba de la existencia de la relación laboral; descendió al caso concreto.

En esa medida, se refirió detalladamente a los hechos que se encontraron probados en el plenario, y procedió a verificar la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral en el caso concreto, así: En lo que tiene que ver con la prestación personal del servicio, aseveró que de la prueba documental se extrae que siempre existió un objeto común en los contratos de prestación de servicios suscritos, que -en un comienzo- consistía en la prestación de servicios de la demandante de manera personal para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de asignación de citas y facturación de servicios prestados, que hacen parte del proceso de gestión de sistemas de información y gestión financiera de la entidad.

Asimismo, que aquella debía velar y responder por el buen uso y mantenimiento de los bienes, elementos y equipos entregados por la E.S.E. para el desarrollo del objeto contractual y no utilizarlos para fines o en lugares diferentes a los estipulados. Que, asimismo se encontró acreditado que la demandante prestó sus servicios de manera personal en tareas de apoyo en el área de sistemas para la puesta en funcionamiento de un sistema de información denominado PANACEA, y realizó, entre otras actividades, las de: práctica de pruebas, verificación y ajuste de plantillas para historia clínica y laboratorio clínico; parametrización de los módulos de facturación; asignación de citas y programas especiales; capacitación al usuario final de cada uno de los módulos a implementar y; atención al usuario cuando ello fuere requerido.

Por otra parte, que, de la lectura tanto del objeto contractual pactado, como de las obligaciones allí consignadas, se advierte que la demandante se encontraba sometida al cumplimiento de un horario por tiempos de 1128, 2160, 1080 y 1200 horas durante la totalidad de cada contrato; lo cual se corrobora, además, a partir de lo relatado por la demandante en el interrogatorio de parte y del dicho de los testigos Magda Pilar Estupiñán Velandia, Jorge Ignacio Cabra Combariza e Irma Niño Suárez, quienes manifestaron que aquella debía cumplir con un horario de ocho (8) horas diarias y eventualmente debía laborar algunos sábados en las instalaciones de la E.S.E. Consideró entonces, que a partir de lo esbozado se colige que la demandante debía permanecer todo día en el lugar de trabajo asignado, por cuanto, su labor era prestada en la sede principal de la E.S.E. Salud del Tundama.

Y anotó, además, que aquella estaba obligada a portar una indumentaria especial marcada con el logo de la entidad. En relación con la remuneración, señaló que se encuentra probado que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se pactó el pago de honorarios -mayoritariamente- en mensualidades vencidas durante el plazo de ejecución. Finalmente, respecto al elemento subordinación, manifestó que logró acreditarse de manera efectiva en el caso concreto, toda vez que, a más del cumplimiento estricto de un horario, se encontró demostrado lo siguiente:  La demandante se encontraba en continua subordinación por parte de sus superiores, entre ellos el técnico operativo o ingeniero de sistemas de planta de la E.S.E., quien constantemente le impartía órdenes en la ejecución de sus actividades.  En los contratos de prestación de servicios se estableció que la supervisión de los mismos sería ejercida por parte de la entidad, a través del técnico operativo designado, quien debía controlar su correcta ejecución y cumplimiento.

Además, dentro de las obligaciones de la contratante, se estableció la de ejercer el control sobre el cumplimiento del servicio.  La referida supervisión y control excedió los límites de la simple coordinación de actividades, por cuanto, la labor del supervisor de los contratos no se circunscribía a vigilar las actividades desarrolladas por la contratista, sino también a exigir el cumplimiento de las obligaciones a aquella impuestas.  La demandante tenía que cumplir con los reglamentos impuestos por la entidad y asistir a las reuniones por aquella programadas, pues ambas situaciones fueron asignadas como obligaciones contractuales a su cargo.  Debía solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de sus labores.

Además, cuando quedó embarazada en el año 2015 y su hijo nació en el año 2016, tuvo que suspender el contrato para entrar en licencia de maternidad, la cual, en todo caso debió terminar de manera anticipada, en tanto, fue requerida para que terminara unas labores que se encontraban pendientes en el área de sistemas.  Tenía la obligación de asistir a las actividades de capacitación, acreditación y estrategia convocadas por la entidad accionada, al punto que dentro de los contratos de prestación de servicios se condicionó el pago, a la asistencia a las mismas.

De otra forma, se estableció que se le descontaría un 10% del valor a pagar.  Las funciones desempeñadas por la actora hacen parte de la misión institucional de la E.S.E., en tanto, la misma no puede funcionar en debida forma sin los sistemas de información mínimos requeridos. Además, como se desprende del manual especifico de funciones, coinciden con muchas de las asignadas al Técnico Operativo, código 314, grado 13 de la dependencia Área de Sistemas.  La continuidad que se dio entre cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes, sugiere que existió una permanente necesidad del servicio por el periodo comprendido entre el año 2012 y el año 2016.

Además, si bien se presentaron interrupciones entre los contratos, lo cierto es que las actividades contratadas no tuvieron carácter ocasional.  Si bien en la planta de personal de la E.S.E. Salud del Tundama no existe el cargo de auxiliar de sistemas o apoyo en sistemas, lo cierto es que según lo dispuesto en el Acuerdo No. 013 de 16 de septiembre de 2015, existe un cargo de Técnico Operativo, que, según el manual de funciones, tiene a su cargo actividades similares a las ejecutadas por la entonces contratista.

En esas condiciones, consideró que en la prestación del servicio por parte de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, se encontró determinado el elemento subordinación constitutivo de una relación laboral, pues no de otro modo aquella podría haber cumplido las obligaciones que le fueron encomendadas. Entonces, que, con fundamento en el material probatorio recaudado, resulta aplicable al caso concreto el principio de primacía de la realidad sobre formalidades, pues ciertamente se desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

Por lo anterior, estimo procedentes las pretensiones de anulación del oficio sin número del 4 de septiembre de 2017, proferido por la gerente de la E.S.E Salud del Tundama y, de reconocimiento de una verdadera relación laboral en el caso concreto. Seguidamente, procedió a pronunciarse sobre la eventual configuración de la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la declaratoria referida.

Sobre el particular, indicó que debían tenerse en cuenta los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 (CE-SUJ2-005-16), donde se precisó que el término para que opere la prescripción, es de tres (3) años contados desde la terminación del último contrato. Empero, que en caso que se configure solución de continuidad (más de 15 días hábiles de interrupción), dicho término se cuenta desde la culminación de cada contrato.

Así las cosas, que como en el presente asunto “las vinculaciones contractuales se efectuaron de manera interrumpida, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales” (Pág. 33). En ese entendido, aseveró que las prestaciones sociales y laborales de contenido económico derivados de los periodos de vinculación comprendidos entre el 8 de junio de 2012 y el 11 de agosto de 2014, se encuentran prescritos, por cuanto, la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las mismas, ocurrió el 11 de agosto de 2017.

Establecido lo anterior, adujo que una vez descubierta la relación contractual y declarado el vínculo laboral para el período comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, la presunta contratista no se convierte automáticamente en empleada público, pero que si surge para ella la posibilidad de que se reconozca y pague a título de restablecimiento del derecho el valor, debidamente indexado, de todos los derechos salariales y prestacionales a que haya lugar con ocasión de la relación laboral, reconocidas a los empleados públicos vinculados a esa entidad mediante relación legal y reglamentaria, conforme lo regulado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978.

Lo anterior, únicamente respecto al periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 y el 29 de diciembre de 2016, por razón del fenómeno de la prescripción, tomando como base para la liquidación, el valor pactado en cada uno de los contratos, como lo señaló la sentencia de unificación sobre el presente asunto. Expresó que las vacaciones no tienen la connotación de prestación salarial, por cuanto constituyen un descanso remunerado al cual tiene derecho el trabajador por cada año de servicios y su monto se liquida con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas; de manera que resulta improcedente su reconocimiento en asuntos que se configure una relación laboral, encubierta bajo contratos de prestación de servicios.

De otra parte, aseguró que resulta improcedente reconocer la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, pues sólo con la sentencia que declara la existencia de una relación laboral, surge la obligación para la administración de reconocer el mencionado auxilio. Finalmente, respecto a los aportes del sistema de seguridad social en salud y pensiones, indicó que conforme a lo establecido en los artículos 23 del Decreto 1703 de 2003 y 40 de la Ley 797 de 2003, la contratista debió efectuar las cotizaciones como obligación derivada en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos.

Así, que se tienen por acreditados dichos aportes, porque dentro del expediente administrativo allegado al proceso reposan cada una de las constancias de pago realizados por la demandante por dicho concepto. En esas condiciones, sostuvo que la entidad demandada debía liquidar los aportes que correspondían al sistema de seguridad social en pensiones mes a mes del 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, tomando como IBL los honorarios pactados en cada contrato, y si existe diferencia entre estos con los aportes realizados por la contratista, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Asimismo, que si existiese diferencia entre los aportes efectuados por la contratista con respecto a los que le correspondía efectuar, aquella tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Pero que, en caso de no encontrar diferencia, la entidad debería cancelar a la demandante el valor que por aportes en salud y pensión que correspondía al empleador, pero solo por el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 y el 29 de diciembre de 2016.

Por último, en cuanto a la devolución de las retenciones en la fuente, 2% de estampillas y/o tributos, y el costo de las pólizas derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos, sostuvo que resulta improcedente su reconocimiento por cuanto los mismos no ingresaron a la entidad demandada. En materia de costas, decidió abstenerse de imponer condena alguna.

Recursos de apelación Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes presentaron recursos de apelación, a partir de los siguientes argumentos: E.S.E. Salud del Tundama (Archivo No. 35) Afirmó que en el presunto asunto debe “proferirse una decisión de fondo que, absuelva de la totalidad de las pretensiones a la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, en tanto no se acreditan los presupuestos necesarios para declarar la existencia de una relación laboral de orden legal y reglamentario” (Pág. 3).

Insistió que entre las partes objeto de la litis se suscitó únicamente una relación de orden contractual, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, que no generaron en favor de la contratista el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales. En ese entendido, que el elemento subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales.

Así las cosas, que el juez de primera instancia realizó una valoración probatoria equivocada, toda vez que, de los medios de convicción obrantes en el expediente, no resulta posible colegir la concurrencia efectiva de los elementos esenciales de la relación laboral, particularmente, el relacionado con la subordinación y/o dependencia continua de la contratista.

Y, destacó que corresponde a la parte actora probar que la entonces contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, acreditando, además, entre otras cosas, que: cumplió órdenes en cualquier momento, que le fue impuesto un reglamento de trabajo, que realizó actividades de carácter permanente, que estuvo sometido al poder disciplinario de la entidad contratante y, que se le exigieron actividades que desbordaron una relación de coordinación. Sin embrago, que ello no ocurrió. De otra parte, que todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, tuvieron como fundamento que los empleos de planta de la E.S.E. Salud del Tundama resultaban insuficientes para cumplir cabalmente su función institucional, de prestar los servicios de salud en forma oportuna, eficiente y eficaz.

Ello, en virtud del régimen legal aplicable a la entidad y en ejercicio de la plena autonomía de la voluntad de la hoy demandante, quien, además, dispuso de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. En esa línea argumentativa, aseguró que la vinculación de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, obedeció -entre otras- a las siguientes razones: i) necesidad del servicio en atención a la carencia del recurso humano requerido para la prestación directa del servicio de salud; ii) los conocimientos especializados y técnicos requeridos para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de asignación de citas y facturación de servicios prestados que hacen parte del proceso de gestión del sistema de información y gestión financiera y; iii) la inexistencia del cargo de auxiliar de sistemas en la planta de personal de la entidad que se ocupara del apoyo para la puesta en producción del sistema de información denominado PANACEA.

Resaltó, en todo caso, que la demandante desarrolló las actividades que le fueron asignadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, de manera libre, independiente y autónoma. Anotó entonces, que la aquí demandante “no logró desvirtuar con las pruebas allegadas al proceso, la presunción legal a [su] favor (…) prevista en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que, los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales” (Pág. 10).

Y, agregó que el fallador de primera instancia realizó una indebida valoración de los testimonios rendidos por los señores Magda Pilar Estupiñán Velandia, Luz Dary Ochica Alvarado, Jorge Ignacio Cabra Combariza y Irma Niño Suárez; así como de las declaraciones emitidas por la demandante en el interrogatorio de parte, pues de las mismas no logra extraerse la configuración de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación jurídica o dependencia. Aseguró que no le asiste razón al a quo en afirmar que una estipulación contractual de un número de horas mínimas en la prestación de los servicios personales contratados, se equipara al cumplimiento de un horario de trabajo que conlleve a acreditar la subordinación jurídica, máxime porque no existe en el expediente siquiera prueba sumaria de ello, ni documental alguna que dé cuenta del presunto cumplimiento de un horario de trabajo que fuera impuesto por la entidad demandada.

Con todo, que si así fuera, lo cierto es que sería una consecuencia necesaria de una concertación contractual, el hecho de que la demandante debiera ejecutar sus actividades en atención a número de horas acordadas en cada uno de los actos contractuales, sin que con ello pueda hablarse per se, del cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, sino que mal haría la contratista en prestar sus servicios en un horario en el que no fueran necesarios.

En ese respecto, advirtió necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista (como la que se dio en el caso concreto) que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. De otra parte, manifestó que el fallador de primera instancia cometió un error al señalar que las funciones del cargo de técnico operativo de la entidad demandada, fueron similares a las desempeñadas por la demandante, pues aquella jamás desempeñó las funciones que legal y reglamentariamente le fueron asignadas a dicho cargo, ni siquiera similares.

Y, añadió: “(…) la hoy demandante claramente cumplió funciones que ningún otro funcionario de planta de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, podía desempeñar, por cuanto para la fecha en que suscribió los contratos de prestación de servicios, la entidad demandada no tenía ningún Auxiliar de Sistemas o Apoyo en Sistemas en su planta de personal que prestara sus servicios en la sede principal, lo que prueba que la demandante no acredita el criterio de igualdad en la prestación del servicio (…)” (Pág. 18).

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada, para en su lugar, negar las pretensiones del libelo introductorio. Fanny del Carmen Prieto Niño (Archivo No. 36) Aseveró que “la sentencia contiene errores de interpretación y/o de aplicación del precedente jurisprudencial emanado del Honorable Consejo de Estado, así como de ciertas normas” (Pág. 3).

Explicó que, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la sentencia de unificación emanada del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente CE-SUJ2-005-16 23001-23-33-000-2013-00260-01, pese haber hecho alusión a la misma al momento de estudiar la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la declaratoria de la relación laboral deprecada.

Que, si bien aquel procedió de manera acertada al recordar la obligación a su cargo de acatar el precedente judicial de unificación, pasó por alto que conforme a los parámetros establecidos en la mencionada sentencia, la providencia por la cual se declara la existencia de un contrato realidad tiene el carácter de constitutiva, por lo cual, para que se presente el fenómeno jurídico de la prescripción, es necesario que exista solución de continuidad entre uno y otro contrato de los celebrados entre las partes en litigio.

En ese orden, que apenas termina la relación o vinculación contractual entre las partes, se empieza a contabilizar el término de 3 años para reclamar el reconocimiento y pago de los derechos laborales injustamente conculcados, para lo cual, en todo caso debe establecerse con total claridad si se presentó o no solución de continuidad, pues en el evento en que la relación haya sido continua o las interrupciones entre uno y otro contrato hayan sido ínfimas, ciertamente no se configura solución de continuidad en la relación sostenida entre las partes.

Entonces, que, en el caso concreto, tal como lo encontró evidenciado el juez de primera instancia, el plazo transcurrido entre los contratos suscritos por la aquí demandante con la E.S.E. Salud del Tundama, fue en el peor de los casos de 6 días calendario, lo que quiere decir que nunca se interrumpió la relación y/o vínculo entre las partes por plazo superior a 1 o 2 días hábiles, lo que está muy lejos de cumplir el requisito de interrupción por un periodo de por lo menos 15 días hábiles, que establece el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, para declarar la solución de continuidad.

Anotó entonces, que el juzgado de primera instancia, conociendo las disposiciones normativas y jurisprudenciales vigentes en materia de prescripción, se apartó de las mismas para, de manera abrupta y contraria a la realidad probatoria, afirmar que las vinculaciones contractuales de la demandante se efectuaron de manera interrumpida, configurando así un error de derecho en la decisión adoptada.

En ese orden de ideas, solicitó que fuera revocado el numeral primero de la providencia impugnada y, consecuentemente modificados y/o adicionados los numerales cuarto y sexto de la misma, para en su lugar reconocer y ordenar el pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de la declaratoria de la relación laboral desde el 8 de junio de 2012 y hasta el 30 de diciembre de 2016, en tanto, no existió solución de continuidad en la vinculación. Y resaltó que el último contrato celebrado entre las partes terminó el 29 de diciembre de 2016 y la reclamación administrativa fue presentada por la demandante antes de que transcurrieran 3 años contados a partir de esa última fecha (concretamente, 7 meses y 11 días después).

En los demás, trajo en cita la sentencia de unificación previamente mencionada, y solicitó que la misma fuera aplicada al caso concreto. Pidió así: i) revocar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de declarar que no operó el fenómeno de la prescripción, y consecuentemente, ii) modificar los numerales cuarto y sexto para declarar la existencia de la relación laboral y ordenar el pago de las acreencias salariales y prestacionales, por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016.

Trámite de segunda instancia Admisión de los recursos (Archivo No. 44) El 2 de septiembre de 2021, se admitieron los recursos de apelación presentados por las partes y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Ulteriormente, el 26 de octubre de 2021 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella (…)” - Negrilla y subraya fuera del texto original -.

Así pues, en principio, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra determinada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. Sin embargo, establece la norma transcrita, que cuando las dos partes se opongan a lo resuelto, el ad quem podrá resolver sin limitaciones, esto es, sin necesidad de circunscribir su análisis a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados en los recursos de apelación. Entonces, comoquiera que contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, tanto la parte actora, como la E.S.E. Salud del Tundama, presentaron oportunamente recursos de apelación; no habrá lugar a establecer en el caso concreto la garantía de la “non reformatio in pejus”, prevista exclusivamente en favor del apelante único.

Bajo los anteriores parámetros entonces, serán decididos los recursos de apelación formulados por las partes. Problemas jurídicos En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe modificarse y/o revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar, si en aplicación del principio de ‘primacía de la realidad sobre formalidades’, entre la señora Fanny del Carmen Prieto Niño y el E.S.E. Salud del Tundama existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 30 de diciembre de 2016, o sí por el contrario, como lo consideró el extremo demandado, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua (propio de una relación laboral), los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.

En caso de que la respuesta al glosado interrogante sea afirmativa, procederá examinar los argumentos de apelación formulados por la aquí demandante, a fin de determinar, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso, esto es, el transcurrido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016; o si como se señaló en el proveído apelado, operó el fenómeno de prescripción frente a los derechos laborales causados con anterioridad al 11 de agosto de 2014 (con excepción de los aportes a pensión).

Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, tendrá en cuenta esta providencia: i) el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y la relación laboral, ii) la carga de la prueba de la subordinación laboral; iii) y; iii) el análisis del caso concreto, en los términos precisos de los problemas jurídicos planteados, en el orden en que fueron propuestos.

En gracia de claridad, se dejará dicho desde ahora, que, en el presente asunto no se debate lo referente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante; ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, por tratarse de elementos que no ofrecen duda probatoria alguna en esta instancia. Ello, en la medida en que fueron hechos aceptados por las partes, y que se encontraron probados en la providencia recurrida, sin que, en relación con los mismos, los apelantes hayan formulado reparo alguno. Tesis de la Sala Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que conforme lo consideró el fallador de primera instancia, entre la señora Fanny del Carmen Prieto Niño y la E.S.E. Salud del Tundama, existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad, asistiéndole el derecho por ende, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso.

Comoquiera que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública y; que tales presupuestos se encontraron demostrados al interior del sub judice, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).

Ello, en tanto, es innegable que la demandante desempeñaba personalmente la labor para la que fue contratada, en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad demandada, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia continua. A su turno, en lo que tiene que ver con el cargo de alzada presentado por el extremo demandante, habrá que señalar que en oposición a lo que consideró el a quo, la señora Fanny del Carmen Prieto Niño presentó la reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad el 11 de agosto de 2017, dentro del término legalmente establecido para ello (3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral), y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, pues, se itera, solo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad que finalizó el 29 de diciembre de 2016.

Finalmente, y aun cuando ello no fue motivo de apelación, en lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión, se indicará que, conforme a los criterios de unificación del Consejo de Estado, no procede ordenar su devolución a la demandante. En ese orden de ideas, la Sala revocará los numerales primero (prescripción) y sexto (pago a la demandante de los aportes a seguridad social) de la sentencia apelada, y confirmará en lo demás el proveído impugnado, con excepción del numeral cuarto que será modificado a fin de precisar que la orden de restablecimiento del derecho incluye las prestaciones dejadas de percibir por la demandante durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad.

Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Sus características han sido precisadas por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo2, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.

La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” - Negrilla fuera del texto original -. De ese modo, una nota distintiva del contrato de prestación de servicios, es que constituye un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que, pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta.

De ahí, que el último inciso del artículo 2º del Decreto No. 2400 de 19683, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en tales eventos4. Tal restricción, en voces de la Corte Constitucional, se adecua a los principios inspiradores de la Carta Política, como medida de protección de la relación laboral y, como herramienta para evitar la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas5. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03151-01(1043-08). Demandante: María Eugenia Lucena Luna. Demandado: Municipio de El Playón Santander. Sentencia de 21 de octubre de 2011. 3 “Por el cual se modifican las normas que regulan la admi7nistración del personal civil y se dictan otras disposiciones”- Modificado y adicionado por el Decreto 3074 de 1968. 4 Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-614 de 2009, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 5 Ibidem Ahora bien, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera el pago de prestaciones sociales.

Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción de iure que no admita prueba en contrario, pues antes bien, faculta al afectado a demandar por vía judicial el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que haya lugar6, cuando aquel, considere que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación de este tipo (laboral).

Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando: i) se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; ii) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; iii) se le pagan honorarios por los servicios prestados y, iv) la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados7.

Sobre esta última condición8, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se 6 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00588-01(2487-13). Actor: Leonardo Díaz Barragán. Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad – DAS. Sentencia de 12 de mayo de 2014. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160- 13). 8 Para suscribir contratos de prestación de servicios. asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

Para establecer lo anterior, es posible acudir a los siguientes criterios9: Criterio funcional: Hace referencia a que la función contratada se encuentra relacionada con las que se deben adelantar en la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución. Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad.

Criterio temporal: Está relacionado con que las funciones contratadas son cotidianas y conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, “…o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral”10.

Criterio de excepcionalidad: Si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades transitorias, corresponde a un contrato de prestación de servicios. Criterio de continuidad: Hace referencia a si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración. A su turno, las decisiones de los Órganos de Cierre, tanto en materia constitucional11, como contencioso administrativo12, han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral, por cuanto, esta se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios, o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación. Téngase en cuenta en este punto, que la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Ibidem 11 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839-011165- 2010. Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá. cumplimiento, sin avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.

Ello, en tanto, constituye una obligación de las entidades públicas, vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, al estar involucrados: i) recursos públicos, ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, iii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iv) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

Si la entidad contratante excede los glosados límites, de tal forma que el contratista queda sujeto a su mando, la coordinación de actividades claramente se desnaturaliza, por lo que puede ocurrir, que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación que conjunta los elementos ya mencionados y que, por tanto, es -materialmente y pese a que formalmente se califique de otra cosa- una de orden laboral.

Ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que establece el artículo 53 Constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función. Deviene relevante destacar, en este punto, que el reconocimiento de la relación laboral no confiere a quien demanda la condición de empleado público, en tanto ello exige el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos.

Asimismo, en gracia de claridad cabe mencionar que, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 (9 de septiembre de 2021), en la que, al referirse a tópicos relativos al contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, y los aportes al sistema de Seguridad Social en Salud, estableció las siguientes reglas objeto de unificación: “(…) 167.

La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal (…)” - Negrilla del texto original -. Lo anterior, sea dicho de paso, al advertir la imperiosa necesidad de unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

De la misma manera, la referida providencia precisó que de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En todo caso, que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio, por lo que estableció como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales, destacó las siguientes: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi13, la dirección y 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral (…)” – Negrilla del original –.

De la carga de la prueba de la relación laboral En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001- 23-31-000-2011-01141-01(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.

Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)”- Subrayado fuera del original - Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso con radicación No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la misma Sección, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.

Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” - Destaca la Sala -.

Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo14.

En ese orden, la prosperidad de las pretensiones dependerá de que la parte demandante logre probar los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, lo cual, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 88 del CPACA, también consagró la presunción de legalidad de los actos administrativos, de manera que a quien solicite su anulación, le corresponde, igualmente, desvirtuarla. Análisis del caso concreto Tal como se señaló, corresponde a la Sala dilucidar si debe modificarse y/o revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, atañe determinar si entre la señora Fanny del Carmen Prieto Niño y el E.S.E. Salud del Tundama existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 30 de diciembre de 2016, o sí por el 14 En ese sentido, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández (Exp. 1579-15), el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “(…) es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas (…)”. contrario, como lo consideró la entidad demandada, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua (propio de una relación laboral), los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.

Procederá en caso afirmativo, esto es, en el evento en que se acredite la concurrencia efectiva del elemento subordinación, examinar los argumentos de apelación formulados por la aquí demandante, a fin de determinar, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso, esto es, el transcurrido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016; o si como se señaló en el proveído apelado, operó el fenómeno de prescripción frente a los derechos laborales causados con anterioridad al 11 de agosto de 2014 (con excepción de los aportes a pensión).

Veamos: De la concurrencia efectiva del elemento subordinación propio de las relaciones laborales El juez de primera instancia, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar, en términos generales, que en la prestación del servicio por parte de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, se advirtió la concurrencia efectiva del elemento obligatorio, esencial y estructurador del contrato realidad, esto es, la subordinación y/o dependencia continua, pues no de otro modo aquella podría haber cumplido las obligaciones que le fueron encomendadas.

De ese modo, aseveró que, con fundamento en el material probatorio recaudado, resulta aplicable al caso concreto el principio de primacía de la realidad sobre formalidades, pues ciertamente se desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. Sin embargo, inconforme con lo resuelto, el extremo pasivo de la litis razonó que no se configuran los presupuestos necesarios para declarar la existencia de una relación laboral en el caso concreto.

Aseguró que el juez de primera instancia realizó una valoración probatoria equivocada, toda vez que, de los medios de convicción obrantes en el expediente, no resulta posible colegir la concurrencia efectiva de los elementos esenciales de la relación laboral, particularmente, el relacionado con la subordinación y/o dependencia continua de la contratista.

Aunado a ello, que corresponde a la actora probar que desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, acreditando, además, entre otras cosas, que: cumplió órdenes en cualquier momento, que le fue impuesto un reglamento de trabajo, que realizó actividades de carácter permanente, que estuvo sometido al poder disciplinario de la entidad contratante y, que se le exigieron actividades que desbordaron una relación de coordinación. Sin embargo, que ello no ocurrió. Resaltó, en todo caso, que la demandante desarrolló las actividades que le fueron asignadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, de manera libre, independiente y autónoma, pues entre las partes objeto de la litis se suscitó únicamente una relación de orden contractual.

En ese entendido, lo primero que dirá la Sala, es que obran en el plenario, además del acto demandado (Págs. 28 a 34 – Archivo No. 01), las siguientes pruebas documentales, relevantes para desatar el problema jurídico planteado:  Certificación de 5 de enero de 2017 suscrita por la gerente de la E.S.E. Salud del Tundama, en la que se indica que la señora Fanny del Carmen Prieto Niño suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la entidad: 1) No. 215 de 8 de junio de 2012; 2) No. 041 de 2 de enero de 2013: 3) No. 047 de 2 de enero de 2014; 4) No. 073 de 2 de enero de 2015 (con adición en tiempo y valor suscrita el 27 de marzo de 2015); 5) No. 251 de 4 de mayo de 2015; 6) No. 308 de 24 de junio de 2015; 7) No. 064 de 4 de enero de 2016 y; 8) No. 218 de 2 de mayo de 2016 (con adición en tiempo y valor suscrita el 1° de octubre de 2016) (Págs. 42 a 44 – Archivo No. 01).  Acuerdos Nos. 006 de 21 de noviembre de 2005 y 013 de 16 de septiembre de 2015, por los cuales se ajusta el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleados de la planta de personal de la Empresa Social del Estado E.S.E. Salud del Tundama (Págs. 45 a 53 y 54 a 92).  Órdenes y/o contratos de prestación de servicios Nos.: A) 215 de 8 de junio de 2012 (Págs. 2 a 6 – Carpeta – Tomo 1);

B) 041 de 2 de enero de 2013 (Págs. 197 a 201 ib.); C) 047 de 2 de enero de 2014 (Págs. 1 a 5 Carpeta – Tomo 2); D) 178 de 20 de junio de 2014 (Págs. 172 a 176 ib.); E) 237 de 19 de agosto de 2014 (Págs. 328 a 331 ib.); F) No. 073 de 2 de enero de 2015 (Págs. 1 a 4 Carpeta – Tomo 3); G) No. 251 de 4 de mayo de 2015 (Págs. 133 a 136 ib.); H) No. 308 de 24 de junio de 2015 (Pág. 232 a 235 ib.);

I) No. 064 de 4 de enero de 2016 (Págs. 1 a 4 – Carpeta – Tomo 4) y; J) No. 218 de 2 de mayo de 2016 (Pág. 121 a 124 ib.); suscritos entre el E.S.E. Salud del Tundama (contratante) y la señora Fanny del Carmen Prieto Niño (contratista), en las respectivas fechas.  Adición No. 001 al contrato No. 215 de 8 de junio de 2012, suscrita el 16 de noviembre de dicha anualidad (Págs. 73 y 74 – Carpeta Tomo 1).  Adición No. 001 al contrato No. 047 de 2 de enero de 2014, suscrita el 12 de junio de la respectiva vigencia (Págs. 82 y 83 – Carpeta – Tomo 2).  Cesión del contrato de prestación de servicios No. 178 de 20 de junio de 2014 por parte de la aquí demandante a la señora Yolanda Yasmín García Camacho (Págs. 252 y 253 ib.).  Adición No. 001 al contrato de prestación de servicios No. 178 de 20 de junio de 2014, celebrada el 3 de diciembre de 2014 (Págs. 287 y 288 Ib.).  Adición No. 001 al contrato de prestación de servicios No. 073 de 2 de enero de 2015, suscrita el 27 de marzo de 2015 (Págs. 81 y 82 – Carpeta – Tomo 3).  Adición No. 001 al contrato de prestación de servicios No. 218 de 2 de mayo de 2016, celebrada el 1° de octubre de 2016 (Págs. 207 y 208 – Carpeta – Tomo 4).  Estudios previos para la contratación del recurso humano que desarrolle actividades asistenciales y administrativas en la E.S.E. Salud del Tundama, de fecha 29 de mayo de 2012 (Págs. 7 a 20 – Carpeta – Tomo 1).  Estudios previos para contratar la prestación de servicios para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de la asignación de citas y facturación de servicios prestados que hacen parte de los procesos de gestión de sistemas de la información y gestión financiera aprobados para la E.S.E. Salud del Tundama en el Municipio de Duitama – Boyacá de fechas 27 de diciembre de 2012; 26 de diciembre de 2013; 20 de junio de 2014 (Págs. 202 a 210 – Carpeta – Tomo 1; 6 a 14, 177 a 186 – Carpeta – Tomo 2).  Estudios previos para la prestación de servicios de ingeniería de sistemas para la puesta en producción del sistema de información PANACEA en la E.S.E. Salud del Tundama de fechas 15 de agosto de 2014 (Págs. 332 a 340 – Carpeta Tomo 2); 26 de diciembre de 2014 (Págs. 5 a 13 – Carpeta – Tomo 3); 27 de abril de 2015 (Págs. 137 a 145 ib.); 18 de junio de 2015 (Págs. 236 a 240 ib.); 29 de diciembre de 2015 (Págs. 5 a 9 – Carpeta – Tomo 4) y; 25 de abril de 2016 (Págs. 125 a 133 ib.).  Certificados de disponibilidad presupuestal, actas de inicio, informes de interventoría o supervisión, actas de pago parcial, pólizas de seguro, actas de liquidación final, cuentas de cobro, resoluciones que autorizan el pago y, comprobantes de recaudo de aportes PILA (Págs. 22, 56 57, 59, 60 a 71,75 a 86, 90 a 93, 98 a 101, 103 a 116, 118 a 134, 137 a 150, 154 a 167, 171 a 183, 186 a 196, 212 a 214, 238 a 287, 291 a 299, 303 a 311, 315 a 324, 328 a 339, 343 a 352, 356 a 364, 368 a 375, 379 a 388, 392 a 401, 405 a 413, 417 a 425 – Carpeta – Tomo 1; 15 a 17, 61 a 81, 84 a 96, 100 a 109, 113 a 121, 126 a 134, 138 a 146, 150 a 160, 164 a 171, 187 a 189, 191 a 250, 254 a 286, 289 a 306, 310 a 318, 322 a 327, 341 a 439, 422 a 430, 433 a 439, 442 a 448, 451 a 464 – Carpeta – Tomo 2; 15, 19 a 80, 83 a 98, 101 a 107, 110 a 116, 118 a 124, 128 a 132, 146 a 149, 151 a 215, 218 a 224, 227 a 231, 241 a 324, 326 a 333, 335 a 341, 344 a 365, 368 a 381 – Carpeta – Tomo 3 y; 10 a 100, 103 a 120, 134 a 206, 209 a 229, 232 a 254, 257 a 274, 277 a 282 – Carpeta – Tomo 4).  Informes de actividades presentados por la señora Fanny del Carmen Prieto Niño (con visto bueno de su supervisor) respecto de cada uno de los ya mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. Salud del Tundama (Págs. 89, 102, 117, 135, 136, 151 a 153, 168 a 170, 184, 185; 287 a 290, 300 a 302, 312 a 314, 325 a 327, 340 a 342, 353 a 355, 365 a 367, 376 a 378, 389 a 391, 402 a 404, 414 a 416, 426 a 437 – Carpeta – Tomo 1; 97 a 99, 110 a 112, 122 a 125, 135 a 137, 147 a 149, 161 a 163, 307 a 309, 319 a 321, 320 y 321, 431 y 432, 440 y 441, 449 – Carpeta – Tomo 2; 99 y 100, 108 y 109, 117, 125 y 126, 216 y 217, 225 y 226, 324 y 325, 334, 342 y 343, 366 y 367 – Carpeta – Tomo 3 y; 101 y 102, 230 y 231, 255 y 256, 275 y 276 – Carpeta Tomo 4).  Oficios fechados el 8 de junio de 2012; el 2 de enero de 2013; el 2 de enero de 2014; el 20 de junio de 2014; el 2 de enero de 2015; el 24 de junio de 2015 y el 4 de enero de 2016, mediante los cuales, la entonces gerente de la E.S.E. Salud del Tundama designó al Técnico Operativo Jorge Ignacio Cabra Combariza, como supervisor de los contratos de prestación de servicios suscritos con la señora Fanny del Carmen Prieto Niño (Pág. 24, 215 – Carpeta – Tomo 1; 18, 190, 245 – Carpeta – Tomo 2; 18, 150 – Carpeta – Tomo 3 y 14 – Carpeta – Tomo 4.  Formato Único de Hoja de Vida persona natural de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño con sus anexos respectivos (Págs. 220 a 237 – Carpeta – Tomo 1).  Acuerdo No. 010 de 23 de septiembre de 2014 “[p]or el cual se aprueba la estructura de procesos de la Empresa Social del Estado Salud Tundama y se otorgan facultades a la Gerente para implementarla” (Págs. 11 a 17 – Archivo No. 08).  Resolución No. 677 de 29 de junio de 2017 “[p]or medio de la cual se modifica y adopta la estructura de procesos de la E.S.E. Salud del Tundama” (Págs.18 a 25 ib.)  Acta No. 153 de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Salud del Tundama llevada a cabo el 26 de mayo de 2014, en la que se aprobó el Proyecto de Acuerdo No. 005 de 26 de mayo de ese año, “[p]or medio de la cual se adoptan escalas de remuneración a las distintas categorías de Empleos de la Empresa Social del Estado Salud del Tundama, para la vigencia Fiscal 2014 y se dictan otras disposiciones” (Págs. 26 a 35 ib.).

Las mismas (pruebas), serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda. Ahora bien, en las audiencias de pruebas celebradas el 19 de julio (Archivo No. 19) y el 24 de octubre de 2019 (Archivo No. 24), se recibieron, además de la declaración de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño15, los testimonios de las siguientes personas:  Magda Pilar Estupiñán Velandia (Min. 00:05:24 a 00:38:50 - Archivo No. 19): Odontóloga, quien manifestó conocer a la señora Fanny del Carmen Prieto 15Esto, producto del interrogatorio de parte practicado de manera oficiosa por el a quo.

De su dicho, se destacan los siguientes apartes: “(…) Preguntado: ¿En qué área se desempeñó? y en específico, ¿cuáles eran sus funciones al servicio de la E.S.E. Salud de Tundama? Contestó: Bueno, yo ingresé en el año 2012 (…) inicialmente estuve en la parte de facturación, asignando citas, como un año larguito, luego pasé a la parte de farmacia, donde digitaba también las órdenes médicas, y ya los últimos 2 años, más o menos, pasé a la parte del área de sistemas, como auxiliar de sistemas.

Preguntado: En cada una de esas 3 áreas donde usted nos dice, recuerda se desempeñó, ¿tenía algún superior jerárquico o algún superior a la que usted debiera cumplirle órdenes en particular? Contestó: Si, al ingeniero Jorge. Él era el supervisor del proceso que se llamaba ‘sistemas de información’ y el jefe inmediato era el ingeniero Jorge Cabra.

Preguntado: ¿En las 3 áreas en las que se desempeñó? Contestó: Si, sí señor. Preguntado: Indíquenos entonces, a esta audiencia, si sabe usted o recuerda, que las demás personas que se desempeñaban en esas áreas que usted estuvo, prestaban sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, o, por el contrario, eran personal de planta de la E.S.E. (…) Contestó: El ingeniero Jorge, mi jefe.

Preguntado: ¿Él no era por contrato? Contestó: No, él no era por contrato. Preguntado: ¿Nos puede indicar a esta audiencia, si usted tenía o no que cumplir con un horario en el ejercicio de sus servicios que prestaba a la E.S.E. Salud de Tundama? Y en caso afirmativo ¿Cuál? Contestó: Si señor, de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes, y los últimos años, algunos sábados teníamos que asistir.

Preguntado: Indíquenos a esta audiencia si usted tenía que asistir o no a algún tipo de capacitación o actividades que organizara la E.S.E. Salud de Tundama. Contestó: Claro, sí señor, todo se enviaba por correo, nos informaban de las reuniones que había, las capacitaciones y a las cuales debíamos asistir. Preguntado: Indíquenos a esta audiencia (…) si previo a que le pagaran, usted tenía que reportar o presentar algún tipo de informe de lo que hacía. Contestó: En la parte de sistemas si teníamos que mirar que era lo que se estaba haciendo y cumplir las órdenes de las funciones que nos delegaba el ingeniero (…) informe como tal, no (…) Preguntado: ¿Recuerda o no, si esas actividades o capacitaciones (…) era obligatorio o no asistir? ¿Si usted quería, podía ir o no ir? Contestó: No, eran obligatorias.

Igual, se firmaba asistencia, entonces si eran obligatorias (…) Preguntado: Fanny, indíquenos a esta audiencia, por favor, cada vez que usted tenía una situación personal o similar, y que tuviere que ausentarse de sus labores, ¿cuál era el procedimiento a seguir para usted justificar su no presencia en la E.S.E. Salud del Tundama? (…) Contestó: Esa parte se manejaba con el ingeniero Jorge, igual él lo tenía que consultar con la gerente, si le daba autorización para mirar sí, si daban permiso o no. Igual yo quedé embarazada en el 2015, mi hijo nació en el 2016, igual no fueron los 3 meses de licencia, porque pues requerían que terminara algunas labores en el área de sistemas.

Solamente tuve 2 meses de licencia, ingresé y en diciembre se me acabó el contrato. Preguntado: Indíquenos a esta audiencia si el ingeniero al que usted ha hecho referencia en esta sala de audiencias (…) le impartía algún tipo de órdenes directamente o era su jefe en esa área, o usted también tenía alguna otra persona al interior de la E.S.E. Salud del Tundama que dirigiera o verificara el cumplimiento de sus actividades que le eran asignadas.

Contestó: Directamente era con el ingeniero Jorge (…)”. Niño desde el año 2012, cuando aquella ingresó a laborar en favor de la E.S.E. Salud de Tundama. Como argumentos relevantes para el caso que nos ocupa, manifestó, entre otros, los siguientes: “(…) Preguntado: Ya que usted dice conocer a la señora Fanny, y en específico las labores que la conoció haciendo en la E.S.E. Salud de Tundama, indíquenos a esta audiencia (…) si el espacio físico donde ella cumplía sus labores, era como tal en la E.S.E. Salud de Tundama, o era en algún otro sitio o locación diferente (…) Contestó: No señor, era dentro de la E.S.E., inicialmente en donde se asignan y se activan las citas, se llama como en digitación, luego en farmacia que es dentro de la E.S.E. y luego en sistemas, que queda en el segundo piso, al lado de gerencia (…) Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si la señora Fanny en el ejercicio de sus funciones, si usted sabe y le consta, recibía algún tipo de órdenes o directrices por parte de algún superior o de algún funcionario de mayor jerarquía en la entidad.

Contestó: Claro, todo el tiempo. Siempre digitación está a cargo del ingeniero Jorge Cabra, es la persona que en esa época era el encargado de la oficina de sistemas. Él es de planta (…) Preguntado: ¿Sabe usted o le consta, si a la señora Fanny durante el cumplimiento de sus actividades en la E.S.E. ya mencionada, le tocó asistir a capacitaciones o algún otro tipo de actividades relacionadas con el personal de planta de la E.S.E. del Tundama de aquí de Duitama? Contestó: Si señor, siempre se hacía una capacitación general mensual, la cual nos hacían una citación por correo (…) se hacía una reunión por proceso, ella tenía su proceso de sistemas y nos citaban a, digamos cuando éramos brigadistas o en actividades recreativas (…) Preguntado: Indíquenos señora Pilar, si usted sabe o le consta que a la señora Fanny se le impartían directrices, en el sentido de que tenía que cumplir con los reglamentos de la entidad.

Si usted sabe o le consta también si en algún momento se le hizo un llamado de atención en torno a los reglamentos o el régimen interno que debiera cumplir al interior de la E.S.E. Salud del Tundama. Contestó: Si, ella cumplía todos los reglamentos, de hecho, tenía que portar el uniforme que tenía que tener el logo de la E.S.E., se lo hacían comprar, tenía que cumplir el horario y tenía que cumplir todas las órdenes que el ingeniero Jorge le impartía. Por ejemplo, cuando compraron el sistema de PANACEA, que tuvo muchas fallas, ella era la persona que nos colaboraba en los consultorios cuando se bloqueaba el sistema, cuando teníamos algún inconveniente, el ingeniero Jorge, nosotros lo llamábamos, le reportábamos el daño a él y él le ordenaba que fuera a solucionar a cada consultorio (…) Preguntado: Indíquenos entonces, a esta audiencia (…) si usted sabe o le consta respecto de algún horario que tuviese que cumplir en el ejercicio de sus actividades la señora Fanny durante el tiempo que usted la conoció trabajando al servicio de la E.S.E. Contestó: Si señor, allá se tenía que cumplir el horario de las 9 horas, entrabamos a las 7 salíamos a las 12 al almuerzo, nuevamente a la 1 y salíamos a las 5.

Ella algunas veces se tuvo que quedar cuando se hacían mantenimientos de la red (…) Preguntado: ¿Cuáles eran las funciones que usted sabía o le consta, le tocaba desempeñar a la señora Fanny cuando estuvo al servicio de la E.S.E.? Contestó: Inicialmente, como ella entró como digitadora, entonces tenía que atender el público, los pacientes, darles la cita, cuando ellos llegaban a cumplir su cita, activarla.

Esa era una de las funciones. Después cuando estuvo en farmacia, digitar las fórmulas para que pudieran despachar lo medicamentos. Luego la pasaron ya a la oficina de sistemas, como apoyo tenía que crear las agendas de los médicos, odontólogos, bueno, de la parte asistencial, y tenía que pasar informes a las E.P.S. que estaban contratadas con la E.S.E. (…) Apoderado demandante: ¿Tiene usted conocimiento que la señora Fanny Prieto pudiera ella modificar el horario? Me explico, asistir a horas diferentes a las cuales la E.S.E. regularmente tenía las puertas abiertas a los usuarios.

Contestó: No señor, no era autónoma del horario porque si ella no estaba a las 7:00 a.m., pues obviamente no se podrían activar los pacientes que tenían cita a las 7:00 a.m., ella estaba siempre antes de las 7:00 a.m. (…) entonces, no se podía modificar (…) las capacitaciones eran de carácter obligatorio para todo el personal (…)” – Resalta la Sala –.  Luz Dary Ochica Alvarado (Min. 00:40:12 a 01:01:01 - Archivo No. 19): secretaria de gerencia de la E.S.E. Salud del Tundama, quien dijo conocer a la aquí demandante desde el año 2012, cuando aquella empezó a prestar sus servicios personales en favor de la entidad accionada.

En su intervención, sobre los hechos objeto de debate, expresó: “(…) Apoderado demandante: En ese orden de ideas, ¿usted veía a la señora Fanny Prieto ingresar y salir de la oficina de sistemas de la E.S.E. Salud del Tundama? Contestó: Si señor. Apoderado demandante: Dado su cargo, ¿conoce las funciones de la oficina de sistemas de la E.S.E. Salud del Tundama? Contestó: No señor (…) Apoderado demandante: ¿Recuerda usted que en la E.S.E. se haya utilizado algún sistema para controlar el ingreso y salida de las personas que servían a la E.S.E. en algún periodo? Contestó: Para las personas de planta, existe un libro de control de llegada y de salida, para las demás personas, lo desconozco (…) Apoderado demandante: ¿Recuerda usted, aproximadamente en qué horarios veía usted a la señora Fanny ingresar a la oficina de sistemas, y a qué hora retirarse? Contestó: La verdad, como le digo, prácticamente yo estaba involucrada era en los temas de gerencia, entonces no tenía mucho tiempo para precisar la hora de entrada o salida de las personas de la empresa (…) Apoderado demandante: (…) ¿cómo se entera usted de ese funcionamiento de las agendas? Contestó: En capacitaciones lo viven mencionando, las agendas y la oportunidad de la asignación de citas.

Apoderado demandante: ¿En qué capacitaciones? Es tan amable. Contestó: En las capacitaciones generales que se hacen al personal de planta. Preguntado: Señora Luz, usted en esas capacitaciones que refiere en su última respuesta ¿veía alguna vez a la señora Fanny asistir a dichas capacitaciones? Contestó: Efectivamente, sí señor. Apoderado demandante: Entonces ¿por qué dice usted que las capacitaciones son para el personal de planta? Contestó: Está involucrado todo el personal de la E.S.E. (…) Apoderado demandante: A esas capacitaciones que usted menciona ¿era obligatorio asistir? Contestó: No señor (…) no es obligatoria, sino ya la persona que realmente quiere la empresa, está ahí porque le nace (…) ciertas capacitaciones si entregan diploma (…) pero las que se hacen mensualmente no, esas no (…)”.  Jorge Ignacio Cabra Combariza (Min. 01:02:05 a 01:45:18 - Archivo No. 19): Ingeniero de sistemas de planta de la E.S.E. Salud del Tundama, quien ejerció la supervisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes objeto de la litis.

De su relato, se destacan, los siguientes apartes (ilustrativos para analizar el caso concreto): “(…) Preguntado: Ingeniero, ¿sabe usted qué labores le tocó a ella [demandante] desempeñar en la E.S.E.? Contestó: Si, de por sí, yo fui supervisor de los contratos de ella. Inicialmente desempeñó labores de digitación y asignación de citas. Luego de eso, también desempeñó labores en farmacia, de digitación de facturas de medicamentos, y finalmente, colaboró en el área de sistemas de información en varias actividades ahí, entre ellas, apoyo a implementación de software, soporte técnico y esas actividades (…) Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si usted sabe o le consta que ella en cumplimiento de esas actividades que usted dice y conoce, tenía que cumplir órdenes por parte de algún superior, o estaba subordinada a ordenes que alguien impartiera.

Contestó: Pues de acuerdo con el contrato, ella hacía era actividades, entonces cumplía pues las actividades que estaban en cada uno de los contratos y, pues presentaba el cumplimiento de esas actividades al supervisor, que en el momento era yo. Preguntado: ¿Y usted entonces, como supervisor, o algún otro funcionario de la E.S.E., le impartía alguna orden de cumplimiento (…)? Contestó: Pues, ella cumplía con las actividades que se le encomendaban.

Preguntado: Sabe usted, si ella para cumplir esas actividades que usted refiere, tenía que cumplir algún horario en específico (…) Contestó: En el caso, pues como la empresa tiene un horario de atención a sus usuarios, que era de 7 a 12 y de 1 a 5, pues ella hacía ese mismo horario (…) Preguntado: Ingeniero, ¿sabe usted como supervisor de los contratos que usted refiere, si había alguien que le verificara o que le exigiera a ella el cumplimiento del horario (…)? Contestó: En algún momento en la empresa existió un huellero, creo, y ahí ellos hacían marcación del ingreso, pero el huellero no lo volví a ver más (…) Preguntado: Ese huellero que usted refiere, ¿allí tenían que dejar constancia de su existencia todos los empleados de planta y los contratistas de la E.S.E.? Contestó: Hasta donde recuerdo, sí. La gran mayoría hacía uso de ese huellero, incluyéndome (…) Preguntado: De las labores que usted refiere, ejecutó y conoce usted que ejecutó la señora Fanny (…) ¿había personal de planta en la entidad que desempeñara esas mismas funciones? Contestó: No, precisamente, pues ella en el sistema ingresó a hacer apoyo a sistemas porque no había el suficiente personal para cubrir toda la demanda de actividades del área (…) eso siempre estuvo en cabeza mía y pues no se daba abasto con todo eso (…) Preguntado: Señor Jorge ¿usted fue supervisor de todos los contratos que ejecutó la señora Fanny? ¿o solamente de alguno de ellos? Contestó: No, creo que fui de todos.

Preguntado: (…) ¿usted como supervisor o algún otro superior de la entidad, de la E.S.E., de planta, le exigió a la señora Fanny que debía cumplir con los reglamentos internos de la empresa. Contestó: Pues, realmente, es que eso lo hacen muy general. La verdad en la empresa, pues casi no hay así distinción en ese sentido, por ejemplo, en el caso de las capacitaciones generales, las hacen para todo el mundo, en cuanto a las campañas, todas las hacen dirigidas a todos los funcionarios, independientemente sea contratista o planta (…) pues, de por sí, en todos los contratos se les incluía las normas que hay que cumplir, por ejemplo, que hay que cuidar los elementos de la empresa que utiliza, que hay que portar el carnet que los acredita como funcionarios, que hay que cumplir las normas de aseo, cosas como esas, incluso están plasmadas en los mismos contratos.

Preguntado: ¿La señora Fanny ejecutando sus actividades, le tocaba portar algún distintivo, carnet, o uniformes pertenecientes a la E.S.E.? Contestó: Que yo recuerde ahorita, sí, el carnet todos los funcionarios incluidos los contratistas, siempre han tenido su carnet distintivo y tenían que portarlo obviamente. En cuanto a uniformes, sí, alguna vez también cuando estuvo en el área de facturación y citas, a todo el grupo utilizaban un uniforme distintivo (…) Preguntado: (…) usted habló en alguna respuesta de capacitaciones ¿a esas capacitaciones usted vio asistir a la señora Fanny? ¿esas capacitaciones era de obligatorio cumplimiento que el personal de planta y los contratistas asistieran? Contestó: Si, por supuesto, eso era periódico se hacen mensual y absolutamente todo el personal de la empresa tiene que asistir, incluidos contratistas y personal de planta (…) Preguntado: (…) ¿observó usted a la señora Fanny durante el tiempo en que estuvo vinculada a la E.S.E. (…) si a diario o periódicamente recibía órdenes por parte de alguien, aparte de usted como supervisor (…) o usted por el contrario, le impartía órdenes a diario o constantemente a ella para que cumpliera sus actividades? Contestó: En realidad el contrato de apoyo tenía, pues unas actividades muy bien relacionadas, entonces, por ejemplo, en ese caso se estaba haciendo la implementación de un software, entonces en el contrato decía apoyar la implementación del software.

Lo que nosotros hacíamos, era como unos cronogramas y dentro de esos cronogramas, pues había que desarrollar esas actividades. Entonces, pues como que eso está muy claro, lo que había que hacer en cada una de esas actividades, entonces pues se le daba cumplimiento a esas actividades (…) impartir órdenes, pero o sea, como decirle haga esto, o no lo haga, pues realmente en lo único que se me ocurre, cuando se presentaban soportes técnicos que de pronto que en algún consultorio falló una máquina o algo así, ella si hacía apoyo, pero como eso estaba contemplado en la OPS, no sé si eso se puede tomar como una orden, que sea que en el consultorio pues hay que solucionarle al médico (…) Preguntado: ¿Las labores que desempeñaba, o que desempeñó la señora Fanny cuando estuvo desempeñando actividades al servicio de la E.S.E. Salud del Tundama, había algún personal de planta que pudiera cumplir con esas actividades? ¿o precisamente se le contrato a ella porque no había personal de planta en la entidad para cumplir con las actividades que desempeñó durante el tiempo en que estuvo la señora Fanny al servicio de la E.S.E.? Contestó: Lo que pasa es que todas esas actividades de sistemas están en cabeza mía, que soy el de planta.

Entonces, a medida que la empresa vino creciendo, se fueron incrementando todas esas actividades, a tal punto que en cabeza mía solo, no podría dar abasto con todas las actividades, ese fue uno de los motivos por el cual se contrató a ella en el apoyo de esas actividades (…) Preguntado: ¿Usted como supervisor o algún supervisor le dijo a ella en cumplimiento de sus actividades, que tenía que cumplir con tal o cual horario? Contestó: Bueno, pues decirle que tiene que estar acá no. Pero, por ejemplo, el servicio empezaba a las 7, si resulta que a las 7 no le arrancaba el computador al doctor del consultorio 2, pues ella tenía que estar ahí para ir a solucionarle.

Si no estaba a las 7, pues ya se le diría ¿bueno, pues qué pasó? porque el doctor necesitó y no le solucionó (…)” -- Resala la Sala –.  Irma Niño Suárez (Min. 00:07:01 a 00:27:13 - Archivo No. 24): Médico general, quien adujo conocer a la señora Fanny del Carmen Niño Prieto desde el año 2014, cuando empezó a prestar sus servicios en favor de la E.S.E. Salud de Tundama.

Sostuvo que la aquí demandante se ocupaba, en un primer momento, de lo relacionado con el agendamiento de citas médicas y, que, con posterioridad, fue trasladada al área de sistemas. Así, como argumentos relevantes, presentó, entre otros, los siguientes “(…) Preguntado: Aparte de las tareas que usted nos indica, le vio desempeñando a la señora Fanny allá en la E.S.E. Salud de Tundama, ¿sabe a qué otra cosa se dedicaba o qué funciones más tenía que cumplir allá en la E.S.E. Salud de Tundama? Contestó: No. Lo de la agenda de las citas, que ella lo hacía de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. ¿Por qué nos dábamos cuenta? Porque cuando ocurría algún inconveniente con algún paciente, entonces uno la llamaba y siempre estaban ellos allí. Luego, cuando a ella la colocaron en sistemas, había 2 personas que uno podía llamar para ver si se le presentaba algún inconveniente con el sistema, y generalmente la llamábamos a ella y a otro muchacho.

Preguntado: Usted nos ha indicado que estaba, por ejemplo, en el área de sistemas, ¿sabe usted qué cargo o que actividad ella desempeñaba allá, como tal en esa área? Contestó: Como ayudante de sistemas. Preguntado: ¿Usted sabe o le consta si la señora Fanny, en ejercicio o en cumplimiento de sus labores recibía órdenes por parte de algún superior o mandos superiores de la E.S.E. Salud de Tundama? Contestó: Ella recibía órdenes del ingeniero Jorge, que es pues el ingeniero de sistemas, porque él cuando hacían alguna reunión, él decía que cuando se les presentara algún inconveniente, tenía a esas 2 personas para que nos pudieran resolver los inconvenientes de sistemas.

Preguntado: ¿A qué inconvenientes se refiere usted como tal? Contestó: Por ejemplo, es que cambiaron el sistema, el sistema se llamaba PANACEA. Se bloqueaba el sistema, borraba las historias el sistema, aparecían cosas que uno no escribía en la historia clínica, entonces, uno veía cuando imprimía la historia, uno veía que uno no lo escribió y el sistema lo botaba o lo daba, entonces nosotros nos dirigíamos a Fanny, porque eran las 2 personas que había puesto el ingeniero Jorge y ellos iban y nos ayudaban con eso.

Preguntado: ¿Sabe usted o le consta en qué lugar, espacio físico me refiero, el edificio o en dónde la señora Fanny prestaba sus labores al servicio de la E.S.E. Salud de Tundama? ¿Era en el mismo edificio donde funcionaba la E.S.E. o ella lo podía hacer desde otra parte, desde su casa? Contestó: No, ahí en el mismo edificio (…) Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si usted sabe o le consta que la señora Fanny tuviese que cumplir con algún horario para el desempeño de sus actividades y, en caso afirmativo, indíquenos cuál. Contestó: El horario era de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Preguntado: ¿Todos los días? Contestó: Todos los días, de lunes a viernes.

Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si la actividad que desempeñaba la señora Fanny Prieto, usted sabe o le consta que había algunos otros funcionarios ya de planta de la E.S.E. Salud de Tundama que cumplieran con esa misma actividad. Contestó: El ingeniero Jorge. Preguntado: ¿Y él era contratista, o él si era de planta de la E.S.E.? Contestó: De planta.

Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si usted sabe o le consta que la señora Fanny tuviese que acudir a algún tipo de actividades de capacitación o demás que organizara la E.S.E. Salud de Tundama. Si usted la vio en esas actividades o no. Contestó: Si señor, sí. Había capacitaciones para todos los que trabajábamos en la E.S.E. Salud de Tundama.

Preguntado: ¿Y usted la vio en esas en algún momento? Contestó: Si señor. Preguntado: Indíquenos a esta audiencia, si usted sabe o le consta que la señora Fanny portaba algún tipo de uniforme que la identificara como miembro al servicio de la E.S.E. Salud de Tundama. En caso afirmativo, nos indique cuál. Contestó: No recuerdo el uniforme, pero si portaban carnet.

(…) Apoderado demandada: Usted le ha indicado que ella debía reportarle a un superior. Ese reporte al superior, usted indicó que era al ingeniero Jorge (…) ¿es el ingeniero Jorge Cabra, que actualmente él todavía presta los servicios en la entidad? Contestó: Si señor, el ingeniero Jorge Cabra (…)” -- Resala la Sala –. Vale precisar en este punto, que aun cuando en la audiencia inicial llevada a cabo el pasado 13 de mayo de 2019, se decretaron como pruebas solicitadas por la parte demandante, los testimonios de las señoras Katerine Van Arken Martínez y Rubiela Cabra; lo cierto es que, en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de octubre siguiente, se aceptó el desistimiento de dichas pruebas.

Establecido lo anterior, una de las primeras cosas que observa la Sala, es que tal como quedó acreditado en sede de primera instancia, la señora Fanny del Carmen Prieto Niño celebró diez (10) contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con el E.S.E. Salud del Tundama, de la siguiente manera: 16 Págs. 73 y 74 – Carpeta Tomo 1. 17 Para un valor total del contrato, de $ 6.954.000. 18 Págs. 82 y 83 – Carpeta – Tomo 2. 19 Para un valor total del contrato, de $ 7.346.061. 20 Si bien el contrato tenía un plazo de ejecución comprendido del 1° de julio al 30 de diciembre de 2014, lo cierto es que el 20 de agosto de 2014 la aquí demandante realizó la cesión del mismo, a la señora Yolanda Yasmín García Camacho. 21 Págs. 81 y 82 – Carpeta – Tomo 3. 22 Fecha en que se liquidó el contrato respectivo, conforme se evidencia en la página 95 ibidem. 23 Para un valor total del contrato, de $ 5.765.332. 24 De acuerdo con el acta de pago final del referido contrato, y el acta de liquidación anticipada por mutuo acuerdo, vistas en las páginas 210 a 212 ibidem.

El contrato fue liquidado Asimismo, que las funciones u obligaciones por aquella contraídas, en la celebración de los referidos contratos, se refirieron en términos generales, a lo siguiente:  Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes, elementos y equipos entregados por la E.S.E. para el desarrollo del objeto contractual pactado, y no utilizarlos para fines o en lugares diferentes a los estipulados.  Mantener una excelente presentación personal, usando el uniforme establecido por el programa, así como el carnet de identificación.  Servir de apoyo para el área administrativa, efectuando actividades relacionadas con facturación, cuando ello fuera necesario.  Ayudar en el proceso de facturación de los servicios asistenciales prestados por la institución.  Realizar la recepción y entrega de los recursos percibidos por concepto de pagos de facturación, diariamente a la tesorería.  Identificar claramente el régimen de salud al que pertenecen los usuarios de la E.S.E. y verificar que los documentos de soporte cumplan con los requisitos básicos para generar la respectiva cuenta.  Realizar la digitación del Registro Individual de Prestación de Servicios de Salud (RIPS), en materia de promoción y prevención.  Revisar, analizar y verificar los documentos correspondientes a las cuentas de los pacientes que requieran atención de consulta externa.  Atender a los usuarios que acudan al servicio de la E.S.E. y suministrarles de manera precisa y oportuna la información y orientación requerida, haciendo la entrega de los elementos e insumos requeridos (según el caso) y relacionados con la misión del área y los procedimientos establecidos.  Solicitar a las EPS contributivas y subsidiadas, así como a las empresas y entidades externas, las autorizaciones para la prestación de los servicios médicos.  Elaborar oficios y documentos e informes estadísticos propios de la dependencia de desempeño, utilizando herramientas tecnológicas de información y computación. 25 Págs. 207 y 208 – Carpeta – Tomo 4. 26 Para un valor total del contrato, de $ 8.036.363.  Asignar y programar las citas médicas de acuerdo con los diferentes servicios determinados por la E.S.E.  Alimentar el software empresarial con los datos requeridos para generar una adecuada facturación.  Respetar las normas y reglamentos de la E.S.E., sin perjuicio de la autonomía, independencia e iniciativa en las gestiones o actividades encomendadas.  Asistir a las actividades de acreditación, hospital verde y bioseguridad, programadas por la entidad.  Realizar pruebas, así como verificación y ajuste de las planillas para la historia clínica y el laboratorio clínico.  Revisar y parametrizar los módulos de facturación, asignación de citas y programas especiales a cargo de la institución.  Apoyar la implementación y estabilización de los módulos correspondientes, así como la capacitación al usuario final de cada uno de los mismos.

En esas condiciones, apreciadas las pruebas en conjunto y de acuerdo con la sana crítica27, la Sala concluye que la aquí demandante prestó sus servicios en favor de la entidad demandada del 8 de junio de 2012 al 29 de diciembre de 2016, con ocasión de la suscripción de 10 contratos de prestación de servicios, con dos objetos comunes, a saber: i) el primero, referido a la prestación de servicios para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de asignación de citas y facturación de servicios prestados que hacen parte del proceso de gestión de sistemas de información y gestión financiera aprobados para la E.S.E. y ii) el segundo, relativo a la prestación de servicios de apoyo en sistemas para la puesta en producción del sistema de información PANACEA en la entidad.

Esto, sea dicho desde ahora, para satisfacer necesidades administrativas permanentes, con independencia de los términos en que se formulara el objeto. Lo anterior, según se lee en el cuerpo de los contratos y en los estudios previos que antecedieron su celebración, en atención a las necesidades del servicio de la entidad accionada, en tanto, los empleos de la planta de personal resultaban “insuficientes para cumplir cabalmente la misión de prestar estos servicios de salud que le han sido encomendados, de forma oportuna, eficiente y eficaz”.

Adicionalmente, la empresa se encontraba en proceso de implementación de un sistema de información denominado PANACEA, para cuya puesta en producción, se requería contar con conocimientos específicos en sistemas, siendo necesario contratar los servicios de 27“Artículo 176 CGP. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. // El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. apoyo que le permitieran “cumplir adecuadamente y competitivamente los objetivos de la Entidad”.

En ese orden, la demandante, que estuvo vinculada por más de cuatro (4) años y seis (6) meses con la entidad demandada desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), allega al plenario piezas probatorias, tanto documentales como testimoniales, con el propósito de revelar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que su valor y pertinencia habrán de examinarse en orden a determinar su derecho a las prestaciones sociales, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el artículo 53 de la Constitución. Conforme se dejó esbozado, en esta instancia no se debate lo concerniente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante, ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, en lo que al mentado interregno comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016 se refiere.

Lo único que se cuestiona por parte de la E.S.E. Salud del Tundama, es la concurrencia efectiva del elemento subordinación, pues asegura que no se encontró acreditada de manera fehaciente, al interior del sub judice. Insiste la entidad accionada, que entre las partes objeto de la litis se suscitó únicamente una relación de orden contractual, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, que no generaron en favor de la contratista el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales.

De ese modo, que el juez de primera instancia realizó una valoración probatoria equivocada, toda vez que, de los medios de convicción obrantes en el expediente, no resulta posible colegir la subordinación y/o dependencia continua de la entonces contratista, al servicio de la E.S.E. Salud del Tundama. Resalta, además, que la vinculación de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, obedeció -entre otras- a las siguientes razones: i) necesidad del servicio en atención a la carencia del recurso humano requerido para la prestación directa del servicio de salud; ii) los conocimientos especializados y técnicos requeridos para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de asignación de citas y facturación de servicios prestados que hacen parte del proceso de gestión del sistema de información y gestión financiera y; iii) la inexistencia del cargo de auxiliar de sistemas en la planta de personal de la entidad que se ocupara del apoyo para la puesta en producción del sistema de información denominado PANACEA.

Resaltó, en todo caso, que la demandante desarrolló las actividades que le fueron asignadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, de manera libre, independiente y autónoma. Por ello, en aras de establecer si existió una verdadera relación marcada por dicho elemento (subordinación y/o dependencia continuada), la Sala memora que, se trata de uno de los componentes de mayor importancia a la hora de acreditar la existencia de una relación laboral enmascarada bajo contratos de prestación de servicios, el cual, como lo ha sostenido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, debe mantenerse durante la vigencia del vínculo respectivo28.

Lo primero a señalar entonces, será que los testimonios vertidos en la audiencia de pruebas (claros y coincidentes respecto de cada uno de los asuntos del interrogatorio), ofrecen un alto grado de certeza sobre las labores ejecutadas por la demandante, su horario, las órdenes recibidas, el carácter permanente de sus funciones y la necesidad de que las mismas fueran llevadas a cabo en las instalaciones de la E.S.E. Salud del Tundama, con los medios y/o instrumentos que aquella facilitados.

Dentro de estos (testimonios), se destaca el dicho de la testigo Magda Pilar Estupiñán Velandia, quien en relación con la prestación personal de los servicios de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, afirmó -entre otros- los siguientes hechos: i) que en el desarrollo de sus actividades, ella recibía órdenes o directrices por parte del ingeniero Jorge Cabra, en su calidad de encargado de la oficina de sistemas; ii) que debía asistir a capacitaciones y demás actividades programadas para el personal de planta de la E.S.E. Salud del Tundama; iii) que tenía que cumplir un horario de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes; iv) que le correspondía asistir a los consultorios de la empresa en el momento en que se reportaba por parte del personal médico alguna falla en el sistema PANACEA, a efecto de brindar una solución inmediata y; v) que en un primer momento, tenía a su cargo la activación de las citas de los usuarios de la E.S.E. accionada, así como la creación de las agendas de los diferentes profesionales de la salud que prestaban sus servicios en la institución, por lo que su asistencia y permanencia en los horarios definidos por la entidad (sin posibilidad de variación alguna), eran claves para que se pudiera prestar de manera oportuna y efectiva la atención médica a los pacientes.

De manera concomitante, el señor Jorge Ignacio Cabra Combariza, quien en su calidad de empleado de planta de la entidad accionada, ejerció la supervisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes objeto de la litis, aseguró que la señora Fanny del Carmen Prieto Niño: i) debía cumplir el horario definido por la 28 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 26 de enero de 2012. Exp. 50001233100020051051802 (1094-10). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. entidad accionada (7:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m.); ii) para el desarrollo de sus actividades, tenía que portar un uniforme y un carnet distintivo de la empresa; iii) asistía a las capacitaciones programadas de manera periódica por la E.S.E. Salud del Tundama, en tanto, ello resultaba obligatorio tanto para el personal de planta, como para los contratistas y; iv) concurría a los consultorios de la institución cuando se presentaban solicitudes de soporte técnico por la falla en alguno de los equipos, a efecto de brindar una solución al médico de turno. Asimismo, se extrae de su relato, que, si “resulta que a las 7 no le arrancaba el computador al doctor del consultorio 2, pues ella tenía que estar ahí para ir a solucionarle.

Si no estaba a las 7, pues ya se le diría ¿bueno, pues qué pasó? porque el doctor necesitó y no le solucionó (…)” y, que, en principio, todas las actividades del área de sistemas se encontraban a su cargo, pero que “a medida que la empresa [fue] creciendo, se fueron incrementando todas esas actividades, a tal punto que en [su] cabeza solo, no podría dar abasto con todas las actividades, ese fue uno de los motivos por el cual se contrató a ella en el apoyo de esas actividades”.

Por su parte, la testigo Irma Niño Suárez, quien aseguró haber trabajado con la demandante en las instalaciones de la E.S.E. Salud del Tundama, dio cuenta en su declaración de que las mismas actividades desempeñadas por la señora Fanny del Carmen Prieto cuando trabajó en el área de sistemas, eran desarrolladas por el ingeniero Jorge Cabra y; que “ella recibía órdenes del ingeniero Jorge (…) porque él cuando hacían alguna reunión, él decía que cuando se nos presentara algún inconveniente, tenía a esas 2 personas [entre ellas la aquí demandante] para que nos pudieran resolver los inconvenientes de sistemas”.

Tales aseveraciones, a juicio de la Sala, ciertamente dan cuenta de la imposición de órdenes a la entonces contratista, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución de las actividades a ella encomendadas, así como del cumplimiento estricto de un horario para tal fin, que en sana crítica se alejan de un ejercicio normal de coordinación y que, por consecuencia, deben ser valorados como un indicio claro de subordinación. Esto, en cuanto debe recordarse que la necesidad de coordinación entre entidad contratante y contratista en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

Para la Sala existe una relación directa y permanente por parte de los mencionados deponentes frente a la demandante, que hace creíble lo manifestado por aquellos acerca del cumplimiento de horarios y la imposición de órdenes e instrucciones por parte de entidad demandada, “todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado”29. Esto, en la medida que fueron enfáticos en señalar que conocieron a la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, cuando empezó a laborar en la E.S.E Salud del Tundama; donde ellos se desempeñaban como médico general (Irma Niño Suárez), odontóloga (Magda Pilar Estupiñán) e ingeniero de sistemas (Jorge Cabra Combariza); por lo que, en atención a sus manifestaciones, antes enunciadas, se descarta cualquier autonomía en el cumplimiento de sus funciones.

Al darse esa cercanía en el desarrollo de las labores entre uno y otro, bien podían los declarantes, como en efecto lo hicieron, aseverar el cumplimiento de horarios y el acatamiento de órdenes por parte de la actora. Diferente es, que por la naturaleza de las funciones que cada uno de ellos desempañaba, no se encuentren en la capacidad de dar cuenta de manera específica, de los asuntos concretos atendidos por la aquí demandante en favor de la E.S.E accionada, lo cual, en todo caso no podría exigírseles, a efecto de demostrar la concurrencia efectiva del elemento subordinación, propio de las relaciones laborales, en el caso concreto.

Consecuentemente, no le asiste razón a la entidad apelante en aseverar que, del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, particularmente de las pruebas testimoniales recaudadas, lo que se colige es la existencia de una mera relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista. Si bien es cierto, que como aquella lo afirma en la alzada, no obran documentales relativas a la jornada laboral y el horario de la demandante, llamados de atención, solicitud de permisos o presentación de informes; los elementos de convicción recaudados en el proceso (particularmente los testimonios), analizados de manera conjunta, permiten evidenciar la ostensible relación de mando que existió en el desarrollo de cada uno de los objetos contractuales.

Aunado a ello, precisa la Sala que las actividades encomendadas a la demandante, no se trataron de aquellas ocasionales, accidentales o que de forma temporal excedieran la capacidad organizativa o funcional de la entidad, sino de actividades esenciales al propósito de la misma. Precisamente la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios con objetos concluyentemente similares, durante casi cuatro (4) años y medio, da cuenta de la ausencia de la temporalidad o excepcionalidad en los servicios contratados, permitiendo verificar a su vez, el elemento de permanencia en relación con las actividades desempeñadas por la contratista.

Y es que, todos los testigos concuerdan en que la demandante laboró en un primer momento como auxiliar de facturación y de farmacia, siendo posteriormente la 29 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 05001233300020130081301 (36872014), Sentencia del 31 de mayo de 2016 encargada de implementar un software de información denominado PANACEA, así como de atender las fallas que el mismo pudiera tener, realizando las actuaciones administrativas para disponer el ingreso de pacientes a consulta externa, recibir la documentación aportada por los usuarios, realizar las asignaciones a los médicos de acuerdo con la cantidad de personas que requerían los servicios de salud, adelantar el proceso de facturación para poder cobrar a las EPS los servicios suministrados a los pacientes y, digitar las fórmulas para despachar las órdenes de medicamentos, entre otras.

Tales procesos, como lo informaron los deponentes, resultan trascendentales para el funcionamiento de la entidad. Advierte entonces la Sala, que tales funciones eran de carácter permanente, sujetas al manual de funciones de la entidad y a las directrices de sus superiores, por lo que no existía la posibilidad de ser ejercidas de forma autónoma o bajo una relación de coordinación, con lo cual se colige que le asistió razón al a quo al arribar a dicha conclusión en sede de primera instancia. En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones normativas y jurisprudenciales atrás señaladas (consideraciones generales), pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste.

Y es que, si bien es cierto que, conforme a su objeto misional, la E.S.E. Salud del Tundama es una institución prestadora de servicios de salud de baja complejidad reconocida, que promueve el autocuidado y mejora las condiciones de salud de la comunidad de Duitama30, no lo es menos que las funciones de desempeñadas por la accionante (previamente señaladas) deben considerarse como parte del giro ordinario de las actividades que debía cumplir la entidad demandada para asegurar la prestación del servicio de salud a su cargo.

Ahora bien, asegura el extremo recurrente que la vinculación de la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, obedeció -entre otras- a las siguientes razones: i) necesidad del servicio en atención a la carencia del recurso humano requerido para la prestación directa del servicio de salud; ii) los conocimientos especializados y técnicos requeridos para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos de asignación de citas y facturación de servicios prestados que hacen parte del proceso de gestión del sistema de información y gestión financiera y; iii) la inexistencia del cargo de auxiliar de sistemas en la planta de personal de la entidad que se ocupara del apoyo para la puesta en producción del sistema de información denominado PANACEA. 30 Tomado de: https://www.saludtundama.gov.co/new/index.php/transparencia/nuestra-institucion/65-modulo- articulos-transparencia/quienessomos/mision Sin embargo, estima la Sala sobre ese particular, que para garantizar el desarrollo del objeto misional de la E.S.E. Salud el Tundama, ante la necesidad permanente de las funciones desarrolladas por la aquí demandante, lo que debió haber hecho la entidad demandada, era crear los cargos adicionales requeridos para tal objeto, como en efecto lo hizo en el año 2015, a través del Acuerdo No. 013 de 16 de septiembre de dicha anualidad (manual específico de funciones), en el que se consignó el cargo de técnico operativo, código 314, grado 13, de la dependencia área de sistemas, que entre otras funciones, tiene a su cargo la supervisión y orientación de la correcta utilización que hacen del software /hardware los usuarios del sistema de información y garantizar el correcto funcionamiento de la red informática logrando un correcto procesamiento de la información; la participación en labores de capacitación asesoría y supervisión sobre el funcionamiento y administración del sistema de información, metodologías de análisis y diseño de sistemas, elaboración y utilización de software y administración de hardware y; la enseñanza del correcto manejo y utilización del software y el hardware a los funcionarios y atender oportunamente los requerimientos de soporte técnico de los mismos.

En este punto, no resulta de recibo el argumento de apelación conforme al cual, el fallador de primera instancia cometió un error al señalar que las funciones del cargo de técnico operativo de la entidad demandada, fueron similares a las desempeñadas por la demandante, pues aquella jamás desempeñó las funciones que legal y reglamentariamente le fueron asignadas a dicho cargo, ni siquiera similares.

Esto, porque como acaba de verse con claridad suficiente, las actividades ejecutadas por la señora Fanny del Carmen Prieto Niño, resultaron coincidentes y/o equivalentes a las asignadas al cargo de técnico operativo, código 314, grado 13. Así mismo, habrá que indicar que, en relación con las actividades afines a la socialización o capacitación del contratista, se acreditó la consistencia o permanencia en el tiempo, como también que se trató de una actividad impuesta por la entidad demandada.

Por ello, se trató de un compromiso permanente para la actora (mensualmente), que comportaba, además, una sujeción continua a la administración, más allá de esa coordinación legal establecida para el desarrollo de las actividades que aquella debía ejecutar en virtud de su objeto contractual. Tan ello es así, que conforme lo puso de relieve la providencia recurrida, la obligación de asistir a las actividades de capacitación, acreditación y estrategia convocadas por la entidad era de tal trascendencia que dentro de los contratos suscritos por la demandante se condicionó su pago total a la asistencia a las mismas, pues de otra forma, se le descontaría un 10% del valor a pagar.

En este punto, recuerda la Sala que como se indicó líneas atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) ha reconocido que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. De ahí, que ha establecido como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, a saber: 1) el lugar de trabajo, 2) el horario de labores; 3) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y; 4) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Así, frente a tales indicios y la concurrencia efectiva de los mismos en el asunto sub judice, advierte la Sala que se encuentra plenamente en el expediente, lo siguiente: Que la demandante prestaba sus servicios en las instalaciones de la E.S.E. Salud del Tundama, siendo este el sitio o espacio físico facilitado por la entidad demandada para que aquella desarrollara sus actividades.

Que la E.S.E. Salud del Tundama, exigía a la demandante el cumplimiento estricto de un horario de trabajo para el desarrollo de sus actividades, comprendido entre las 7:00 a.m. a 12:00 m. y 1:00 p.m. a 5:00 p.m., en jornada de lunes a viernes. Así, si aquella no iniciaba su jornada de trabajo en cumplimiento del mencionado horario, la prestación del servicio de salud no se podía llevar a cabo de manera oportuna y efectiva, ante lo cual, el ingeniero Jorge Cabra debía requerirle el cumplimiento del mismo.

Que la aquí demandada, a través del señor Jorge Ignacio Cabra Combariza, en su calidad de supervisor de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, exigía a la señora Fanny del Carmen Prieto Niño el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ejerciendo entonces la dirección y control efectivo y contante de las actividades del contratista.

De ese modo, la demandada ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que la demandante llevó a cabo el cumplimiento de las labores que le fueron encomendadas, sin que las mismas se estimen como estrictamente de orden contractual. Muestra de ello, es la citación obligatoria a las actividades de capacitación previamente mencionadas, y el hecho de que la actora debió terminar de manera anticipada su licencia de maternidad para atender asuntos que se encontraban pendientes en el área de sistemas.

Que el servicio personal contratado a la demandante, consistió en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, concretamente del ingeniero Jorge Cabra. En ese orden, se acreditó ampliamente la permanencia de sus servicios, y que la labor desarrollada se enmarcaba en el objeto misional de la entidad.

Así las cosas, como quiera que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública y; que tales presupuestos se encontraron demostrados al interior del sub judice respecto del periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades.

Ello, en tanto, es innegable que la demandante desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Se encuentran reunidos entonces en el asunto sub judice, los indicios de subordinación precisados por el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.

Por ende, se comparte la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral entre las partes activa y pasiva en los extremos temporales referidos, pues los argumentos de reparo formulados por la E.S.E. Salud del Tundama en su escrito de alzada, no se encontraron llamados a prosperar. De la no configuración de la excepción de prescripción extintiva en el caso concreto Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y el organismo público, corresponde a la Sala determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento y consecuencialmente afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva.

En ese respecto, aseveró el extremo demandante en sede de alzada, que “la sentencia contiene errores de interpretación y/o de aplicación del precedente jurisprudencial emanado del Honorable Consejo de Estado, así como de ciertas normas” (Pág. 3). Explicó que, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la sentencia de unificación emanada del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente CE-SUJ2-005-16 23001-23-33-000-2013-00260-01, pese haber hecho alusión a ella al momento de estudiar la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la declaratoria de la relación laboral deprecada.

Que, si bien aquel procedió de manera acertada al recordar la obligación a su cargo de acatar el precedente judicial de unificación, pasó por alto que conforme a los parámetros establecidos en la mencionada sentencia, la providencia por la cual se declara la existencia de un contrato realidad tiene el carácter de constitutiva, por lo cual, para que se presente el fenómeno jurídico de la prescripción, es necesario que exista solución de continuidad entre uno y otro contrato de los celebrados entre las partes en litigio.

De ese modo, que, en el caso concreto, tal como lo encontró evidenciado el a quo, nunca se interrumpió la relación y/o vínculo entre las partes por plazo superior a 1 o 2 días hábiles, lo que está muy lejos de cumplir el requisito de interrupción por un periodo de por lo menos 15 días hábiles, que establece el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, para declarar la solución de continuidad.

En ese panorama, lo primero a señalar será que, en materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios, a saber: “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio (…)” Y en la misma providencia, más adelante se señaló: “(…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) De suerte que, la tesis que actualmente impera en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, pues pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

Con todo, ha quedado también establecido, que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Ahora, aunque en la actualidad no existe duda en relación con la aplicación del criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, lo cierto es que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese orden, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 (antes enunciada), la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció sobre el término de “solución de continuidad” cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios, al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.

Al efecto, advirtió que ha sido tal la diversidad de criterios que que en algunas providencias se han computado plazos que van desde un (1) día,31 quince (15) días hábiles;32 y, unas menos, hasta más de un (1) mes inclusive33, por lo que ciertamente se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689-01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799-01. C.P. César Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. Bajo tal óptica, la providencia de unificación dispuso como regla “establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral” – Se resalta –.

La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

En el caso concreto, el fallador de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, argumentando que como en el presente asunto “las vinculaciones contractuales se efectuaron de manera interrumpida, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales” (Pág. 33).

En ese entendido, aseveró que las prestaciones sociales y laborales de contenido económico derivados de los periodos de vinculación comprendidos entre el 8 de junio de 2012 y el 11 de agosto de 2014, se encuentran prescritos, por cuanto, la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las mismas, ocurrió el 11 de agosto de 2017.

No obstante, en atención a los reparos de apelación formulados por el extremo demandante y de acuerdo con el cuadro sumario realizado por esta Sala en la tabla No. 1, siguiendo además el criterio acogido en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021) respecto del plazo de la ruptura del vínculo contractual, se concluye que la demandante prestó sus servicios personales a la E.S.E. Salud del Tundama en una única y continuada relación laboral, que dio inicio el 8 de junio de 2012 y finalizó el 29 de diciembre de 2016, en tanto, no se vio interrumpida en ningún momento, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a 30 días hábiles, que es el término unificado por el Consejo de Estado para la configuración de la solución de continuidad.

Por lo tanto, ante la existencia de una única relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Salud del Tundama, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el día 29 de diciembre de 2016. Consecuentemente, comoquiera que el día 11 de agosto de 201734 la señora Fanny del Carmen Prieto Niño presentó la reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad, su solicitud se encontraba dentro del término legalmente establecido para ello, y, por lo tanto, contrario a lo considerado por el fallador de primera instancia, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, pues, se itera, solo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad.

Corolario de lo anterior, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. Asimismo, modificará el numeral cuarto (respecto al lapso de la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, sin solución de continuidad), y confirmará en todo lo demás la sentencia, aclarando que la condena ordenada a título de restablecimiento del derecho, no cobijará los periodos en que no se prestó el servicio, pues el hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Finalmente, no pasa por alto la Sala, que, en el recurso de alzada, el extremo accionante solicitó también la medicación del numeral sexto de la providencia apelada, “para ordenar el pago de las acreencias laborales por el periodo comprendido entre el 08 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016” (Pág. 16). El referido numeral, dispuso: “SEXTO. En caso de no encontrar diferencia, deberá cancelar a la demandante el valor que por aportes en salud y pensión que correspondía 34 Folios 22 a 25 del expediente. al empleador, pero solo en este caso por el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 29 de diciembre de 2016”.

En ese respecto, deberá precisar la Sala que conforme lo dejó señalado el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 (SUJ- 025-CE-S2-2021) tantas veces mencionada, los recursos del sistema de la Seguridad Social son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,35 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios derivados de los mismos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”36.

En ese orden, puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley37, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”38.

De tal manera, si bien el tema de la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud y pensiones realizados por la demandante no fue objeto de apelación, la Sala en virtud de la competencia plena que le asiste (teniendo en cuenta que las dos partes recurrieron la decisión de primera instancia), señalará que no resulta procedente reconocer a la demandante la devolución de los mismos, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal.

Por consecuencia, revocará también el numeral sexto de la providencia recurrida. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que conforme lo consideró el fallador de primera instancia, entre la señora Fanny del Carmen Prieto Niño y la E.S.E. Salud del Tundama, existió una verdadera 35 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad, teniendo derecho por ende, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso.

No se encontraron llamados a prosperar entonces, los argumentos de disenso formulados por la entidad demandada en el recurso de apelación que dio lugar a la instancia. A su turno, en lo que tiene que ver con el cargo de alzada presentado por el extremo demandante, habrá que señalar que si resulta de recibo para esta Sala, pues en oposición a lo que consideró el a quo, la señora Fanny del Carmen Prieto Niño presentó la reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad el 11 de agosto de 2017, dentro del término legalmente establecido para ello (3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral), y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual.

Esto, en la medida que solo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad que finalizó el 29 de diciembre de 2016. Finalmente, y aun cuando ello no fue motivo de apelación, en lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión, se indicará que no procede ordenar su devolución a la demandante. Por consecuencia, la Sala revocará los numerales primero y sexto de la sentencia apelada, que en su orden dispusieron declarar de oficio la excepción de prescripción frente a los derechos laborales que pudieran asistirle a la demandante con anterioridad al 11 de agosto de 2014 y; cancelar a esta última el valor que por aportes en salud y pensión correspondían al empleador.

En lo demás, confirmará el proveído impugnado, con excepción del numeral cuarto que será modificado, a fin de precisar que la orden de restablecimiento del derecho incluye las prestaciones dejadas de percibir por la demandante durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad.

COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el A quo se abstuvo de condenar en costas al extremo demandado. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como los recursos de apelación que dieron lugar a esta instancia fueron presentados el 24 de junio de 2021 por el extremo demandante (Archivo No. 36) y el 26 de junio siguiente por la entidad demandada (Archivo No. 35), les resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 202139, que entró a regir el 25 de enero de 2021.

Así, el artículo 47 de dicha norma, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar los numerales primero y sexto de la sentencia de primera instancia proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Modificar el numeral cuarto de la providencia apelada, el cual, quedará de la siguiente manera: “CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E SALUD DEL TUNDAMA, a reconocer y pagar en favor de la demandante, FANNY DEL CARMEN PRIETO NIÑO, identificada con cédula de ciudanía No. 46.673.220, las sumas dejadas de cancelar por concepto de prestaciones salariales y sociales durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012 y el 29 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad, tomando como base para la liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos celebrados, con los respectivos descuentos de ley en las condiciones enunciadas en la parte considerativa.

La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales. La condena ordenada a título de restablecimiento del derecho, no cobijará los periodos en que la señora Fanny del Carmen Prieto Niño no prestó sus servicios en favor de la E.S.E. Salud del Tundama (periodos de interrupción).” Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en esta sentencia. 39 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Cuarto. Sin costas en esta instancia. Quinto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Fanny del Carmen Prieto Niño Demandado: E.S.E. Salud del Tundama Expediente: 15238-33-33-003-2018-00137-01